Comentários ao Código
Penal – Art. 61
Circunstâncias agravantes
– VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das
Penas –
Circunstâncias agravantes (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11/7/1984)
Art. 61. São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11/7/1984)
I – a reincidência; (Redação dada pela Lei nº 7.209, de
11/7/1984)
II – ter o agente cometido o crime: (Redação dada pela
Lei nº 7.209, de 11/7/1984)
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar
a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou
mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo,
explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum;
e) contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou
com violência contra a mulher na forma da lei específica; (incluída pela Lei n.
11.340, de 01/10/20906);
g) com abuso de poder ou
violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60
(sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; (Relação dada pela Lei n. 10.741,
de 01/10/2008);
I) quando o ofendido estava sob
a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio,
naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular
do ofendido;
l) em estado de embriaguez
preordenada.
Sob o enfoque de Greco,
Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários às: “Circunstâncias
agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162, para o autor, são
“Circunstâncias” dados periféricos que gravitam ao redor da figura típica e têm
por finalidade diminuir ou aumentar a pena aplicada ao sentenciado. Por permanecerem
ao lada da definição típica, as circunstâncias em nada interferem na definição
jurídica da infração penal. As circunstâncias elementares, ao contrário, são
dados essenciais, indispensáveis à definição da figura típica, sem os quais o
fato poderá ser considerado atípico – hipótese de atipicidade absoluta -, ou
haverá aquilo que chamamos de desclassificação – atipicidade relativa.
Quantum para agravar a pena
- Merece
ser frisado, ainda, que o Código Penal não fornece um quantum para fins
de atenuação ou agravação da pena, ao contrário do que ocorre com as chamadas causas
de diminuição ou de aumento, que devem ser observadas no terceiro momento do
critério trifásico previsto no art. 68 do diploma repressivo. Para elas, o
Código Penal reservou essa diminuição ou aumento em frações, a exemplo do que
ocorre com o § 1º do seu art. 155, quando diz que a pena será aumentada em um
terço se o furto for praticado durante o repouso noturno.
Até quanto podemos,
outrossim, agravar ou atenuar a pena-base fixada, ante a ausência de critérios
previamente definidos pela lei penal, deve se considerar o princípio da
razoabilidade como reitor para essa atenuação ou agravação da pena.
Contudo, em face da fluidez desse conceito de razoabilidade, a doutrina tem
entendido que “razoável” seria agravar ou atenuar a pena-base em até um sexto
do quantum fixado, fazendo-se, pois, uma comparação com as causas de diminuição
e de aumento de pena.
Como bem observado por Cezar Roberto Bitencourt, “o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando-a à discricionariedade do juiz. No entanto, sustenta-se que a variação dessas circunstâncias não deve ir muito além do limite mínimo das majorantes e minorantes, que é fixado em um sexto. Caso contrário, as agravantes e as atenuantes se equiparariam àquelas causas modificadoras da pena, que, a juízo geral, apresentam maior intensidade, situando-se pouco abaixo das qualificadoras (no caso das majorantes)”. (BÍTENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado, p. 219).
Assim, na ausência de
determinação legal, acreditamos que, no máximo, as atenuantes e agravantes
poderão fazer com que a pena-base seja diminuída ou aumentada em até um sexto.
Segundo a doutrina, devido o
Código Penal não ter estabelecido balizas para o agravamento e atenuação das
penas, na segunda fase de sua aplicação, o esculápio jurídico tem entendido que
esse aumento ou diminuição deve se dar em até 1/6 (um sexto), atendendo a
critérios de proporcionalidade (STJ, HC 158848/ DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6ª
T., DJe 10/5/2010).
Reincidência - Será
analisada quando do estudo dos arts. 63 e 64 do Código Penal.
Taxatividade do rol
constante do art. 61 do Código Penal: Por se tratar de circunstâncias que agravam a pena, o rol constante
do art. 61 do Código Penal é taxativo, não se admitindo sua ampliação por via
de interpretação ou mesmo pelo emprego de analogia.
Tribunal do Júri - Após a edição da Lei nº 11.689,
de 9 de junho de 2008, que alterou dispositivos do Código de Processo Penal
relativos ao Tribunal do Júri, nos termos do caput do seu art. 476, embora as
circunstâncias agravantes devam ser sustentadas pela acusação durante a sessão
de julgamento, não existe mais a possibilidade de serem submetidas ao crivo do
Conselho de Sentença, devendo o juiz presidente considerar, tão somente, a
sua aplicação no caso de
condenação do acusado, conforme determina o art. 492, I, b, do mencionado
diploma processual penal.
Ter o agente cometido o
crime: por motivo fútil ou torpe - Fútil é aquele motivo insignificante, gritantemente
desproporcional. Torpe é o motivo abjeto, vil, que nos causa repugnância, pois
atenta contra os mais basilares princípios éticos e morais. Exemplo do primeiro
seria o caso de o agente agredir o garçom que, equivocadamente, debitara-lhe uma
cerveja a mais na conta; já com relação ao segundo, têm-se as hipóteses citadas
por Mirabete daquele que espanca uma meretriz que não quer ser explorada ou a
testemunha que prestou depoimento contra os interesses do agente.
Para facilitar ou assegurar
a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime - Na primeira
hipótese, ou seja, quando o agente comete o crime para facilitar ou assegurar a
execução de outro crime, existe, na verdade, uma relação de meio e fim. O
crime-meio é cometido para que tenha sucesso o crime-fim. No segundo caso, o agente
pratica o delito com a finalidade de ocultar outro por ele levado a efeito. Na terceira
hipótese, o delito é conhecido, mas o agente procura manter desconhecida sua autoria,
assegurando-lhe a impunidade. Por fim, a prática da infração, em cuja pena está
sendo aplicada a circunstância agravante, foi dirigida a assegurar a vantagem
de outro crime por ele cometido.
À traição, de emboscada, ou mediante
dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do
ofendido:
Traição, na definição de Hungria, é o delito “cometido mediante ataque súbito e sorrateiro, atingindo a vítima, descuidada ou confiante, antes de perceber o gesto criminoso”. (HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal, v. V, p. 166). Emboscada é a tocaia, ou seja, o agente aguarda a vítima passar, para, então, surpreendê-la. Dissimulação, ainda na lição de Hungria é “a ocultação da intenção hostil, para acometer a vítima de surpresa”. (HUNGRIA, Nélson. v. V, p. 166). O artigo determina, ainda, seja procedida uma interpretação analógica, uma vez que sua fórmula genérica diz que ainda agravará a pena qualquer outro recurso que dificulte ou tome impossível a defesa do ofendido. Dificultar é criar embaraços para a defesa da vítima; tornar impossível é inviabilizar, completamente, essa defesa.
Exemplificado no julgado, configurada
a agravante de crime cometido mediante emboscada quando os agentes vêm a
investir contra as vítimas de forma astuciosa, mediante cilada, esperando, de
tocaia, que saíssem de casa no horário da escola para surpreendê-los e, aí,
poderem adentrar a residência (TJMG, Processo 2.0000.00.517817-6/000, Rel. Des.
William Silvestrini, DJ 25/11/2006).
Com o emprego de veneno,
fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar
perigo comum - Conforme preleciona Aníbal Bruno, “o veneno é o tipo do meio insidioso, que alcança
a vítima sem que ela o perceba, impedindo a sua defesa e a natural reação contra
o agente, do mesmo modo que a tortura e a asfixia são meios cruéis, destinados
a provocar na vítima sofrimentos físicos ou morais maiores do que os necessários
para a prática do crime, ou dirigidos a que este se consuma de maneira mais
dolorosa e constrangedora, assim como o fogo e o explosivo exemplificam meios capazes
de produzir perigo comum, em que ao dano da vítima, em geral cruel, se junta a ameaça
a bens de outrem, no círculo de ação do meio perigoso. Em todos esses casos e outros
análogos, a maldade do agente aumenta a reprovabilidade do seu ato, conduzindo
ao acréscimo da medida penal". (BRUNO, Aníbal. Direito penal,
p. 128).
Contra ascendente,
descendente, irmão ou cônjuge - A prova do parentesco deverá constar, obrigatoriamente, dos
autos, mediante documentos próprios (carteira de identidade, certidão de
nascimento ou certidão de casamento etc.), não podendo a circunstância agravante
ser aplicada na sua ausência. Não importa, ainda, que o parentesco seja natural
ou proveniente de adoção. Como a última figura da alínea e faz menção ao
cônjuge, não podemos nela admitir a pessoa do(a) companheiro(a), sob pena de
ser realizada a chamada analogia in malam partem, o que não impede que, neste
caso, seja aplicada a circunstância agravante elencada pela alínea f,
cuja análise será feita adiante.
Exemplo: Consoante
entendimento pacificado em nossos tribunais, a prova do casamento do acusado
com a vítima, para o reconhecimento da agravante prevista no art. 61, II, e,
do CP, só pode ser feita na forma prevista no art. 155 do Código de Processo
Penal (Atualmente, parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal, com
a nova redação que lhe foi dada pela Lei nº 11.690, de 9 de junho de 2008), e no
art. 1.543 do Código Civil, através de certidão passada pelo Oficial do
Cartório de Registro Civil (TJMG, Processo 1.0024.95.095097-2/001 [1], Rel.
Des. Tibagy Salles, D J 24/8/2004).
Com abuso de autoridade ou
prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com
violência contra a mulher na forma da lei específica:
Em precisa lição de
Magalhães Noronha, “abuso é o uso ilegítimo, é usar mal, no caso, a autoridade
que possui, seja de natureza particular ou pública, desde que não compreendida
na alínea seguinte”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1, p. 249). Entende-se
por relações domésticas, ainda seguindo as lições de Magalhães Noronha, aquelas
“estabelecidas entre os componentes de uma família, entre patrões e criados, empregados,
professores e amigos da casa”. (NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal, v. 1,
p. 249).
Coabitar, no sentido do texto legal, quer dizer habitar ou morar em lugar comum, diversamente da hospitalidade, que se traduz, em regra, numa situação passageira ou momentânea, como as visitas. Por violência contra a mulher devemos entender aquela prevista pelo art. 5º da Lei na 11.340, de 7 de agosto de 2006, que diz, verbis: Art. 5a Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial: I - no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas; II - no âmbito da família, compreendida com o a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa; III — em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, - independentemente de coabitação. Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
A relação de hospitalidade,
agravante prevista na letra f do inciso II do art. 61 do CP, não
prescinde de intimidade e nem de permanência demorada do agente no local, bastando
para tanto a cortesia social da vítima. (TARS, AC, Rel. Sylvio Baptista, RT
725, p. 667).
Com abuso de poder ou
violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão: Cargo e ofício dizem
respeito aos chamados servidores públicos. Ministério encontra-se normalmente
ligado a atividades religiosas. Profissão, como assevera Celso Delmanto, “é a
atividade habitualmente exercida por alguém, como seu meio de vida”, (DELMANTO,
Celso. Código pena! comentado, p. 107) a exemplo do médico, engenheiro etc.
Violação de dever inerente à
profissão é a infração de norma estrutural ou essencialmente informativa do
exercício da atividade em si mesma, e jamais a transgressão de um excepcional
limite imposto à liberdade de comércio (TJDF, Ap. 8498, Rel. Nélson Hungria, RF
113, p. 205).
Contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher Grávida - O art. 2a da Lei na 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente) estabeleceu que se considera criança a pessoa com até 12 anos de idade incompletos e adolescente, aquela entre 12 e 18 anos de idade. Assim, em virtude dessa opção legal, somente poderá haver a aplicação da circunstância prevista na primeira figura da alínea h quando a vítima tiver menos de 12 anos de idade. Com relação à segunda figura, o Estatuto do Idoso, no lugar da palavra velho, utilizada pela antiga redação da alínea, fez inserir a expressão maior de 60 (sessenta) anos, nos fornecendo um dado de natureza objetiva para fins de aplicação da circunstância agravante. Enfermo é aquele que está acometido por uma enfermidade que o toma debilitado, vulnerável, tendo, por essa razão, reduzida sua condição de defesa. Grávida é a mulher em cujo útero já se encontra um embrião ou o feto. Para que esta agravante seja aplicada, é preciso que, obrigatoriamente, ela ingresse na esfera de conhecimento, ou seja, o agente, efetivamente, deverá ter conhecimento do estado de gravidez da vítima.
A agravante do art. 61,1, alínea
h, do CP (crime cometido contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou
mulher grávida) é objetiva, bastando que a pessoa atingida se encontre em uma
dessas situações para a sua incidência, sendo desnecessária qualquer
consideração a respeito das condições físicas da vítima (STJ, HC 83977/SP, Rel.
Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 5ª T., DJe
20/10/2008).
Deve-se punir mais severamente o autor de crime cometido contra pessoa maior de 60 anos, vez que demonstra mais covardia pela facilidade no cometimento da infração, justamente pela menor capacidade de resistência desses indivíduos, desimportando o fato de a vítima não ter colacionado aos autos a certidão de nascimento, se basta a qualificação apresentada para constatação de sua idade (TJMG, Processo 1.0699.05.048167-9/001 (1), Rel. Des. William Süvestrini, DJ 31/01/2007).
Quando o ofendido estava sob
a imediata proteção da autoridade - Essa hipótese demonstra o desrespeito do agente
diante das autoridades constituídas. Mesmo, como diz a agravante, estando o ofendido
sob a imediata proteção da autoridade, isso não foi suficiente para inibir sua
conduta. Conforme salientado por Aníbal Bruno, “o que se ofende não é só o bem
jurídico do indivíduo, mas o respeito à autoridade que o tem sob sua imediata
proteção e cresce ainda a reprovação do feto pela audácia do agente, a
pertinácia com que leva adiante o seu desígnio criminoso, apesar da situação
particular de garantia em que se encontra a sua vítima'’. (BRUNO, Aníbal. Direito
penal, t. Ill, p. 129).
Em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido - Quando a infração penal é cometida durante a ocorrência de uma calamidade pública, a exemplo daquelas mencionadas pela alínea j (incêndio, naufrágio ou inundação), existe um natural enfraquecimento na proteção de determinados bens, facilitando, sobremaneira, a ação criminosa do agente. A prática de infração penal durante situações calamitosas é fator demonstrativo da insensibilidade do agente, que, além de não se importar com o infortúnio alheio, ainda contribui para o maior sofrimento. A agravante será aplicada, também, na hipótese de desgraça particular do ofendido, ou seja, além daquela situação de calamidade pública, que atinge um número considerável de pessoas, preocupou-se a lei penal também com a particular situação do ofendido. Celso Delmanto diz que a última parte da mencionada alínea “refere-se ao aproveitamento de situação de luto, acidente ou enfermidade da vítima ou de seus familiares”, (DELMANTO, Celso. Código penal comentado, p. 99), podendo-se acrescentar
a essas hipóteses quaisquer
outras que atinjam o ofendido de modo a deprimi-lo, fazendo com que fique por
demais fragilizado, a exemplo da separação judicial da vítima, a internação de
um de seus filhos para a realização de tratamento de desintoxicação etc.
Em estado de embriaguez
preordenada - As modalidades de embriaguez voluntária vêm expressas no inciso
II do art. 28 do Código Penal, podendo-se bipartir, como dissemos, em
embriaguez voluntária em sentido estrito e embriaguez culposa. Na primeira, o
agente faz a ingestão de bebida alcoólica com a finalidade de se embriagar; na
segunda, embora não tendo essa finalidade, culposamente se coloca em estado de
embriaguez. A agravante da embriaguez preordenada encontra-se prevista na
modalidade de embriaguez voluntária em sentido estrito. Contudo, a finalidade
do agente não é somente embriagar-se /mas colocar em estado de embriaguez com o
fim de praticar determinada infração penal. Embora entendamos dessa forma a embriaguez
preordenada, podemos em alguns casos afirmar também que o agente, colocando-se
em estado de embriaguez, já não saberá o que fazer, podendo sua atitude, ser
até mesmo completamente diversa daquela que esperava. Se desejava matar alguém,
quando, já em completo estado de embriaguez, encontra o seu desafeto em vez de
levar adiante o seu intento criminoso, a mudança de personalidade causada pela ingestão
de bebida alcoólica pode fazer com que sua intenção agressiva se transforme em outro
sentimento completamente diverso. Enfim, embora não podendo o agente ter a certeza
do que fará em estado de embriaguez, se sua finalidade, ao fazer a ingestão de
bebida alcoólica, era praticar determinada infração penal, se esta for efetivamente
levada a efeito, terá plena aplicação a agravante em discussão.
A embriaguez para agravar a pena deve ser aquela preordenada, planejada em direção ao cometimento do crime [...) (TJMG, Processo 1.0071.05.022574-8/001(1), Rel. Des. Herculano Rodrigues, DJ 13/9/2006). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Circunstâncias agravantes” – Art. 61 do CP, p.158-162. Ed. Impetus.com.br, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
(Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”, comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Com parecer intitulado “Homem é condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno” o Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no site Jusbrasil.com.br há 26 dias, comentários ao art. 61 do CP, o autor criminalizando o agente, por ter urinado em público e, em seguida, exibido o órgão genital às filhas de uma excompanheira, que se tornou sua desafeta, um homem foi condenado à pena de 7 meses e 10 dias de detenção.
O Agente cometeu o crime de ato obsceno, previsto no artigo 233 do Código Penal, que preceitua: “Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena – detenção, de três meses a um ano, ou multa”.
Da ementa do acórdão pertinente a essa decisão extrai-se o seguinte dispositivo:
"A prática de micção em si não caracteriza nenhum delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor”.
Essa decisão da 5.ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça reformou, em parte, a sentença do Juízo da 1.ª Vara Criminal da Comarca de Toledo que julgou parcialmente procedente a denúncia formulada pelo Ministério Público para o fim de absolver o réu (R.P.S.) do crime do art. 147 do Código Penal (“Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa.”) com fulcro no art. 386, inc. II, do Código Penal e condená-lo como incurso nas sanções do art. 233, caput, do Código Penal (ato obsceno). Em 2º grau, o relator do processo fez um pequeno reparo em relação à dosimetria da pena, excluindo o acréscimo em razão da personalidade do réu.
De acordo com a denúncia do Ministério Público,
no dia 22 de agosto de 2008, por volta das 15h50, no quintal de uma residência
situada na Rua Mathias Fhur, em Toledo (PR), o denunciado (R.P.S.) xingou e
ameaçou de morte sua ex-companheira (E.L.). Em seguida, dirigiu-se aos fundos
da casa e urinou na parede. Depois, exibindo seu órgão genital, veio para a
frente da residência, onde se encontravam as filhas menores da vítima.
Inconformado com a decisão de 1.º grau, o réu
R.P.S. interpôs recurso de apelação pedindo sua absolvição, uma vez que não
teria havido dolo em sua conduta, mas a satisfação de uma necessidade
fisiológica.
O relator do recurso de apelação, desembargador Eduardo Fagundes, consignou inicialmente:
“No mérito, o recurso não merece provimento, com alteração de ofício da
dosimetria”.
“A materialidade delitiva está consubstanciada
pelo Auto de Prisão em Flagrante (fls. 05/09), Boletim de Ocorrência (fls.
10/13) e pela prova testemunhal. Comprovada restou a prática do crime de ato
obsceno previsto no art. 233 do Código Penal.” “A autoria é induvidosa e recai sobre o recorrente em
que pese alegar que estava apenas satisfazendo as suas necessidades
fisiológicas.”
“Entretanto, a testemunha [...] contou que é vizinha da
Eliane (excompanheira do réu) e que a filha da mesma pediu a ajuda no dia dos
fatos. Que foi ver o que estava acontecendo, quando chegou à residência de
Eliane o réu começou a falar palavrões e tirou os órgãos genitais para fora,
bem como urinou na lateral da casa e que tudo isso ocorreu na frente das filhas
de Eliane. Ainda, relatou que o réu urinou e permaneceu com os órgãos genitais
para fora algum tempo depois.” “No mesmo sentido é o depoimento do policial
[...] que atendeu a ocorrência.” “A excompanheira do réu, a Senhora Eliane, em
seu depoimento disse que não estava presente na hora dos fatos, mas que suas
filhas e vizinhos relataram o acontecido, bem como as meninas ficaram
traumatizadas com os fatos.” “Assim, não há dúvidas que o réu tinha como
objetivo ofender as vítimas, causando desconforto, pois como disse a testemunha
o réu urinou e continuou com as genitais para fora por um tempo. Ou seja, isso
demonstra o seu dolo de praticar a conduta e não apenas de satisfazer a suas
necessidades fisiológicas.”
“Cabe transcrever trecho do Código Penal Comentado de
Guilherme de Souza Nucci: ‘Ainda assim, o
movimento corpóreo voluntário (ato) que tenha por fim ofender o sentimento de
recato, resguardo ou honestidade sexual de outrem pode ser classificado como
obsceno. Ex: a pessoa que mostra o seu órgão sexual em público para chocar ou
ferir o decoro de quem presencia a cena’. (Nucci, Guilherme de Souza, Código Penal Comentado 10
ed. ver., atual e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, pag.
964)”.
“De outro ponto de vista, o próprio ato de urinar em
público ou em via pública configura a prática de ato obsceno, pois não se trata
de prática comum ou aceitável em nossa sociedade, de modo que ofende o pudor
público configurando o crime de ato obsceno do art. 233 do Código Penal.”
“Diz a jurisprudência: ‘A prática de micção em si não caracteriza nenhum
delito, por ser considerado um ato fisiológico natural; no entanto, o fato de
urinar em lugar público, aberto ou exposto ao público, configura o crime de ato
obsceno, previsto no art. 233 do CP, por ofensa ao pudor’.
(RT 763/598)” “E: ‘Ato obsceno. Exibição de
órgãos genitais em via pública. Presença de crianças e adultos no local. Delito
configurado. Apelo improvido. O fato de o agente estar com o pênis desnudado em
lugar público, a que terceiras pessoas, inclusive crianças, tinham acesso, seja
qual fora a recepção das provas, no que concerne a tipicidade objetiva e
subjetiva, realiza, de forma acabada a arquitetura normativa do crime, não
dando espaço a indulgências’. (RJDTACRIM 6/60)”
“Deste modo, o conjunto probatório deixa clara a autoria e
materialidade do delito de ato de obsceno, de modo que não é possível acolher a
tese absolutória da defesa. Da mesma maneira também entendeu o Ilustre
Representante da Procuradoria de Justiça em seu parecer de fls. 158/162: ‘Pelo material cognitivo coletado na instrução
processual, restou evidenciado que a ação do recorrente estava voltada a uma
afronta de ordem sexual. Embora possa ter adotado como meio o ato de satisfazer
sua necessidade fisiológica (urinar), havia efetiva pretensão de ferir o
sentimento das pessoas presentes, motivada pelo conflito mantido com a dona de
casa, onde se encontrava, contra a qual repetidas vezes praticou atos de
ofensa. [...] Resulta induvidoso que o ato praticado pelo recorrente consistiu
em mais um meio empregado para afetar a excompanheira, atingindo as filhas
desta e moradores próximos. Por certo, fosse sua intenção, efetivamente, tão
somente de ‘urinar', ainda que em local aberto, optaria por praticar a ação de
forma discreta, usualmente adotada em tais circunstâncias. A conduta, portanto,
porque manifestamente dolosa, amolda-se à figura capitulada no artigo 233 do
CP’.”
“Por fim, é necessário fazer pequeno reparo, de
ofício, na dosimetria da pena, em relação à pena-base no que diz respeito à
análise da personalidade.”
“A análise desfavorável da personalidade do réu
merece ser afastada. O juízo sentenciante entendeu esta circunstância
desfavorável fundamentado que: ‘A
personalidade do réu é vol -tada a prática criminosa, uma vez que é agressivo e
possui vários inquéritos em andamen -to e arquivados pelo crime de ameaça’."
“Entretanto, entendemos que para considerar
negativamente a personalidade é necessário o laudo técnico a respeito, o que
não ocorre no caso em análise. Esse é também o entendimento da presente Câmara
Criminal: ‘Para que haja acréscimo na
pena-base em razão da personalidade do agente, faz-se necessária a existência
de laudos técnicos aptos para tanto, não bastando a existência de ações penais
já terminadas, em andamento ou inquéritos policiais’. (TJPR, AC nº
655.383-1, Rel. Des. Marcus Vinicius de Lacerda Costa, 5ª C. Crim., unânime, DJ
20/08/2010)”
“Cabe consignar que apesar do apelante
responder a diversos inquéritos policiais, não há contra ele condenação
transitada em julgado.”
“Desta forma, imperioso destacar a Súmula 444
do STJ: ‘É vedada a utilização de
inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base’."
“Portanto, retiro o aumento referente à
personalidade da pena-base.”
“Passo, então, a revisão da pena: Na primeira
fase de aplicação da pena, a pena-base foi fixada em 06 (seis) meses de
detenção, considerando como desfavoráveis as seguintes circunstâncias do art. 59 do CP: culpabilidade,
personalidade, conduta social e consequências do crime. Assim, como visto
acima, retiro o aumento referente à personalidade, diminuindo a pena-base em 20
(vinte) dias de detenção, perfazendo-se em 05 (cinco) meses e 10 (dez) dias de
detenção.”
“Na segunda fase de aplicação da pena está
presente a agravante do art. 61, II, f, do CP – cometer o crime prevalecendo-se de relações
domésticas –, mantenho o patamar de aumento do juízo sentenciante, agravando a
pena em 02 (dois) meses de detenção, perfazendo-se provisoriamente em 07 (sete)
meses e 10 (dez) dias de detenção.”
“Na terceira fase estão ausentes causas de
aumento ou diminuição, restando definitiva a pena em 07 (sete) meses e 10 (dez)
dias de detenção.” “No mais mantenho a r. sentença.”
“Em face do exposto, voto pelo conhecimento do recurso, e
no mérito pelo não provimento, com alteração de ofício da carga penal, nos
termos retro delineados.”
O julgamento foi presidido pelo
desembargador Marcus Vinicius de Lacerda Costa (com
voto), e dele participou o juiz substituto em 2.º grau Rogério Etzel. Ambos acompanharam o voto do
relator. (Apelação Criminal n.º 784511-2) CAGC www.seucriminalista.com (Dr. Jonathan Pontes Advogado Criminalista, em artigo publicado no
site Jusbrasil.com.br há 26 dias, com o título “Homem é condenado à
pena de 7 meses e 10 dias de detenção pela prática do crime de ato obsceno”,
comentários ao art. 61 do CP, acessado em 12/12/2022 corrigido e aplicadas
as devidas atualizações VD).
Segundo participação do autor Flávio Olímpio de Azevedo.
Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias
agravantes da pena de multa” publicado no site Direito.com, leciona:
Entende-se reincidência quando
o agente comete um crime e condenado é condenado com sentença transitada e
julgado no Brasil ou no exterior e pratica outro fato punível.
“Não há qualquer
distinção quando a natureza dos crimes (antecedente e subsequente) caracterizando-se
a reincidência entre crimes dolosos, culposos, doloso e culposo, culposo e doloso,
idênticos ou não, apenados com pena privativa de liberdade ou multa, praticados
no país ou no estrangeiro” (MIRABETE, Júlio Fabbrini, Renato N. Manual de Direito
Penal – Parte Geral. 30., ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 295).
A reincidência justifica-se
a exacerbação da pena pela afronta do agente ao Estado detentor do jus
puniende pela Lei apesar de sofrer a reprimenda pela primeira vez, volta a
delinquir e despreza a Lei e mostra de difícil reintegração na sociedade do
agente.
O motivo fútil que guarda
uma relação da motivação do crime é aquele desproporcional e insignificante e
imoral que é severamente censurado pela pessoa comum. Os ciúmes que
aparentemente é motivo fútil não reconhecida pela jurisprudência reiteradamente
que não caracteriza em futilidade na conduta.
Já o “Motivo torpe, por sua
vez, é aquele abjeto, vil imoral, indigno como agressão a testemunha que
prestou depoimento contrário aos interesses do agente. Também se pode
exemplificar, ainda, com a agressão a alguém por conta da sua raça ou a
sexualidade, o que merece algumas especiais palavras. Infelizmente são comuns
as notícias, v.g., de casais homoafetivos agredidos na via pública por
conta da intolerância ignorante de alguns, em verdadeiros crimes de ódio (até
crimes por LGBT fobia” (Código Penal Comentado, Ed. Saraiva, Luciano Anderson
Santos e outros, p. 205).
Essa agravante concretiza se
o primeiro motivo tem por finalidade o segundo delito. O crime tem que ter
conexão com outro crime. Exemplificando e o crime que o agente mata o segurança
para sequestrar uma determinada autoridade. O primeiro delito tem por
finalidade a prática do segundo delito.
Esses agravantes são
definidos pelos modus faciende da execução do delito dificulta a defesa
da vítima e classificado por deslealdade, surpresa, hipocrisia ou quebra de
confiança.
Traição ou Deslealdade: Aproveitando
da confiança da vítima, por exemplo, por longo tempo de amizade com vítima tem
um facilitador para cometimento do crime;
Emboscada surpresa: é uma
cilada o agente fica escondido em determinado lugar, esperando a melhor
oportunidade para atacar a vítima e consumar o crime;
Dissimulação: Durante o
agente usa de disfarce, camuflagem ou despistamento é método fraudulento e
ardil para aproximação da vítima durante o inter criminis percorrido e
cometer o crime.
Esses três gêneros causa um
sofrimento imensurável à vítima, além do necessário para alcançar o resultado
típico pretendido pelo agente.
“O veneno é o primeiro” a
ser indicado por seu caráter insidio que dificulta ou torna impossível à defesa
do ofendido e provoca, por vezes, grandes padecimentos (...). há também
agravante quando o agente se utiliza de fogo ou explosivo, demonstrando grande
periculosidade ou malvadez e criando perigo comum. A tortura é meio que inflige
a vítima um mal ou sofrimento maior, desnecessário no mais das vezes para
praticar o crime, denotando sadismo, insensibilidade e crueldade do agente.
(Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed.
Atlas, p. 387).
É qualificadora por revelar
maior sensibilidade do agente que pratica o delito na sua intimidade familiar
violando os princípios comezinhos do dever de apoio mútuo nas relações domésticas
demonstrando a insensibilidade do agente.
A doutrina e jurisprudência apontam
que companheira e união estável ou casamento somente religioso e cônjuges separados
mesmo de fato é descabida a agravante:
“Ascendentes são as
pessoas de quem se descende (v.g., pai, mãe, avô etc.); descendentes são os que
provêm de um progenitor comum, o qual, na ordem que se coloca na linha reta,
que desce, sucede sempre o que lhe antecede’ (v.g., filhos, netos etc.); irmãos
são os parentes que, apesar de não descenderem um do outro, provêm de um mesmo
tronco; cônjuge são cada uma das pessoas reciprocamente unidas pelo vínculo
matrimonial; aquele que é casado legalmente; membro da sociedade conjugal’. Desse
modo, não se aplicará a agravante do dispositivo às hipóteses dos companheiros
(união estável), visto que em razão do princípio da reserva legal, não pode
haver interpretação extensiva in malam partem. No que diz respeito aos irmãos,
aplica-se a agravante, também, no caso de irmãos não consanguíneos, mas decorrentes
da lei civil. A relação de parentesco pode ser natural ou civil, conforme
resulte, respectivamente, de consanguinidade ou outra origem (art. 1.596, CC) –
nessa hipótese, a adoção.” (PRADO, Luiz Regiset al. Curso de Direito Penal
Brasileiro: Parte Geral e Parte Especial. 14 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2015, p. 430).
Consideram-se relações de dependência
ou intimidade que facilitam a prática delituosa. O agente invés de proteger
como é o caso da tutela ou curatela, aproveita essa relação para cometimento do
crime o que traduz em maior punição.
Exasperação da reprimenda é
quebra inerente a cargo ou função pública ou ministério ou profissão em relação
subordinação, aproveitando de seu poder para abusar extrapolando para esfera do
Direito Penal.
“Não é de considerar para
efeito de dosimetria da pena o agravante para o mesmo fato sob pena de
cometimento do sob pena de bis in idem”.
É o crime cometido quando a
vítima está custodiado por alguma autoridade. Por exemplo, contra o detento em
custodia no sistema prisional. Outro exemplo é o linchamento com invasão de uma
Delegacia.
“I...) Nessa situação é mais
grave a punição, porque quem se encontra sob a proteção do Estado não deve ser ofendido
por condutas criminosas. Diante da proteção do poder público, o agente revela
destemor e incredulidade com a força dos poderes constituídos, merecendo mais
rigorosa reprovação. Proteção imediata significa guarda, dependência, sujeição.
Enquadra-se nessa agravante o resgate de preso para ser morto por facção rival,
mas não o crime cometido contra vítima que se encontrava ao lado de um
policial.” (MASSON, Cleber. Código Penal Comentado. 2.ed Rio de Janeiro:
Forense; São Paulo: Método, 2014, p. 322).
Aproveitando a situação de
pânico o agente pratica o crime em absoluta falta de solidariedade, embora não
tenha relação com evento vislumbra facilidades na perpetuação da conduta
delitiva.
Desgraça particular são os
acidentes de trânsito ou, por exemplo, queda de uma aeronave o agente furta os
pertences dos passageiros.
Essas situações seguidas de
tumultos inerentes aos sinistros o criminoso oportunista aproveita-se da situação
para execução delituosa.
Vide comentário artigo 28 II
de exclusão da ilicitude por embriaguez e quando o agente propositadamente se
encoraja com ingestão de bebida para cometimento do crime. Embriaguez voluntária
não há exclusão de ilicitude ao contrário agrava a pena por ter embriagado com
fim de cometer o crime, merece ter sua pena exacerbada.
Notas Súmulas do STJ: 241: A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.
444. É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais
em curso para agravar a pena-base. (Flávio Olímpio de Azevedo.
Comentários ao artigo 61 do Código Penal, trata sobre “Circunstâncias
agravantes da pena de multa” publicado no site Direito.com, acessado
em 12/12/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
