DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 354, 355 Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 354, 355

Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo IV – Da Imputação do Pagamento –

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Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputar-se-á primeiro nos juros vencidos, e depois no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar a quitação por conta do capital.

No entendimento de Ricardo Fiuza, tratando-se de exceção à regra geral de que a imputação pressupõe a existência de dois ou mais débitos a um só credor, aqui existe apenas uma única dívida, vez que os juros constituem mero acessório.

E cita a bem colocada palavra de João Luiz Alves, “devendo capital e juros, não pode o devedor forçar o credor a imputar pagamento no capital, antes de pagos os juros vencidos, porque de outro modo prejudicaria ao credor, desde que pagando o capital, o priva da respectiva renda. Assim o pagamento, salvo acordo, se imputa primeiro nos juros vencidos e exigíveis e depois no capital” (Código Civil anotado, Rio de Janeiro. E. Briguiet, 1917, p. 670).

Os juros podem ser compensatórios ou moratórios. Ressalta Beviláqua “quando houver mais de uma dívida vencendo juros, e o devedor puder, por serem elas vencidas e líquidas, escolher qual deve ficar extinta, é claro que não se imputa nos juros das outras dívidas, o pagamento destinado a uma dívida determinada com os juros respectivos” (Beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado, cit., p. 156) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 197, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na orientação de Bdine Jr., a regra não exclui, como se vê, que as partes ajustem que o pagamento do capital se dará antes dos juros. Desse modo, somente quando o devedor não fizer a imputação, nem houver imputação expressa feita pelo credor com aceitação do devedor (art. 352) este dispositivo terá incidência. O dispositivo só incide nos casos em que as dívidas a serem pagas sejam o próprio capital e os juros respectivos. Não incide quando se tratar de juros de determinada dívida e capital de outra, mas é certo que esse caso pode sujeitar-se à incidência analógica ou subsidiária deste artigo. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 365 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O comentário encontrado a respeito do art. 354 do Código Civil, em Direito.com., no dia 20.05.2019, diz ser direito do credor que a quitação parcial do débito imputado se dê, primeiramente, na parcela tocante aos juros vencidos, salvo se convencionado de forme diversa entre as partes ou se houver quitação pelo capital.

Art. 355. Se o devedor não fizer a indicação do art. 352, e a quitação for omissa quanto à imputação, esta se fará nas dívidas líquidas e vencidas em primeiro lugar. Se as dívidas forem todas líquidas e vencidas ao mesmo tempo, a imputação far-se-á na mais onerosa.

O dispositivo trata da modalidade da imputação legal ao pagamento, aplicável aos casos em que nenhuma das partes haja efetuado a escolha do débito a ser quitado, segundo comentário encontrado na página de direito.com, em 20.05.2019, assim, na omissão de ambos os sujeitos da obrigação, considerar-se-ão quitadas as dívidas líquidas e vencidas anteriormente; e, se todas tiverem qualidades idênticas nesse aspecto, primeiro as mais onerosas (ilustrativamente, aquelas com juros incidentes de valor maior, as que estejam sujeitas à cláusula penal). Por fim, se todas forem, igualmente, onerosas, serão imputadas a pagamento as mais antigas em primeiro lugar. Esta era a solução do Código Comercial de 1850 (art. 433), bem como a que o Direito Romano apontava. (Direito.com acesso em 20.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O dispositivo, como sua primeira parte revela, incide sobre os casos em que nem o devedor, nem o credor fazem a imputação. Não havia necessidade de dizer que o pagamento compreenderia as dívidas líquidas e vencidas, pois isso já resulta da interpretação da parte final do art. 352. Bdine Jr., magistralmente, nos mostra que o legislador, porém, quis eliminar a possibilidade de se sustentar que a dívida mais onerosa não vencida pudesse ser considerada quitada antes daquela, menos onerosa, mas já vencida, resultando daí, ter o credor direito de considerar quitadas as dívidas vencidas e líquidas antes das não vencidas ou ilíquidas, a despeito da maior onerosidade, como, aliás, revela o art. 352, que só contempla a imputação de dívidas vencidas e líquidas. Anote-se que as partes podem, livremente, estabelecer o contrário (ver comentário ao art. 352), mas esse artigo dispõe sobre os casos em que nada é convencionado a respeito. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 368 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 20/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A imputação legal, como nos ensina Ricardo Fiuza, tem lugar na ausência de indicação expressa do devedor ou do credor. Assim, far-se-á a imputação: a) por conta da dívida líquida em concorrência com outra ilíquida; b) na concorrência de dívidas igualmente líquidas, por conta da que for mais onerosa e c) havendo igualdade na natureza dos débitos, imputar-se-á o pagamento da dívida vencida em primeiro lugar. Ainda segundo Fiuza, o dispositivo aprimora a redação do art. 994 do Código Civil de 1916, ao substituir a expressão “dívida mais antiga” por “dívida vencida em primeiro lugar”. No direito anterior havia a dúvida se “mais antiga” seria a de origem mais remota ou a que primeiro vencesse, conclui. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 197, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 20/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 352, 353 Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 352, 353

Da Imputação do Pagamento – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo IV – Da Imputação do Pagamento –

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Art. 352.  A pessoa obrigada por dois ou mais débitos da mesma natureza, a um só credor, tem o direito de indicar a qual deles oferece pagamento, se todos forem líquidos e vencidos.

A imputação ao pagamento, no entendimento de Guimarães e Mezzalina, é a faculdade que a lei confere ao devedor de, havendo mais de uma obrigação de natureza fungível a um mesmo credor, qual das dívidas pretende satisfazer. Tal direito, inclusive, é extensível aos terceiros que pagam a dívida do devedor, quando a lei assim lhes permitir. São, assim, requisitos da imputação ao pagamento: (i) diversidade de débitos; (ii) identidade de sujeitos (mesmos devedores e face de mesmos credores); (iii) dívidas de mesma natureza líquidas e exigíveis; e (iv) a prestação oferecida deve ser em valor suficiente a quitar algum dos débitos, dado que o credor não é obrigado a receber pagamento parcial.

Segundo os autores citados, o devedor pode se recusar a receber dívida ilíquida e não exigível. No entanto, as dívidas com termo não vencido estipulado em favor do devedor podem ser imputadas a pagamento, dado que tal ato seria encarado como renúncia do devedor a determinado privilégio. De outro lado, caso o termo seja fixado em benefício do credor, não poderá o devedor dele dispor, permanecendo o débito inimputável. Igualmente, as dívidas condicionais são inimputáveis antes do implemento da condição suspensiva.

No mesmo diapasão, é ato bilateral a imputação a pagamento convencional, unilateral nas hipóteses dos artigos 352 e 353 e legal no caso do artigo 355.

“Súmula STJ 464. A regra da imputação a pagamento estabelecida no art. 354 do Código Civil não se aplica às hipóteses de compensação tributária” (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 19.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Imputação do pagamento: Ricardo Fiuza, traz os ensinamentos de Pothier, que por sua vez, citava Ulpiano, que “o devedor, quando paga, tem o direito de declarar qual é a dívida que está pagando, dentre todas as que ele tem” Tratado das obrigações, cit., p. 498). A essa operação, pela qual o devedor de várias dívidas a um mesmo credor, ou o próprio credor em seu lugar, diante da insuficiência do pagamento para saldar todas elas, declara qual das dívidas estará sendo extinta, denomina-se imputação do pagamento. Carvalho Santos, em síntese copiada, diz apenas ser “o ato pelo qual o devedor, de mais de uma dívida da mesma natureza, a um só credor, escolhe qual delas quer extinguir (Cfr. Vampré. Manual de Direito Civil, vol. 2, § 150)” (J. M. de Carvalho Santos, Código Civil brasileiro interpretado, v. 13, cit., p. 111).

Requisitos da Imputação: a) Existência de duas ou mais dívidas, liquidas e vencidas, de um só devedor para com um só credor; b) idêntica natureza das dívidas. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 196, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Seguindo na esteira de Bdine Jr., imputação do pagamento é a indicação de qual entre mais de um débito líquido e vencido com o mesmo credor está sendo pago. Para que seja possível e necessário imputar o pagamento, aos necessários os requisitos seguintes: a) que existam dois ou mais débitos; b) que esses débitos tenham a mesma natureza; c) que o credor seja o mesmo; e d) que todos sejam líquidos e vencidos.

É possível, segundo ele, deduzir que os débitos que dependem de imputação devem ser da mesma natureza, líquidos e vencidos, porque, em caso contrário, não há risco de dúvida sobre qual deles está sendo pago. Assim, se uma obrigação é de dar e a outra de fazer, certamente não há dúvida de que a primeira conduta não pode significar o adimplemento da segunda obrigação. O mesmo pode ser dito se somente uma das obrigações se venceu ou está liquidada.

Na observação de Bdine Jr., o dispositivo não repetiu a parte final do art. 991 do Código Civil de 1916, que admitia a imputação da dívida ilíquida ou não vencida, desde que o credor concordasse com isso. Contudo, tal procedimento ainda parece válido e possível, na medida em que se insere no limite de disponibilidade de direito das partes (autonomia privada).

É certo, porém, que deve haver ajuste expresso nesse sentido, explica o autor, sem possibilidade de presunção, ou de imposição do credor, o que acarretaria abuso de direito (art. 187). Haveria tal abuso, por exemplo, se a instituição financeira incluísse em determinado contrato que os pagamentos efetuados pelo mutuário seriam primeiro destinados a quitar a dívida ainda não vencida, mas com juros reduzidos – porque subsidiados, por exemplo -, em lugar da quitação de outro débito vencido, mas com maior taxa de juros – como cheque especial. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 362-363 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 353. Não tendo o devedor declarado em qual das dívidas líquidas e vencidas quer imputar o pagamento, se aceitar a quitação de uma delas, não terá direito a reclamar contra a imputação feita pelo credor, salvo provando haver ele cometido violência ou dolo.

Buscado na página de Direito.com, em 19/05/2019, encontrou-se que, não exercendo o devedor o direito à imputação ao pagamento na forma do artigo precedente, a faculdade transfere-se ao credor. Não poderá o devedor reclamar da escolha do credor, uma vez que este tenha lhe conferido quitação do débito, inclusive na hipótese de a opção ter-lhe gerado prejuízo. Eventuais perdas, nesse tocante, decorrem de omissão própria do devedor, com as quais deve arcar, exceto se comprovar que a ausência de imputação decorreu de conduta maliciosa, com violência ou dolo do credor. (Direito.com acesso em 19.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No parecer de Ricardo Fiuza, compete ao devedor imputar o pagamento a uma das dívidas líquidas, certas e vencidas que possui junto ao credor. No ato do pagamento, deve ele declarar qual das dívidas pretende quitar. Se não o fizer e aceitar a imputação feita pelo credor, não poderá reclamar a posteriori, a não ser provando que o credor agiu com dolo ou violência.

Afirma Fiuza, o dispositivo haver sido praticamente copiado do Código Civil francês (“art. 1.255. Lorsque te débiteur de diverses dettes a accepté une quittance par laquelle le créancier a imputé ce qu’il a reçu sur Pune de ces dettes spécialement, le débiteur ne peut plus demander l’imputation sur une dette diference, à moins qu'ti n'y ait eu dol ou surprise de la part du créancier”). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 196, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na esteira de Bdine Jr., há de verificar-se que a imputação será feita pelo credor se estiverem presentes dois requisitos: a) o devedor quita e não indica qual das dívidas quer saldar; e b) o devedor aceita a quitação de uma delas oferecida pelo devedor. assim, se o devedor não aceita a quitação de determinada dívida e exige a de outra, estará, a rigor, fazendo ele próprio a imputação. Se, no entanto, aceitar a quitação de uma dívida que não lhe convém, só poderá reclamar da imputação se demonstrar violência ou dolo do credor.

A restrição do artigo às hipóteses de violência ou dolo, contudo, não exclui o reconhecimento de outros defeitos do negócio jurídico, ainda que se considere que a quitação é ato jurídico lícito, por força do disposto no art. 185 deste Código. Dessa forma, também o erro poderá autorizar a reclamação, desde que identificados os requisitos do art. 138 do Código Civil. Por exemplo, o credor de uma indenização por dívida decorrente de redução de capacidade de trabalho imputa o pagamento nas pensões mensais que o réu lhe deve, e este a aceita, porque supõe que se trata de dívida de alimentos, cujo não pagamento autoriza a prisão do inadimplente. No entanto, os juros incidentes sobre a indenização dos danos materiais e morais são os da taxa Selic – porque assim foi estabelecido na decisão judicial -, de maneira que lhe seria mais conveniente quitar os juros vencidos até o momento, e não as pensões mensais mais recentes – até porque, admita-se, os juros mais recentes da taxa Selic são mais reduzidos. Na hipótese aventada, teria havido erro de direito do devedor, que poderia reclamar da imputação aceita, ainda que não havendo dolo ou violência. A coação e o dolo estão contemplados no presente artigo.

Ainda seguindo sob orientação de Bdine Jr., se ocorrerem os demais defeitos tipificados na Parte Geral – fraude contra credores e simulação -, não encontrarão obstáculo no presente dispositivo, porque o destinatário da norma é apenas o devedor, e não há limitações impostas a terceiros, como são as vítimas de fraude ou simulação. Não se diga que a imputação é negócio unilateral, pois o próprio dispositivo cuida de ressalvar a necessidade de aceitação dela pelo devedor. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 363-364 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 349, 350, 351 Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 349, 350, 351

Do Pagamento Com Sub-rogação – VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título III – DO ADIMPLEMENTO E EXTINÇÃO DAS OBRIGAÇÕES

 (art. 304 a 388) Capítulo III – Do Pagamento Com Sub-rogação –

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Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores.

Por se tratar de substituição da titularidade ativa da obrigação, conforme entendimento de Guimarães e Mezzalina, (a) permanecem ao solvens todos os direitos, ações, privilégios e garantias do credor original tanto em relação ao devedor quanto no que toca aos fiadores. Também por se tratar de mesmo crédito, o devedor poderá opor ao terceiro todas as exceções legais que detinha em face do sub-rogante; (b) na sub-rogação convencional, pode ser aposta cláusula que permita ao sub-rogatário reembolsar-se do sub-rogante no caso de insolvência do devedor; (c) na hipótese de inexistência do débito, o sub-rogatário poderá ajuizar ação de repetição de débito em face sub-rogante. (d) “Súmula STF 188. O segurador tem ação regressiva contra o causador do dano, pelo que efetivamente pagou, até o limite previsto no contrato de seguro.” (e) “Súmula STF 257. São cabíveis honorários de advogado na ação regressiva do segurador contra o causador do dano”. (f) “Civil. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Acordo extrajudicial firmado pela segurada com o causador do dano. Seguradora. Sub-rogação. Inocorrência. Precedente da terceira turma. Recurso desacolhido. I – Na sub-rogação, o sub-rogado recebe todos os direitos, ações, privilégios e garantias que desfrutava o primeiro credor em relação à dívida (art. 988 do Código Civil). O sub-rogado, portanto, não terá contra o devedor mais direitos do que o primitivo credor. II – Assim, se o próprio segurado (primitivo credor) não poderia mais demandar em juízo contra o causador do dano, em razão de acordo extrajudicial com plena e geral quitação, não há que falar em sub-rogação, ante à ausência de “direito” a ser transmitido” (STJ, 4ª T., REsp n. 274.768-DF, Rel. Min. Sálvio Teixeira, j. 24.10.2000) (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com acesso em 17.05.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Caso ocorra a sub-rogação, conforme entendimento de Bdine Jr., o sub-rogado torna-se titular de tudo o que cabia ao primeiro credor, não podendo receber além daquilo de que este dispõe, como asseguram alguns dos acórdãos citados nos comentários ao artigo antecedente, pois a sub-rogação opera substituição do credor perante o devedor, que não pode ver sua situação agravada. Ademais, em se tratando de substituição, aquele que substitui o credor não pode obter mais do que ele tinha para lhe transferir.

Ao ser efetuada a sub-rogação, no entanto, o novo credor pode exercer em relação ao devedor tudo o que o primeiro credor dispunha contra ele. Desse modo, se o consumidor tem os privilégios da hipossuficiência que lhe reconhece o Código de Defesa do Consumidor, caso obtenha o ressarcimento em virtude do seguro que contratou, a seguradora poderá invocar o tratamento benéfico conferido pelas normas consumeristas do segurado e deduzi-las em face do causador do dano. Imagine-se o caso de um defeito do veículo gerar um acidente com prejuízos ao motorista, que recebe a indenização da companhia de seguros. Ao pagar a indenização, a seguradora sub-roga-se nos direitos do consumidor e pode invocar o disposto nos arts. 12 e 26 do Código de Defesa do Consumidor para se ressarcir dos eventuais prejuízos que indenizou ao segurado.

Waldemar Zveiter, em acórdão proferido nos autos do REsp n. 257.833 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, julgado em 13.03.2001, deixou assentada essa conclusão, ponderando que a seguradora sub-roga-se em todos os direitos do segurado, sobretudo no que se refere à indenização integral assegurada ao consumidor.

Condições personalíssimas do sub-rogante: posição parcialmente divergente sobre o tema, naquilo que se refere aos créditos e direitos com condições particulares decorrentes de características personalíssimas do titular do crédito ou do direito, está exposta em nota específica nos comentários ao art. 286 deste Código. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 358 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O principal efeito da sub-rogação é que ela transfere para o novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo credor em relação à dívida, tanto contra os fiadores como contra o devedor principal, este é o entendimento de Ricardo Fiuza, na doutrina apresentada. Importante não confundir os efeitos da sub-rogação com os da cessão. A cessão transfere o próprio crédito (arts. 286 e 287), enquanto a sub-rogação transfere os direitos, privilégios e garantias incidentes sobre o crédito. O cedente fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que fez a cessão (art. 295). Na sub-rogação, só se aplica este dispositivo no caso do n. I do art. 347, ou seja, quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 194-195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 350. Na sub-rogação – o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor.

Conforme entendimento de Bdine Jr., verifica-se que o dispositivo contempla aquele que obtém a sub-rogação em uma das hipóteses do art. 346 com tratamento diverso do que é assegurado aos que se sub-rogam da forma prevista no art. 347. No caso da convencional, os direitos que se transmite são integrais – inclusive com a possibilidade de multas, juros etc. -, enquanto na legal, somente o total desembolsado pode ser exigido pelo novo credor.

A distinção no tratamento resulta do fato de que, nos casos do art. 346, a sub-rogação é imperativo legal destinado a conferir proteção às pessoas que são obrigadas a pagar a dívida em virtude de situações específicas que lhe causariam danos. No entanto, na sub-rogação convencional, a garantia é plena porque amparada na livre convenção estipulada pelas partes. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 360 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

O dispositivo refere-se apenas à sub-rogação legal, como aponta Ricardo Fiuza. Na sub-rogação convencional, a limitação tem de estar expressamente convencionada.

Beviláqua aconselha, para obviar aos inconvenientes do dispositivo que “os devedores, quando convencionarem a sub-rogação com aqueles que lhes emprestarem dinheiro para solver as suas dívidas, atendam a que, se não limitarem os direitos do sub-rogado, sempre que o pagamento não for total, transferem-se para o mutuante direitos de extensão igual aos do credor originário, sem ter extinto os deste, senão em pane” (Beviláqua, Clóvis. Código Civil comentado, cit., p. 151) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A sub-rogação legal, diversamente da convencional, que se equipara à cessão de crédito, - conforme ensinado, no site direito.com, acessado em 17.05.2019 -, não pode constituir uma fonte de lucro. Por essa razão, o sub-rogatário somente poderá cobrar do devedor aquilo que, efetivamente, despendeu para quitar a dívida, ainda que parcialmente.

Art. 351. O credor originário, só em parte reembolsado, terá preferência ao sub-rogado, na cobrança da dívida restante, se os bens do devedor não chegarem para saldar inteiramente o que a um e outro dever.

A preferência para o recebimento do crédito será daquele que recebeu parcialmente seu crédito do sub-rogado, se houver concorrência entre eles. Trata-se de uma modalidade específica, que dá prioridade ao pagamento integral do credor parcialmente reembolsado, este é o entendimento de Bdine Jr., assim, se ambos executarem o devedor, não prevalecerá a anterioridade da penhora na relação jurídica entre eles estabelecida (art. 712 do CPC/1973, que tem sua correspondência no art. 909 do atual livro do CPC/2015 – nota VD). Exemplificativamente, caso o segurado esteja cobrando do causador dos danos em seu veículo o valor da franquia, terá preferências para receber a quantia se concorrer com a seguradora que cobra do mesmo réu o montante que indenizou ao segurado. Assim será em decorrência da regra ora examinada, que prioriza a quitação integral do credor original em relação ao sub-rogado.

Será esta regra de ordem pública? Ou o sub-rogado pode convencionar com o credor que ele terá preferência? Parece que, de modo geral, sim, pois a autonomia privada admite tal ajuste, mas não na relação de consumo, pois pode haver iniquidade no contrato de seguro, cujo objeto é o ressarcimento integral dos prejuízos do segurado-consumidor, conclui Bdine Jr. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 362 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 17/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para Ricardo Fiuza, o artigo em comento é aplicável às hipóteses de sub-rogação legal e convencional. Na sub-rogação parcial, em que o credor originário continua credor pela parte da dívida não sub-rogada, tem esse credor primitivo preferência sobre o sub-rogado, na hipótese de insolvência do devedor. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 195, apud Maria Helena Diniz, Novo Código Civil Comentado doc, 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 17/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Havendo conflito de privilégios e garantias entre os direitos do credor original e o do sub-rogatário parcial, prevalecerão os direitos daquele - conforme explicado no site direito.com, acessado em 17.05.2019. Satisfeito o antigo credor, o sub-rogatário detém privilégio perante os demais credores do devedor.