CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 139 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – CAPÍTULO I – DOS PODERES, DOS DEVERES E DA RESPONSABILIDADE DO JUIZ - http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;

II – velar pela duração razoável do processo;

III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça e indeferir postulações meramente protelatórias;

IV – determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham, por objeto, prestação pecuniária;

V – promover, a qualquer tempo, a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores judiciais;

VI – dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando-os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito;

VII – exercer o poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais;

VIII – determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso;

IX – determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais;

X – quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem o art. 5º da Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, e o art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva.

Parágrafo único. A dilação de prazos prevista no inciso VI somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular.

Correspondências no CPC 1973: Art. 125, I, II, III, IV sem correspondência; IV correspondendo ao V do art. 139 do CPC 2015; VI e VI sem correspondência; Art. 342, referente ao Inciso VIII do art. 139 do CPC 2015; IX e X e Parágrafo único, sem correspondência, com a seguinte redação para cada item apontado:

Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento;

II – velar pela rápida solução do litígio;

III – prevenir ou reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça;

IV – sem correspondência;

IV – correspondendo ao V do art. 139, CPC/2015 – tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes.

VI – sem correspondência no CPC 1973.

Art. 342. O juiz pode, de ofício, em qualquer estado do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa.

Demais, sem correspondência.

1.    PODERES DO JUIZ

O art. 139 do CPC elenca os poderes do juiz na direção do processo, o que era feito pelo art. 125 do CPC/1973. Há algumas repetições do antigo dispositivo, mas não são sensíveis as novidades, bastando para tal conclusão a comparação do número de incisos do novo e do antigo dispositivo.

2.    IGUALDADES DE TRATAMENTO ENTRE AS PARTES

É mantido entre os poderes do juiz assegurar às partes igualdade de tratamento. A regra de que a lei deve tratar todos de forma igual (art. 5º, caput e inciso I, da CF) aplica-se também ao processo, devendo tanto a legislação como o juiz no caso concreto garantir às partes uma “paridade de armas”, como forma de manter equilibrada a disputa judicial entre elas. A isonomia no tratamento processual das partes é forma, inclusive, do juiz demonstrar a sua imparcialidade, porque demonstra que não há favorecimento em favor de qualquer uma delas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 229. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O princípio da isonomia, entretanto, não pode se esgotar num aspecto formal, pelo qual basta tratar todos igualmente que estará garantida a igualdade das partes, porque essa forma de ver o fenômeno está fundada na incorreta premissa de que todos sejam iguais. É natural que, havendo uma igualdade entre as partes, o tratamento também deva ser igual, mas a isonomia entre sujeitos desiguais só pode ser atingida por meio de um tratamento também desigual, na medida dessa desigualdade. O objetivo primordial na isonomia é permitir que concretamente as partes atuem no processo, dentro do limite do possível, no mesmo patamar. Por isso, alguns sujeitos, seja pela sua qualidade, seja pela natureza do direito que discutem em juízo, têm algumas prerrogativas que diferenciam seu tratamento processual dos demais sujeitos, como forma de equilibrar a disputa processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 229. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

No art. 125, II, do CPC/1973 constava como poder do juiz velar pela rápida solução do processo. A ideia de que todo processo deve ter um trâmite rápido esconde armadilhas porque tal rapidez nem sempre é possível, como também nem sempre é saudável para a qualidade da prestação jurisdicional. O legislador não pode sacrificar direitos fundamentais das partes visando somente a obtenção de celeridade processual, sob pena de criar situações ilegais e extremamente injustas. É natural que a excessiva demora gere um sentimento de frustração em todos os que trabalham com o processo civil, fazendo com que o valor celeridade tenha atualmente posição de destaque. Essa preocupação com a demora excessiva do processo é excelente, desde que se note que, a depender do caso concreto, a celeridade prejudicará direitos fundamentais das partes, bem como poderá sacrificar a qualidade do resultado da prestação jurisdicional. Demandas mais complexas exigem mais atividades dos advogados, mas estudo dos juízes e, bem por isso, tendem naturalmente a ser mais demoradas, sem que com isso se possa imaginar ofensa ao princípio constitucional ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222/230. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nesse sentido deve ser saudada a redação do inciso II do art. 139 do CPC ao prever ser poder do juiz velar pela duração razoável do processo, inclusive adaptando-se à Constituição Federal. Com a Emenda Constitucional 45/2004, o direito fundamental, ainda que para parcela da doutrina o art. 5º LXXVIII, da CF só tenha vindo a consagrar realidade plenamente identificável no princípio do devido processo legal. A expressa previsão constitucional, que trata do tema como o direito à “razoável duração do processo”, deve ser saudada, ainda que com reservas, porque atualmente não resta dúvida quanto à condição de garantia fundamental do direito a um processo sem dilações indevidas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 230. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    ATOS CONTRÁRIOS À DIGNIDADE DA JUSTIÇA E POSTULAÇÕES MERAMENTE PROTELATÓRIAS

Seguindo a tradição do CPC/1973, cabe ao juiz prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da justiça. O juiz é o comandante do processo e uma de suas principais funções é evitar os atos de deslealdade processual, o que deverá fazer por meio de indicações de conduta às partes, numa participação presente e ativa decorrente do princípio da cooperação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 230. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sem correspondência do CPC/1973, também passa a ser poder-dever do juiz indeferir postulações meramente protelatórias. Nesse caso, apesar de consagração expressa no inciso III do art. 139 do CPC, parece que tal poder-dever sempre existiu, porque as postulações meramente protelatórias são aquelas sem embasamento sério, que se prestam exclusivamente a complicar e atrasar o procedimento. Sendo hipótese de manifesta improcedência, cabe ao juiz o indeferimento liminar e a aplicação da sanção processual cabível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 230. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    DETERMINAÇÃO DE MEDIDAS EXECUTIVAS

No inciso IV do art. 139 do CPC não há propriamente uma novidade, mas a previsão pode gerar mudanças substanciais no plano da efetivação das decisões judiciais. Segundo o dispositivo legal incumbe ao juiz determinar, de ofício ou a requerimento, todas as medidas coercitivas ou sub-rogatórias necessárias para assegurar a efetivação da decisão judicial e a obtenção da tutela do direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 230. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

As medidas sub-rogatórias são aquelas que substituem a vontade do devedor pela vontade do Direito, gerando a satisfação do direito independentemente da colaboração do devedor. São exemplos clássicos a busca e a apreensão e a penhora/expropriação. As medidas coercitivas (execução indireta) são aquelas que pressionam psicologicamente o devedor para que ele cumpra a obrigação, ou seja, que ele, sendo pressionado, adeque sua vontade à vontade do Direito. Podem oferecer uma melhora na situação do devedor, como o desconto de 50% dos honorários advocatícios, previsto no art. 827, § 1º, do CPC, ou ameaçar uma piora em sua situação, como ocorre com as astreintes e a prisão civil na execução de alimentos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 230/231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Trata-se da consagração legislativa do princípio da atipicidade das formas executivas, de forma que o juiz poderá aplicar qualquer medida executiva, mesmo que não expressamente consagrada em lei, para efetivar suas decisões. A consagração legal do princípio da atipicidade dos meios executivos não é novidade no sistema, já que no CPC/1973 o art. 461, § 5º, antes de iniciar a enumeração de diferentes meios de execução – tanto de execução indireta como de sub-rogação -, se valia da expressão “tais como”, em nítida demonstração do caráter exemplificativo do rol legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O problema é que o dispositivo que consagrava a atipicidade das formas executivas no CPC/1973 disciplinava a execução das obrigações de fazer e não fazer, aplicável à execução das obrigações de entregar coisa por força do art. 461-A, § 3º, do CPC/1973. A consequência mais relevante dessa circunstância era a resistência do Superior Tribunal de Justiça em aceitar a aplicação de astreintes na execução da obrigação de pagar quantia certa (STJ, 1ª Turma, REsp 1.036.968/DF, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 13.05.2008; STJ, 2ª Turma, REsp 893.484/RS, rel. Min. Herman Benjamin, j. 15.03.2007, DJ 03.09.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Como o dispositivo ora comentado não faz qualquer distinção entre as espécies de obrigação executáveis é possível se concluir que a resistência à aplicação das astreintes nas execuções de pagar quantia certa perdeu sua fundamentação legal, afastando-se assim o principal entrave para a aplicação dessa espécie de execução indireta em execuções dessa espécie de obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nesse sentido a feliz conclusão do Enunciado nº 12 do II Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), ressaltando a subsidiariedade das medidas atípicas quando as típicas se mostrarem eficazes na satisfação da obrigação: “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título executivo extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, § 1º, I e II”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    PROMOÇÃO DA AUTOCOMPOSIÇÃO

O inciso V do art. 139 do CPC melhora a redação do inciso IV do art. 125 do CPC/1973, mas mantém o mesmo propósito, em lugar de prever a tentativa de conciliação entre as partes a qualquer momento, como fazia o dispositivo revogado, prevê que a qualquer tempo deve o juiz promover a autocomposição, preferencialmente com auxílio de conciliadores e mediadores. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A autocomposição é uma interessante e cada vez mais popular forma de solução dos conflitos sem a interferência da jurisdição, estando fundada no sacrifício integral ou parcial do interesse das partes envolvidas no conflito mediante a vontade unilateral ou bilateral de tais sujeitos. O que determina a solução do conflito não é o exercício da força, como ocorre na autotutela, mas a vontade das partes, o que é muito mais condizente com o Estado democrático de direito em que vivemos. Inclusive é considerado atualmente um excelente meio de pacificação social porque inexiste no caso concreto uma decisão impositiva, como ocorre na jurisdição, valorizando-se a autonomia da vontade das partes na solução dos conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 231/232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A autocomposição é um gênero do são espécies a transação – a mais comum -, a submissão e a renúncia. Na transação há um sacrifício recíproco de interesses, sendo que cada parte abdica parcialmente de sua pretensão para que se atinja a solução do conflito. Trata-se do exercício de vontade bilateral das partes, visto que quando um não quer dois não fazem a transação. Na renúncia, o titular do pretenso direito simplesmente abdica de tal direito, fazendo-o desaparecer juntamente com o conflito gerado por sua ofensa, enquanto na submissão o sujeito se submete à pretensão contrária, ainda que fosse legítima sua resistência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A mediação é forma alternativa de solução de conflitos fundada no exercício da vontade das partes, mas não se confunde com a autocomposição, porque, enquanto nesta haverá necessariamente um sacrifício total ou parcial dos interesses da parte, naquela, a solução não traz qualquer sacrifício aos interesses das partes envolvidas no conflito. Para tanto, diferente do que ocorre na conciliação, a mediação não é centrada no conflito em si, mas sim em suas causas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A mera perspectiva de uma solução de conflitos sem qualquer decisão impositiva e que preserve plenamente o interesse de ambas as partes envolvidas no conflito torna a mediação ainda mais interessante que a autocomposição em termos de geração de pacificação social. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em razão da ausência de sacrifícios dos interesses das partes na mediação, o legislador a classificou como meio consensual de solução dos conflitos diferente da autocomposição. Mas tal opção conceitual certamente não afasta a promoção da mediação dos deveres do juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    DILATAÇÃO DE PRAZOS PROCESSUAIS E ALTERAÇÃO DA ORDEM DE PRODUÇÃO DOS MEIOS DE PROVA

Certamente, pensando em termos de tutela diferenciada, o Projeto do Novo Código de Processo Civil original previa em seu art. 151, § 1º, um amplo poder para o juiz determinar o procedimento no caso concreto. Segundo constava do dispositivo legal, quando o procedimento u atos previstos em lei se mostrassem, no caso concreto, inadequados, o juiz teria o poder de determinar os necessários reajustes, respeitando os princípios do contraditório e da ampla defesa. No mesmo sentido o art. 107, V, ao admitir ao juiz a adequação das fases e dos atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de reconhecer a inegável inovação do dispositivo legal, sempre me pareceu incerto que o resultado do aumento de poderes do juiz para fixar o procedimento no caso concreto seja positivo. Ainda que o projeto demandasse o respeito ao contraditório e à ampla defesa, o que seria o suficiente para afastar a eventual surpresa das partes, é de se perguntar até que ponto a liberdade concedida ao juiz não criaria insegurança jurídica e, eventualmente, quebra da isonomia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 232. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Esse receio foi comungado por parcela considerável dos operadores do direito, gerando uma das críticas mais contundentes contra as reformas constantes do Novo CPC. O “levante” parece ter funcionado, considerando-se que na atual redação a regra presente no art. 151, § 1º, foi suprimida e a do art. 107, V, remodelada, constando, atualmente, do texto do CPC que, nos termos do art. 139, VI, o juiz pode dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não há dúvida de que houve restrição aos poderes do juiz, mas ainda assim o art. 139, VI, traz questionamentos: poderá o juiz aumentar os prazos processuais considerados peremptórios quando entender que eles são insuficientes, mesmo que não configure a hipótese prevista no art. 222, caput, do novo CPC?e o prazo de dois meses previsto nesse dispositivo, poderá ser superado? Caberá aos operadores do Direito tais respostas, que naturalmente só poderão ser dadas após longo tempo de maturação, lapso temporal esse que promete causar calafrios naqueles que atuam no processo, em especial os patronos das partes. Ao menos o art. 222, § 1º proíbe o juiz reduzir prazos peremptórios sem anuência das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se a inutilidade do parágrafo único do artigo ora comentado ao prever que a dilação de prazo ora analisada somente pode ser determinada antes de encerrado o prazo regular. Naturalmente não se pode dilatar o que já se exauriu, sendo indispensável nesse caso fazer a distinção entre prazo peremptório (que pode ser prorrogado) e impróprio (que não gera preclusão temporal). Nunca será possível prorrogar um prazo já extinto, seja ele próprio ou impróprio. São na realidade duas classificações de prazos fundadas em critérios diferentes e que não podem ser confundidas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    PODER DE POLÍCIA

Segundo o inciso VII do artigo ora comentado cabe ao juiz o exercício do poder de polícia, requisitando, quando necessário, força policial, além da segurança interna dos fóruns e tribunais. Trata-se de norma que mais se adequa a administração dos trabalhos forenses do que ao processo civil. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    COMPARECIMENTO PESSOAL DAS PARTES PARA ESCLARECIMENTO DOS FATOS

O inciso VIII do art. 139 do CPC tem previsão curiosa, ainda que não inovadora. Incumbe ao juiz determinar, a qualquer tempo, o comparecimento pessoal das partes, para inquiri-las sobre os fatos da causa, hipótese em que não incidirá a pena de confesso. O dispositivo legal é sofrível por variadas razões. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Trata-se, à evidência, do interrogatório que aparentemente foi extinto pelo novo Livro de CPC, transformando qualquer oitiva das partes, provocada pelas partes ou determinado de ofício pelo juiz, em depoimento pessoal. E no depoimento pessoal naturalmente haverá confissão. Fica o mistério se o dispositivo legal ora analisado manteria o interrogatório no sistema processual cível, quando a vontade do legislador ao disciplinar o depoimento pessoal parece ser em sentido contrário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 233. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, falar em “pena” ao se referir à confissão é confundir alho com bugalho. É verdade que existe intensa polêmica a respeito da natureza jurídica da confissão, se é realmente um meio de prova, mas é certo que a confissão não tem natureza de sanção processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por fim, deve-se distinguir a confissão tácita e a expressa. Quando o dispositivo legal menciona que a oitiva da parte por determinação judicial não gera confissão tudo leva a crer que a vedação se limite a confissão tácita, gerada pela ausência ou pelo silêncio da parte. Ao há qualquer sentido em desprezar uma confissão expressamente realizada em juízo somente porque a presença da parte não decorreu de pedido da parte contrária, mas de determinação do juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

10. SUPRIMENTO DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS E SANEAMENTO DE OUTROS VÍCIOS PROCESSUAIS

No inciso IX do artigo ora comentado consagra-se mais uma vez o princípio da cooperação, dessa vez pelo aspecto de uma atuação mais intensa do juiz no saneamento de imperfeições formais. Segundo o dispositivo, incumbe ao juiz determinar o suprimento de pressupostos processuais e o saneamento de outros vícios processuais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O fim normal do processo é o julgamento do mérito (conhecimento) e a satisfação do direito (execução), cabendo ao juiz evitar o tanto quanto possível seu fim anômalo, ou seja, a extinção do processo sem a resolução do mérito. Dessa forma deve ser interpretado o poder do juiz ora analisado, sem maiores preocupações com a parte que será “auxiliada” quando o juiz lhe dá oportunidade de suprir pressupostos processuais ou sanear outros vícios processuais. A “ajuda” pontual não tem como objetivo tornar essa ou aquela parte vitoriosa no processo, mas permitir ao juiz a prestação da tutela jurisdicional, em nada afetando sua imprescindível imparcialidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

11. COMUNICAÇÃO AOS LEGITIMADOS COLETIVOS

O último inciso do art. 139 do CPC não é novidade no sistema, existindo norma com conteúdo similar na Lei de Ação Civil Pública (art. 7º da Lei 7.347/1985). Nos termos do dispositivo legal o juiz, quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, deve oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados a que se referem os arts. 5º da Lei n. 7.347, de 24 de julho de 1985, e 82 da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Segundo a previsão do art. 2º do CPC, a existência do processo depende de provocação do interessado (princípio dispositivo), enquanto seu desenvolvimento se dá por meio de impulso oficial (princípio inquisitivo). Não que o dispositivo ora analisado quebre essa tradicional regra do sistema processual brasileiro, até porque o juiz não pode dar início de ofício ao processo coletivo, mas ao permitir que “provoque” um legitimado ativo para que o processo seja iniciado a praticar ato absolutamente incompatível com o processo individual. Basta imaginar o absurdo da situação de um juiz intimar um indivíduo lhe remetendo peças do processo sugerindo que ele tenha um direito a ser reclamado em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Com a possibilidade de o juiz determinar a conversão da ação individual em ação coletiva nos casos de direitos genuinamente transindividuais, a conduta descrita no art. 139, , do CPC, se limitará aos casos de direito individual homogêneo, sendo, inclusive, nesse sentido o dispositivo ao mencionar “demandas individuais repetitivas”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 234/235. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 138 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 138 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO V – DO AMICUS CURIAE –http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

§ 1º. A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3º.

§ 2º. Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae.

§ 3º. O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    INTERESSE E AMICUS CURIAE

A origem da figura do amicus curiae vem do direito romano, sendo que no direito norteamericano deu-se o seu maior desenvolvimento, com fundamento na intervenção de um terceiro desinteressado em processo em trâmite com o objetivo de contribuir com o juízo na formação de seu convencimento. Em tese seus conhecimentos a respeito da matéria tratada na ação justificam a intervenção, sempre com o propósito de melhora a qualidade da prestação da tutela jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de a origem do instituto estar atrelada à ideia de “amigo da corte” (friend of court ou freund des gerichts), é preciso reconhecer que demandar um total desinteresse do amicus curiae seria o suficiente para aniquilar completamente essa forma de participação na ação direta de inconstitucionalidade. É preciso reconhecer que o amicus curiae contribui com a qualidade da decisão dando sua versão a respeito da matéria discutida, de forma que ao menos o interesse para a solução da demanda no sentido de sua manifestação sempre existirá. Ainda que tenha muito a contribuir em razão de seu notório conhecimento a respeito da matéria, não é comum que as manifestações do amicus curiae sejam absolutamente neutras. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223/224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, demonstra-se a existência de um interesse institucional por parte do amicus curiae, que, apesar da proximidade com o interesse público, com esse não se confunde. O interesse institucional é voltado à melhor solução possível do processo por meio do maior conhecimento da matéria e dos reflexos no plano prático da decisão. Esse verdadeiro interesse jurídico, diferente do interesse jurídico do assistente, porque não diz respeito a qualquer interesse subjetivo, é justamente o que legitima a participação do amicus curiae no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Essa constatação, entretanto, não é o suficiente para entender a intervenção do amicus curiae como hipótese de assistência, porque não há interesse jurídico por parte deste na solução da demanda; tampouco equipará-lo com a atípica intervenção prevista pelo art. 5º da Lei 9.469/1997, fundada em mero interesse econômico. O interesse institucional que motiva a intervenção do amicus curiae não se confunde com interesse próprio, de natureza jurídica ou econômica, daí serem inconfundíveis as diferentes formas de intervenções ora analisadas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    NATUREZA JURÍDICA

No tratamento específico do terceiro ora tratado, existe corrente doutrinária que entende ser inconfundíveis a figura do amicus curiae e as hipóteses de intervenções de terceiro, devendo ser o primeiro considerado um mero auxiliar do juízo, em figura muito mais próxima do perito do que de um terceiro interveniente. Para outros, apesar das especificidades, trata-se de um terceiro interveniente atípico, admitido no processo como parte não para defender interesse próprio ou alheio, mas para contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Tudo dependerá da elasticidade ao termo “atípico” que se pretenda atribuir, mas em meu entendimento a existência do interesse institucional que justifica a participação do amicus curiae o diferencia de forma substancial do mero auxiliar do juiz, tal qual o perito, o intérprete ou o tradutor. Ainda que substancialmente diferente dos terceiros intervenientes tradicionais, prefiro o entendimento de que a intervenção ora analisada é uma espécie diferenciada de intervenção de terceiro, tendo como principal consequência a atribuição da natureza jurídica de parte após sua admissão no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de o Supremo Tribunal Federal ter consolidado o entendimento de que o amicus curiae não é terceiro interveniente atípico, sendo considerado apenas como auxiliar eventual do juízo (Informativo 499/STF, Tribunal Pleno, ADI-ED 3.615/PB, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17.03.2008, DJe 24.04.2008), o atual CPC o prevê no capítulo das intervenções de terceiro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    CABIMENTO

O tema é tratado pelo art. 138 do CPC, sendo interessante a inovação do dispositivo legal ao tratar da intervenção do amicus curiae de forma geral, considerando-se que atualmente há apenas menções pontuais a respeito de sua participação e o Superior Tribunal de Justiça limita a intervenção do amicus curiae às hipóteses expressamente consagradas em lei (Informativo 488/STJ, 2ª Seção, REsp 1.023.053-RS, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 23.11.2011), restringindo sua atuação ao processo objetivo, à análise da repercussão geral no recurso, ao julgamento por amostragem dos recursos excepcionais e ao incidente de inconstitucionalidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 224/225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

São três condições alternativas para justificar o ingresso de terceiro como amicus curiae no processo: A relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    SUJEITOS QUE PODEM ATUAR COMO AMICUS CURIAE

O caput do art. 138 do CPC, ao prever a possibilidade de intervenção como amicus curiae de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada atende a melhor doutrina que aponta como potenciais amicus curiae tanto uma pessoa jurídica, tal como uma associação civil, um instituto, um órgão etc., como natural, tal como um professor de direito, cientista, médico etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Exige-se nesse caso a existência de representatividade adequada, ou seja, que o terceiro demonstre ter um interesse institucional na causa, não sendo suficientes interesses meramente corporativos, que digam respeito somente ao terceiro que pretende ingressar na ação. Por interesse institucional compreende-se a possibilidade concreta do terceiro em contribuir com a qualidade da decisão a ser proferida, considerando-se que o terceiro tem grande experiência na área à qual a matéria discutida pertence. A pessoa jurídica deve ter credibilidade e tradição de atuação a respeito da matéria que se discute, enquanto da pessoa natural se espera reconhecido conhecimento técnico a respeito da matéria. Ainda que sejam conceitos indeterminados, dependentes de grande dose de subjetivismo, são requisitos que se mostram importantes para evitar a admissão de terceiros sem efetivas condições de contribuir com a qualidade da prestação jurisdicional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    ALTERAÇÃO DE COMPETÊNCIA

Nos termos do § 1º do art. 138 do CPC a intervenção do amicus curiae não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de recursos, ressalvada a oposição de embargos de declaração. Como sabido, a competência em razão da pessoa é absoluta, e a intervenção de terceiro pode passar a exigir aplicação de regra de competência que até então era inaplicável ao caso concreto. Segundo a regra elogiada, a intervenção do amicus curiae não modifica a competência, de forma que, por exemplo, ingressando no processo em trâmite perante a Justiça Estadual uma fundação federal como amicus curiae, o processo não será remetido à Justiça Federal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    LEGITIMIDADE RECURSAL

Como não concordo com a exclusão do amicus curiae do rol de legitimados recursais, porque sendo terceiro interveniente atípico ao ingressar no processo participa como parte, e como tal tem legitimidade para recorrer. O § 1º do art. 138 do CPC, entretanto, consagra o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que o amicus curiae não tem legitimidade recursal, mas há duas exceções consagradas em lei (a) cabimento de embargos de declaração, previsto no próprio § 1º, e (b) cabimento de recurso contra a decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas, previsto no § 3º. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 225/226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    PODERES DO AMICUS CURIAE

Os poderes do amicus curiae ainda geram muita polêmica, em especial quanto à sustentação oral, já que a questão da legitimidade recursal está resolvida por imposição legal. As polêmicas não foram enfrentadas diretamente pelo Novo Código de Processo Civil, que se limitou a prever no art. 138, § 2º, que caberá ao juiz ou relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus curiae, de forma a evitar discussões posteriores no processo. E essa decisão, que pode tolher significativamente tais poderes, será definitiva. O amicus curiae dela não pode recorrer por vedação legal expressa, e as partes, embora tenham legitimidade para tanto, não terão interesse recursal.

Tradicionalmente admite-se a manifestação escrita e a sustentação oral pelo amicus curiae. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    RECORRIBILIDADE

Ainda que a redação do art. 138, caput do CPC em vigor seja mais completa e de melhor qualidade que a redação do art. 7º, § 2º da Lei 9.868/99, aparentemente herdou alguns vícios, como prever a irrecorribilidade da decisão (melhor do que a indevida expressão despacho) que admitir o amicus curiae. E a decisão que indeferir o pedido de ingresso, será recorrível? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No processo objetivo, ainda que haja divergência doutrinária, o Supremo Tribunal Federal vem se posicionando pela irrecorribilidade de qualquer decisão a respeito da intervenção do terceiro como amicus curiae,  inclusive de indeferimento (STF, Decisão monocrática: ADI 3.346 AgR-ED/DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.04.2009, DJe 86, 11.05.2009; ADI 3. 931/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 28.10.2008, DJe 212, 07.11.2008), ainda que entenda admissível serem levadas em consideração no julgamento da causa as razões deduzidas pelo  terceiro excluído (STF, Decisão monocrática: ADI 1.625/UF, rel. Min. Maurício Corrêa, decisão proferida pelo Min. Cezar Peluso, j. 28.10.2008, DJe 211, 06.11.2008; ADI 2.791 ED/PR, rel. Gilmar Mendes, j. 01.02.2008, DJe 22, 08.02.2008). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso de aplicação do dispositivo ora analisado deve-se considerar o rol taxativo de cabimento do agravo de instrumento. Como não consta essa decisão – diferindo ou indeferindo o pedido – do rol do art. 1.015 do Livro atual do CPC, a expressa previsão de que a decisão que admite o ingresso do amicus curiae é irrecorrível parece, além de incompleta, desnecessária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A partir do momento em que o sistema adota um rol taxativo para a interposição do agravo de instrumento passa a se tratar de opção de política legislativa quais decisões serão ou não recorríveis por essa espécie recursal. Como melhor desenvolvido no capítulo próprio, entendo que a irrecorribilidade só se justifica quando a decisão puder ser impugnada eficazmente em sede de apelação ou contrarrazões. Não é, naturalmente, o que ocorrerá na decisão ora analisada. O terceiro que tem seu pedido indeferido não terá legitimidade para recorrer ou contrarrazoar e sendo deferido o pedido e participando do processo o amicus curiae, nenhuma – ou ao mesmo pouca – utilidade terá sua exclusão somente no momento do julgamento da apelação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 226/227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    MOMENTO DE INGRESSO

O Supremo Tribunal Federal, após adotar uma visão mais restritiva, pacificou o entendimento de que o momento limite para a admissão do amicus curiae é a data da remessa dos autos à mesa para julgamento, considerando-se que nesse instante o relator já firmou sua convicção, e dificilmente mudará sua opinião em razão dos argumentos do amicus curiae, que dessa forma pouco seriam aproveitados. O entendimento também se funda no risco de um número elevado de terceiros pretender ingressar no processo, com indesejado tumulto procedimental, além de permitir com intervenções tardias que o amicus curiae se torne o regente do processo. (Informativo 543: Tribunal Pleno, ADI 4.071 AgR/DF, rel. Min. Menezes de Direito, j. 22.04.2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Particularmente não concordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, sendo no mínimo inapropriado o fundamento de que o relator já tem sua convicção firmada e que, em razão disso, será inútil a participação do amicus curiae. Parece um entendimento no mínimo fantasioso imaginar-se eu o Ministro seja infalível, e que nada que possa ser levado ao seu conhecimento possa lhe ter passado despercebido. Se assim fosse, a intervenção do amicus curiae seria injustificável em qualquer  hipótese. Prefiro posições minoritárias expostas na decisão mencionada, pela qual alguns ministros reconhecem a possibilidade da vinda de novos elementos de convicção, o que ensejaria ao relator um novo pedido de conclusão dos autos para melhor analisar a questão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O Superior tribunal de Justiça entende que o ingresso pode se dar até o início do julgamento, porque depois de iniciado já não caberá mais manifestação escrita e sustentação oral, e não tendo o amicus curiae legitimidade recursal seu ingresso após o início do julgamento seria inútil porque não poderia praticar qualquer ato processual (Informativo 540/STJ, Corte Especial, QO no REsp 1.152.218-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 7/5/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 227. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 136, 137 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 136, 137

VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO IV – DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA –http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 136. Concluída a instrução, se necessária, o incidente será resolvido por decisão interlocutória.

Parágrafo único. Se a decisão for proferida pelo relator, cabe agravo interno.

Sem correspondência no CPC 1973.

1.    INSTRUÇÃO PROBATÓRIA

Sendo necessária a produção da prova, que poderá ser requerida por qualquer das partes envolvidas no incidente processual, todos os meios de prova em Direito serão admitidos em respeito ao princípio do contraditório. E apenas após a produção da prova o juiz decidirá o incidente por meio de decisão interlocutória, confirmando-se mais uma vez a opção do legislador pela adoção do contraditório tradicional para a desconsideração da personalidade jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    RECORRIBILIDADE

O incidente de desconsideração da personalidade jurídica será resolvido por meio de um a decisão interlocutória recorrível por agravo de instrumento. Nesse sentido tanto o art. 136, caput como o art. 1.015, IV, do CPC. O conteúdo da decisão para fins de recorribilidade é irrelevante, podendo ter sido o pedido acolhido, rejeitado ou mesmo decidido sem a análise do mérito em razão de alguma imperfeição formal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Deixando claro que a desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer no tribunal, o parágrafo único do art. 136 do CPC prevê o cabimento de agravo interno caso a decisão seja proferida pelo relator. Entendo que o incidente ora analisado pode ser instaurado em processo de competência originária do tribunal e também em grau recursal, diante da previsão do art. 134, caput do CPC permitir sua instauração em todas as fases do processo de conhecimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.     LITISCONSÓRCIO PASSIVO ULTERIOR NA HIPÓTESE DE ACOLHIMENTO DO PEDIDO

O Código de Processo Civil perdeu uma excelente oportunidade de colocar fim à polêmica a respeito da forma processual de defesa dos sócios na execução após a desconsideração da personalidade jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O sócio (ou a sociedade na desconsideração inversa) passa a partir da desconsideração da personalidade jurídica a ser responsável patrimonial secundário pela dívida da sociedade empresarial. Será o sócio legitimado a formar um litisconsórcio passivo ulterior, transformando-se em executado junto à sociedade empresarial ou continuará com um terceiro no processo? A resposta a esse questionamento é resultante da definição da qualidade processual do responsável patrimonial secundário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 220/221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O responsável patrimonial secundário, com hipóteses previstas pelo art. 592 do CPC/1973 e art. 790 do CPC atual, mesmo não sendo devedor, responde com seus bens pela satisfação da obrigação em juízo. É preciso atentar que, no tocante a algumas hipóteses de responsabilidade secundária, a questão da legitimidade passiva era totalmente superada pelo art. 568 do CPC/1973 e continua a ser pelo art. 779 do atual CPC. A questão, entretanto, remanesce relativamente aos demais responsáveis secundários, em especial àquele indicado pelo art. 790, II, do CPC em vigor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Parte da doutrina entendia que não se devia considerar o responsável patrimonial como parte da demanda executiva, ainda que sejam seus bens que respondam pela satisfação da obrigação, em interpretação que limita a legitimação passiva da execução aos sujeitos previstos no art. 568 do CPC/1973. Por esse entendimento, não se devem confundir a legitimidade passiva e a responsabilidade secundária, sendo que o sujeito passivo é o executado, enquanto o responsável não é executado, tão somente ficando seus bens sujeitos à execução. O entendimento, não se deve confundir a responsabilidade passiva e a responsabilidade secundária, sendo que o sujeito passivo é o executado, enquanto o responsável não é executado, tão somente ficando seus bens sujeitos à execução. O entendimento deve ser mantido com o Código de Processo Civil atual, já que a legitimidade passiva na execução continua a ser expressamente prevista, agora pelo art. 779. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Para outra corrente doutrinária, o legislador indevidamente separou o tema da legitimidade passiva da responsabilidade patrimonial, não se podendo admitir que o sujeito que potencialmente perderá seu bem em virtude da expropriação judicial não seja considerado parte na demanda executiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo o sujeito responsável por dívida que não é sua – responsabilidade patrimonial secundária -, é natural que seja considerado parte na demanda executiva, visto que será o maior interessado em apresentar defesa para evitar a expropriação de seu bem. O devedor, que também deverá estar na demanda como litisconsórcio passivo, poderá não ter tanto interesse assim na apresentação da defesa, imaginando que, em razão da propriedade do bem penhorado, naquele momento o maior prejudicado será o responsável secundário e não ele. Trata-se de legitimação extraordinária, porque o responsável secundário estará em juízo em nome próprio e na defesa de interesse de outrem, o devedor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Para os responsáveis patrimoniais que não têm sua legitimidade passiva expressamente prevista em lei, como caso dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica, a legitimação extraordinária apresenta uma particularidade interessante, considerando-se que para esses sujeitos ela só surgirá no caso concreto quando ocorrer a efetiva constrição judicial do bem do responsável secundário. Não teria qualquer sentido a citação de todos os sócios da pessoa jurídica se na execução não houver qualquer tipo de constrição judicial, desejada pelo exequente ou efetivamente ocorrida, de bens desses sócios. Há, portanto, uma condição para que a legitimidade extraordinária nesse caso exista: o patrimônio do responsável secundário efetivamente responder no caso concreto pela execução, o que passa a ocorrer com a penhora de seus bens em decorrência da desconsideração da personalidade jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A importância prática de se definir a qualidade processual do sócio após a desconsideração da personalidade jurídica é a defesa adequada a apresentar na execução: sendo terceiro, a defesa parece ser mais adequadamente apresentada por meio de embargos de terceiro; sendo parte, a defesa será elaborada por meio de embargos à execução (ou mesmo impugnação, no caso de cumprimento de sentença). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 221. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça adota o segundo entendimento, ao apontar a citação do sócio (STJ, 4ª Turma, REsp 1.096.604/DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 02/08/2012, DJe 16/10/2012) e sua integração à relação jurídica processual executiva, bem como a inadmissão dos embargos de terceiro, apontando para os embargos à execução como via adequada dos sócios diante da desconsideração da personalidade jurídica (STJ, 4ª Turma, AgRg no Ag 1.378.143/SP, rel. Min. Raul Araújo, j. 13/05/2014, DJe 06/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Entendo que está correto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, até porque considero que todos os responsáveis patrimoniais secundários, ao terem bem de seu patrimônio constrito em processo alheio, automaticamente passam a ter legitimidade passiva, e, uma vez sendo citados ou integrando-se voluntariamente ao processo, formarão um litisconsórcio passivo ulterior com o devedor. E que mesmo sem previsão legal nesse sentido nada mudará. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Poder-se-á afirmar que a defesa adequada são os embargos de terceiro, porque, não concordando o sócio com a desconsideração, deve alegar que não tem responsabilidade patrimonial secundária e, dessa forma, deve ser tratado como um mero terceiro no processo. O problema, entretanto, é a distância entre a qualidade real que o sócio adquire no processo ao ser citado e a qualidade que ele gostaria de ter. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Importante notar que o conceito de parte na demanda ou no processo não se confunde com o conceito de parte material, que é o sujeito que participa da relação de direito material que constitui o objeto do processo. Dessa forma, mesmo que não seja o titular dessa relação de direito material, mas participe do processo, o sujeito será considerado parte processual, independentemente da legalidade de sua presença no processo. É por isso que, mesmo sendo parte ilegítima, o sujeito é considerado parte processual pelo simples fato de participar do processo. Significa dizer que o sócio será parte querendo ou não, tendo ou não legitimidade para participar da execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Concluo afirmando que, nos embargos à execução, caberá ao sócio alegar em sede de preliminar de ilegitimidade passiva a eventual incorreção da desconsideração da personalidade jurídica, até porque se não foi devida não existe responsabilidade patrimonial secundária e, por consequência, o sócio é parte ilegítima. O acolhimento dessa defesa, além de excluir o sócio da execução por ilegitimidade de parte, ainda resultará na imediata liberação da constrição judicial sobre o seu bem. Além da alegação de ilegitimidade de parte, o sócio poderá alegar todas as outras defesas típicas do devedor, firme no princípio da eventualidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se que essa alegação de ilegitimidade vinculada à inadequação da desconsideração da personalidade jurídica é a única forma de se preservar o princípio do contraditório, ainda que diferido. Como nessa forma de contraditório a informação e a reação são posteriores à decisão judicial, não será legítimo exigir da parte a interposição de agravo de instrumento contra a decisão que determina a desconsideração, sob pena de preclusão. Naturalmente o sócio poderá se valer de tal recurso, conforme já exposto no item anterior, mas se preferir poderá aguardar os embargos à execução para se defender. Condicionar a defesa do sócio ao agravo de instrumento seria suprimir um grau de jurisdição no exercício de seu contraditório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 222. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 137. Acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou a oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    FRAUDE À EXECUÇÃO

O art. 137 so CPC prevê que, sendo acolhido o pedido de desconsideração, a alienação ou oneração de bens, havida em fraude de execução, será ineficaz em relação ao requerente. Como se pode notar do dispositivo legal, somente após o acolhimento do pedido de desconsideração haverá fraude à execução, em previsão que contraria o disposto no art. 792, § 3º, do CPC, que estabelece haver fraude à execução nos casos de desconsideração da personalidade jurídica a partir da citação  da parte cuja personalidade se pretende desconsiderar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Tratando-se de questão meramente patrimonial de interesse das partes envolvidas no processo, deve ser elogiado o Enunciado 123 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “É desnecessária a intervenção do Ministério Público, como fiscal da ordem jurídica, no incidente de desconsideração da personalidade jurídica, salvo nos casos em que deva intervir obrigatoriamente, previstos no art. 178”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 223. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).