É POSSÍVEL CONCEDER A LICENÇA MATERNIDADE PARA O HOMEM? JUSTIFIQUE, COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, INDICANDO A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DE PESQUISA. PESQUISA DIREITO DO TRABALHO – 6º Período BACHARELANDO DO DIREITO PAULO VARGAS PROFESSOR MARCELO SANTUCCI 08/04/2014 PARA 28/04/2014

PESQUISA DIREITO DO TRABALHO – 6º Período

BACHARELANDO DO DIREITO PAULO VARGAS

PROFESSOR MARCELO SANTUCCI

08/04/2014 PARA 28/04/2014

É POSSÍVEL CONCEDER A LICENÇA MATERNIDADE PARA O HOMEM? JUSTIFIQUE, COM BASE NO PRINCÍPIO DA ISONOMIA, INDICANDO A JURISPRUDÊNCIA COMO FONTE DE PESQUISA.

“Periodicamente os brasileiros afirmam que vivemos em uma democracia (...)”. “Por democracia entendem a existência de eleições, partidos políticos e da divisão republicana dos três poderes, além da liberdade de pensamento e de expressão..., essa é a visão cega para algo profundo (...)”: o autoritarismo social. Nossa sociedade é autoritária porque é hierárquica, pois divide as pessoas (...) em inferiores, que devem obedecer e superiores que devem mandar. Não há percepção nem prática da igualdade como um direito. Nossa sociedade é autoritária porque é violenta: nela vigoram racismo, machismo, discriminação religiosa e de classe social, desigualdades econômicas das maiores do mundo, exclusões culturais e políticas”

Estes são trechos com algumas visões discriminatórias que atravancam o curso da isonomia no Brasil, em relação à igualdade necessária do direito, retirados do livro de Marilena Chaui (p. 435, “Convite à filosofia”, Ed. Ática, São Paulo, 2002).

As regras do salário-maternidade estão disciplinadas nos seguintes diplomas legais: art. 7º, XVIII, art. 201, II, CF/88, art. 71 a 73 da Lei 8213/91, a qual foi alterada pela Lei 10.421/2002; art. 93 a 103 do Decreto nº 3.048/99. A CLT, também trouxe um capítulo específico sobre a proteção ao trabalho da mulher (art. 372 a 401), subdividido em seis seções, sendo a penúltima delas sobre a proteção à maternidade (arts 391 a 400), por fim, veio a Lei 12.873/2013 que ampliou o benefício para o segurado.

 “Pode-se, conceituar a licença paternidade de centro e vinte dias para o segurado como um benefício social, que compreende uma verdadeira licença sem remuneração, concedida pela entidade empregadora a seus funcionários e, findo o período, seus empregos estão garantidos. É destinado à proteção da família e do infante, (...). Estende-se a toda forma de filiação, desde a cosanguínea até à adoção, a variação está nos prazos devidamente especificados a cada caso, bem como a todas as categorias de trabalhadores segurados (...).”     

CONSIDERAÇÕES:

LEI 11.770/2008 → TJ – BA – MANDADO DE SEGURANÇA MS 00142152020102050000 BA 0014215 – 20.2010.8.05.0000(TJ-BA) 17/11/2012.

EMENDA: MANDADO DE SEGURANÇA. Licença Maternidade. Liminar Deferida. Prorrogação do Benefício Conforme Lei Federal 11.770/08. Direito Fundamental. Possibilidade de Extensão por Norma Infraconstitucional. Violação a Direito Líquido e Certo Configurada Ofensa ao Princípio da Isonomia. Publicação da Lei Estadual nº 12.214/2011, que reforça a Necessidade de Concessão da Segurança. Mando de Segurança Conhecido. Ordem Concedida. 1. Versam os autos acerca da suposta violação a direito líquido e certo da impetrante em gozar 180 dias de afastamento do trabalho por licença maternidade nos termos da lei epigrafada. 2. A este respeito, imperioso reconhecer que se trata de disposição normativa ampliativa de direitos fundamentais de segunda geração ou sociais expressamente dispostos na CF. o tratamento Constitucional conferido ao benefício consignava a licença maternidade pelo prazo de 120 dias, ao passo que a novel legislação passou a assegurar a prorrogação do benefício por mais 60 dias. 3. Compreendendo a contemplação aberta dos direitos fundamentais em nosso ordenamento jurídico constitucional, bem como a consideração de extensão dessa compreensão também aos direitos sociais, há de se reconhecer a possibilidade de extensão da delimitação de tais direitos, assegurada, inclusive, na Declaração Universal dos Direitos do Homem. 4. (...). 5. Ademais, é indispensável destacar (...) que tal legislação reforça a necessidade da concessão pleiteada (...). Segurança Concedida.

Encontrado e: Seção Cível de Direito Público. 17/11/2012.

A inovação trazida pela ADI Nº 4277 e pela ADPF nº 132. (...). Esse julgamento foi um marco para as uniões homoafetivas, onde a decisão do STF denotou o reconhecimento constitucional das relações entre pessoas do mesmo sexo pela Corte Máxima existente no Brasil, de modo unânime.

Tais decisões têm servido de base para os entendimentos de outros tribunais, tal como o Tribunal Superior do Trabalho que deliberou os benefícios consignados em acordo coletivo dos filiados do sindicato dos aeroviários de Porto Alegre ser percebidos também por casais homoafetivos. (...).

Independente do fator sexo, as pessoas possuem preocupação maior com o amor, que influencia na criação de filhos diante da condição de progenitor ou não. Amar está além da condição de gerar um filho, uma vez que busca o exercício desse apego em frutos colhidos no âmbito social (abrigos, orfanatos etc.). frutos, que poderiam não ter o sentimento familiar, se não fossem acolhidos por casais que praticam o exercício maior do amor pelo meio da maternidade e da paternidade reconhecida. (...). Cabe observar que a lei 12.010/2009, revogou os §§ 1º e 3º do art. 392-A CLT, igualando a mãe natural à adotante para o percebimento ao benefício previdenciário, independente da idade da criança adotada.

Vide instrução normativa 57/DC/INSS, estendido benefício a outros grupos de segurados tais como homossexuais masculinos em união estável, casamentos, união homoafetiva.

Vide  Resolução 175/2013 do CNJ – obrigatoriedade aos cartórios, celebração, habilitação, casamento e união homoafetiva.

Encontrado em: www.ambitojurídico.com.br/sites/?n_link=revista-artigos-leitura-Id=13861.

Quanto ao aborto: o aborto antes do 6º mês de gravidez, quando comprovado por atestado médico, a mulher terá direito a repouso de 2 semanas. (...).

Reputação: (CLT, ART. 395). A partir do 6º mês de gravidez (Natimorto): terá direito à licença de 120 dias, concedido pela Previdência Social. (Previfone: 135).

Encontrado em: http://www.mte.gov.br (Clicar em Gerência Regional na lista de opções à esquerda da página).

Ver também: www.e-familynet.com;phpbb/direito-a-licenca-maternidade-pos-aborto-t514532html.

VARGAS DIGITADOR

REFERÊNCIAS:

Seção Cível de Direito Público. 17/11/2012

www.ambitojurídico.com.br/sites/?n_link=revista-artigos-leitura-Id=13861.

http://www.arcos.org.br/artigos/principio-da-isonomia-e-salario-licenca paternidade-de-120-cento-e-vinte-dias-para-o-pai-natural-e-adotante/

http://www.uff.br/direito/index.php?option=com_content&view=article&id=25%-  A-hermeneutica-constitucional-e-principio-da-isonomia&Itemid=14

www.e-familynet.com;phpbb/direito-a-licenca-maternidade-pos-aborto-t514532html.

http://www.mte.gov.br Seção Cível de Direito Público. 17/11/2012

CONTINUAÇÃO e FINAL 1º BIMESTRE DIREITO PROCESSO PENAL - 7. PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL. 8.TIPOS DE PROCESSO e 9. INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

7.                PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL.

ü  1) Princípio da Iniciativa das Partes:

ü   O juiz não pode proceder de ofício;

ü  Uma das características da jurisdição é a inércia;

ü  2) Princípio da Disponibilidade e da Indisponibilidade:

ü   A autoridade policial não pode mandar arquivar os autos do inquérito;

ü  O juiz pode arquivar, a pedido do Ministério Público;

ü  O promotor não é obrigado a denunciar, mas não pode desistir da ação penal uma vez que ela seja iniciada;

ü   3) Princípio da Oficialidade:

ü   A pretensão punitiva é exercida por agentes públicos;

ü  Compete ao Ministério Público a ação penal pública;

ü  Exceções: ação penal privada e ação penal popular;

ü  Alguns entendem que a ação penal popular não é inconstitucional, porque o que há nesse caso é infração político-administrativa e não um crime;

ü  Outros entendem que seria inconstitucional pois a infração consistiria em um crime devendo ser de competência do Ministério Público.

ü  4) Princípio da Oficiosidade:

ü  As autoridades agem de ofício na persecução penal;

ü  Exceções: quando a ação depende da vontade da parte (representação, requisição etc.)

ü  5) Princípio da Verdade Material:

ü   No processo penal deve-se objetivar a verdade que realmente aconteceu;

ü  O juiz pode ordenar a produção de provas antes da ação, por previsão legal, desde que atenda o princípio da proporcionalidade, necessidade e adequação.

ü  No entanto, essa previsão é inconstitucional, pois fere a imparcialidade do juiz.

ü  Durante o processo o juiz pode interrogar o réu, quantas vezes ele quiser, as provas não precluem;

ü  6) Princípio do Impulso Oficial:

ü  A marcha processual caminha até o fim, independente da vontade das partes;

ü  7) Princípio da Persuasão Racional do Juiz:

ü   O juiz formará a sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório;

ü  8) Princípio da Indivisibilidade:

ü   A ação penal é indivisível, se houver renúncia em relação a um dos réus, haverá para todos;

ü  9) Princípio da Identidade Física do Juiz:

ü   O juiz que faz a instrução deve ser o mesmo que proferirá a sentença;

ü  10) Princípio da Correlação ou Congruência:

ü   O juiz decidirá com base no fato narrado e provado, e não no enquadramento (nome jurídico) – Trata-se da emendatio libeli – pois o réu se defende dos fatos e não da classificação;

ü  Se o pedido estiver errado em relação ao fato narrado, considerando o que foi provado, o juiz noticia o MP para aditar a denúncia. Se o promotor não quiser aditar, o juiz envia para o procurador, qe pode designar novo promotor;

ü  Se ainda assim, o MP mantiver o pedido errado, o juiz deve absolver.

ü   11) Princípio Devolutivo:

ü  Em caso de o MP pedir o arquivamento, o juiz pode pedir para o procurador indicar novo órgão, mas se o procurador mantiver o pedido de arquivamento, o juiz deve atender;

ü  12) Princípio da Territorialidade:

ü  A aplicação da lei penal no espaço (território brasileiro);

ü  13) Princípio da Subsidiariedade:

ü   O CPP se aplica subsidiariamente às leis penais especiais;

ü  14) Princípio da Aplicação Imediata da Lei Processual Penal:

ü   A lei se aplica desde logo;

ü  Ainda assim deve respeitar a proporcionalidade: se já realizou um ato para o autor com uma regra, aplica a mesma para o réu;

ü  15) Princípio do Favor Rei:

ü   Se o juiz não tiver provas nem para condenar nem para absolver ele deve absolver;

ü  Isso não se aplica na sentença de pronúncia nem na revisão criminal;

ü  16) Princípio da Imediatidade ou Mediação:

ü   O juiz deve ficar em contato direto com as partes e com as provas;

ü  17) Princípio da Concentração:

ü   Realizar o julgamento em uma ou poucas audiências, a curtos intervalos.

8.                TIPOS DE PROCESSO.

ü  Processo Acusatório:

ü  Há um órgão para acusação, outro para a defesa e outro que julga;

ü  Processo Inquisitivo:

ü  Um único órgão acusa, defende e julga;

ü  O réu é objeto da persecução;

ü  Processo Misto:

ü  Tem duas fases:

ü  1ª fase: Processo Inquisitivo;

ü  2ª fase: Julgamento com Contraditório;

ü  No Brasil o processo é acusatório;

ü  O Inquérito Policial não faz parte do processo.

9.                 INTERPRETAÇÃO JURISPRUDENCIAL.

ü  No caso do H.C. 96.715 de prisão por tráfico de drogas, a lei prevê que não há liberdade provisória;

ü  O STJ manteve a prisão, sob o fundamento de que o artigo 5º, XLIII prevê o tráfico como inafiançável e crime hediondo;

ü  Quando o caso chegou no STF, o Ministro Celso de Mello entendeu excessiva e desproporcional a ação do legislador ao prever essa norma:

ü  O Ministro julgou inconstitucional o artigo 44 da lei de drogas que prevê a impossibilidade de prisão provisória;

ü  A posição foi de que a possibilidade de liberdade provisória deve ser observada em cada caso concreto;

ü   Há a possibilidade de duas leis sofrerem o mesmo raciocínio, pois tem a mesma previsão de inaplicabilidade da liberdade provisória;

CRIME	Inquérito Policial	Ação Penal	Instrução Criminal	Sentença	Recursos
						TJ
						STJ
						STF
					Trânsito em julgado da Sentença Penal Condenatória

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NOTA DO DIGITADOR: Todo este trabalho está sendo redigitado com as devidas correções por VARGAS DIGITADOR. Já foi digitado, anteriormente nos anos 2006 e 2007 com a marca DANIELE TOSTE. Todos os autores estão ressalvados nas referências ao final de cada livro em um total de cinco livros, separados por matéria e o trabalho contém a marca FDSBC. 

CONTINUAÇÃO DIREITO PROCESSUAL PENAL I - 1. ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO. 2 O ESTADO DE DIREITO GLOBAL;3.PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL; 4. PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS LIMITADORES DO JUS PUNIENDI;

1.                 ESTADO TRANSNACIONAL DE DIREITO.

       Características do Estado Transnacional de Direito:

ü   Pluralidade de Fontes Normativas:

ü  O sistema jurídico é formado pela Constituição, pelos Tratados, pelas Leis e pelos vasos comunicantes;

ü  Positivação dos Direitos e Garantias Fundamentais:

ü   As leis, a constituição e as normas internacionais passam a positivar os direitos e as garantias fundamentais;

ü   Democracia Material:

ü  A Democracia formal é superada, dando espaço para a Democracia material, de modo que não basta que uma lei seja aprovada pela maioria, ela deve respeitar os limites materiais;

ü  Distinção entre Vigência e Validade da Lei:

ü   Uma lei, para além da compatibilidade formal (quorum, competência etc.) deve atender à compatibilidade material (princípios);

ü  Para Kelsen toda lei vigente é válida enquanto não for revogada;

ü  O erro nesta visão é que a revogação de uma lei se reporta ao plano de legalidade e vigência, exigindo, portanto, uma sucessão de leis;

ü  A declaração de invalidade está vinculada à pirâmide normativa do Direito, isto é, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição ou entre a lei e a Declaração Internacional dos Direitos Humanos, estando, portando, no plano do conteúdo substancial da lei.

ü  Convivência entre antinomias e lacunas:

ü   Todo ordenamento jurídico apresenta aporias e lacunas;

ü  O legislador, por vezes, escreve mais do que podia, criando contradições (antinomia);

ü   Ou fica aquém do que deveria deixando de disciplinar o que lhe competia (lacuna).

ü  Por exemplo: A Lei dos crimes hediondos dispõe sobre a progressão de regime, mas o STF declarou que essa disposição representa uma antinomia em relação ao princípio da individualização das penas.

ü  Também a lei que pretendia a manutenção da prerrogativa de foro para as ex-autoridades, pois o STF já havia discutido a questão ao cancelar a súmula que previa tal prerrogativa.

ü  Sistema de Controle da Constitucionalidade:

ü  Caso algum tratado venha a ser devidamente aprovado por ambas as casas legislativas, com quorum qualificado, sendo ratificado pelo presidente, terá valor de Emenda Constitucional.

ü  Nos demais casos, os tratados sobre direitos humanos tem validade supralegal, valendo mais do que as leis, mas menos que a Constituição.

ü  Atualmente, toda a lei contrária aos tratados não tem validade;

ü  Há, portanto, uma dupla compatibilidade vertical: a lei deve estar de acordo com a Constituição Federal e também com os tratados de Direitos Humanos, caso contrário essa lei não terá aplicação;

ü  Consequentemente deve haver um duplo controle de verticalidade: controla-se a constitucionalidade e a convencionalidade (compatibilidade com os tratados);

ü  O controle da convencionalidade é sempre difuso, isto é, feito por qualquer juiz no caso prático.

ü  Revisão do Papel do Juiz e da Ciência Jurídica:

ü  O Juiz Clássico: aplica a lei, entendendo que é nela que o direito se esgota;

ü  Aplica a lei de maneira neutra ainda que ela seja injusta;

ü  O juiz é o longa manus do poder legislativo.

ü  O Juiz Constitucionalista: ponderativo, realiza a subsunção material e axiológica:

ü  Constrói o direito a partir da pirâmide jurídica, fatos valores e normas se correlacionam em unidade dialética de complementaridade;

ü  Exige os significados da lei considerando os princípios, regras e valores.

ü  O Juiz da Sublegalidade: aplica a lei revogada ou menos favorável ao réu;

ü  O Juiz Alternativista Extremado: decide conforme seu conceito de justiça, sem se prender a nenhum critério racional;

ü  O Juiz Escatológico: aplica o direito penal do autor, confunde o crime com o pecado.

       Valor dos Tratados Internacionais:

ü   Valor da Lei Ordinária:

ü   Essa corrente era vigente nos anos 70, mas atualmente já foi superada;

ü  Supralegal e infraconstitucional:

ü  Os Tratados estariam abaixo da Constituição, mas acima das demais leis;

ü  É o entendimento do Ministro Gilmar Mendes e vigente em diversos países.

ü  Constitucional:

ü  É o entendimento de Celso de Mello, porém, nesse caso só teriam esse status os tratados ratificados antes da Emenda 45, pois após isso é necessário o procedimento de Emenda Constitucional;

ü  Supra-Constitucional:

ü  Os Tratados estariam acima da constituição;

ü  É o entendimento de Celso Albuquerque de Mello;

ü  Emenda Constitucional:

ü  Apenas quando versarem sobre Direitos Humanos e aprovadas pelo quorum de Emenda Constitucional.

Legislação Internacional e Órgãos Internacionais Relevantes:

ü   Declaração Universal dos Direitos Humanos:

ü  É a norma mater;

ü  Carta da Organização dos Estados Americanos:

ü  É um tratado americano que cria a Organização dos Estados Americanos;

ü  Foi celebrada na IX Conferência Internacional Americana de 1948, em Bogotá;

ü  Declaração americana de Direitos Humanos:

ü  Aplica-se aos Estados que não ratificaram a Convenção Americana;

ü  Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San Jose):

ü   É um tratado internacional entre os países membros da OEA e que foi subscrito durante a Conferência Especializada Interamericana de Direitos Humanos;

ü  Foi aprovada no Brasil pelo Decreto Legislativo 27/92;

ü  Corte Interamericana de Direitos Humanos:

ü  Órgão judicial autônomo para aplicação do Pacto de San Jose e outros sobre direitos humanos;

ü  Pacto Internacional Sobre Direitos Civis e Políticos;

ü  Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados:

ü  Não ratificada pelo Brasil.

2.                O ESTADO DE DIREITO GLOBAL

ü  A Quarta Onda Renovatória do Estado, iniciada no final do século XX e início do séc. XXI é a do Estado de Direito Global:

ü  Plano Jurídico: Estado Constitucional e Democrático de Direito;

ü  Plano Econômico e Comunicacional: Globalização.

Características da Globalização:

ü   Hegemonia geopolítica dos Estados Unidos;

ü  Mudança no conceito de soberania do Estado;

ü  Os gestores da economia não são os Estados, mas os organismos internacionais;

ü  Profunda mudança na identidade pessoal: surgimento da ideia de cidadão do mundo;

ü  Ameaça das enfermidades incuráveis, como AIDS; das catástrofes; crime organizado; terrorismo, que substituem a ameaça comunista;

ü  Globalização Financeira;

ü  Revolução Digital;

ü  Transformação do Direito (Direitos relacionados com consumo de alimentos, informática, genética, meio ambiente etc.)

ü  Diante disso há uma necessidade de cooperação internacional para a criação de uma Justiça Universal;

ü  O Tribunal Internacional Penal, em Haia, julga os crimes que lesam a humanidade;

ü  Não se confunde com o Tribunal Internacional de Justiça, que é tribunal de exceção e viola o princípio do juiz natural.

A Interpretação Pro Homini

ü   No plano material, a análise dos Direitos Humanos no sistema deve sempre favorecer a regra e a interpretação que mais protegem os direitos humanos. Nesse caso, não importa a hierarquia da regra, mas o seu conteúdo.

ü  A convenção de Viena prevê que nenhum Estado pode deixar de cumprir um Tratado invocando seu Direito Interno.

ü  Normas de Reenvio: A Constituição não exclui outros direitos e garantias previstas nos tratados internacionais. A Constituição deixa um espaço aberto para preencher com garantias sobre Direitos Humanos que ela não previu em seu corpo.

Riscos do NeoConstitucionalismo:

ü  Supraconstitucionalização:

ü  A Constituição é soberana, mas não é a única norma e não pode ser aplicada em todos os casos;

ü  Fragilidade do Poder Legislativo e da Lei:

ü  A Constitucionalização pode resultar em um Estado Jurisdicional, com um risco de ocorrer um absolutismo do Supremo Tribunal Federal;

ü   Fragilidade da Democracia:

ü   O poder mais democrático é o legislativo, que tem a função de representar o povo, mas o judiciário pode usurpar essa vontade popular;

ü  Positivismo Ideológico Constitucional:

ü   Resistência em admitir que a Constituição tem lacunas e contradições;

ü  Desnormativização do Direito:

ü  Marginalização das regras pela ideia de que tudo se resolve com princípios;

ü  Dispensabilidade do Silogismo Dedutivo Judiciário:

ü  A mera subsunção formal é burra e desprovida de argumentação e ponderação;

ü  A principialização do Direito, de outro lado, leva ao sopesamento dos princípios, sem que haja exclusão daquele que não foi aplicado no caso concreto;

ü  A Lei, por si só, não alcança todas as hipóteses, em razão disso, Alexy propõe a argumentação, valorizando a ponderação;

ü  Perda da Segurança Jurídica:

ü  O Neoconstitucionalismo tem lastro na razão prática do operador de direito, capaz de trabalhar com os princípios e valores em conflito e procurar a solução que exige cada caso;

ü  Mas o direito constituído só por princípios fere a segurança jurídica.

Precauções contra o NeoConstitucionalismo :

ü   Melhor Técnica Legislativa:

ü  Evitando a hipertrofia e o simbolismo penal;

ü  A hipertrofia é o excesso de leis;

ü  O simbolismo penal é o uso do direito penal para resolver o inconformismo social;

ü  Esse uso indevido do direito penal pode ser:

ü  Político: alternativa usada pelos candidatos para obter benefícios eleitorais, como se o direito penal fosse a solução para os problemas;

ü  Midiático: a mídia retrata a violência como produto de mercado, pressionando o congresso para editar novas leis;

ü  Equilíbrio entre principiologia e segurança jurídica:

ü  Deve haver liberdade para julgar, mas com limites constitucionais;

ü  Estudo da jurisprudência nacional e internacional:

ü  A norma, sem o caso concreto, é incompleta;

ü  Sistemas Jurídicos Flexíveis:

ü  Maior aplicação dos princípios, dado o seu âmbito de incidência;

ü  Mais Cultura Constitucional:

ü  Deve-se dar importância ao estudo e interpretação da Constituição Federal;

ü  Mais Cultura Filosófica:

ü  A justiça precisa introduzir ideias críticas e valores.

O Novo Paradigma do Mundo Globalizado:

ü   Reinvenção do Estado Nação:

ü  Possibilidade de estabelecer em conjunto com outros Estados, controles para a globalização;

ü  Morte da Teologia do Mercado:

ü   Despolarização e diminuição da influência norte americana no mundo, que passará a ter vários centros de poder;

ü  Pleno Emprego:

ü  Busca de uma agenda progressista que garanta a plenitude das forças de trabalho e utilização do crédito para atividades socialmente produtivas;

ü  Reconstrução do Estado Social:

ü  Crescimento do setor público e aplicação efetiva do princípios da subsidiariedade penal.

3.                PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL

       Princípios, regras, preceitos, valores e garantias:

ü  As normas se dividem em duas espécies: princípios e regras;

ü  As normas possuem um preceito primário e um preceito secundário;

ü  Os valores são os vetores fundamentais do Estado Constitucional Democrático de Direito;

ü  O valor meta é a Justiça, e o valor síntese é a Dignidade da Pessoa Humana;

ü  Garantias são instrumentos para aproximar a normatividade de sua eficácia;

Princípios ≠ Regras

ü   Os princípios não descrevem uma situação fática e nem a sua consequência, esse é o papel das regras;

ü  Princípios podem se realizar em maior ou menor medida, são mandamentos de otimização. As regras atuam sob a lógica do tudo ou nada;

ü  Não há colisão de princípios, eles se compatibilizam. Em conflito de regras, uma delas deve sempre ser excluída;

ü  A regra cuida de uma situação concreta, o princípio norteia uma multiplicidade de situações.

Funções dos Princípios:

ü   Fundamentadora: as regras se fundamentam em princípios;

ü  Supletiva: na falta da regra, utiliza-se o princípio;

ü  Interpretativa: os princípios orientam a interpretação do todo o ordenamento jurídico.

Princípios Constitucionais, Internacionais e Legais:

ü   Os princípios podem ter diversas fontes;

ü  As Súmulas Vinculantes são regras, pois geram obrigação de aplicação pelo judiciário;

Princípios limitadores do jus puniendi decorrentes da Dignidade Humana:

ü   Proteção fragmentário do Direito Penal:

ü  Princípio da exclusiva proteção dos bens jurídicos;

ü  Princípio da intervenção Mínima.

ü  Princípios relacionados com o fato do agente:

ü  Princípio da Exteriorização (Materialização) do fato;

ü  Princípio da Legalidade do Fato;

ü  Princípio da Culpabilidade;

ü  Principio da Igualdade.

ü  Princípios relacionados com a pena:

ü  Princípios da Proibição da Pena Indigna;

ü  Principio da Humanização das Penas;

ü  Princípio da Proporcionalidade.

Minimalismo e Garantismo:

ü   O Minimalismo é um movimento de política criminal que se opõe ao Direito Penal Máximo, mas se distingue do abolicionismo penal;

ü  O Direito Penal Máximo aplica o Direito Penal para toda e qualquer conduta ilícita. Os EUA são um exemplo de aplicação desse pensamento. A consequência disso é o excesso de presos;

ü  O Abolicionismo Penal (Louk Hulsmman) entende que o sistema penitenciário não cumpre o seu objetivo e defende a ideia de soluções alternativas de composição dos conflitos;

ü  O Minimalismo entende que a pena é um mal necessário contra o crime, que é um mal desnecessário, assim só deve haver cadeia para os crimes mais graves;

ü  O Garantismo é um sistema visando o máximo de garantia com o mínimo de violência Estatal. Possui 10 axiomas:

ü  Não há pena sem crime – Princípio da Retributividade;

ü  Não há crime sem lei – Princípio da Legalidade;

ü  Não há lei penal sem necessidade – Princípio da Intervenção Mínima;

ü  Não há necessidade sem ofensa ao bem jurídico de terceiro – Princípio da Lesividade;

ü  * Também chamado principio da Ofensividade.

ü  Não há ofensa sem conduta – Princípio da Exteriorização da Ação;

ü  * Não se aplica mais o direito penal do autor.

ü  Não há conduta penalmente relevante sem culpa – Princípio da Culpabilidade;

ü  Não há processo sem acusação – Princípio Acusatório;

ü  Não há acusação sem o mínimo de provas – Princípio do Ônus da Prova;

ü  Não há provas sem defesa – Princípio do Contraditório.

4.                PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS LIMITADORES DO JUS PUNIENDI

ü  1) Devido Processo Legal:

ü   Fundamento: CF Art. 5º. LIV;

ü  A forma determinada impede que o Estado faça mais do que ele deve fazer;

ü  Origem: na Carta Magna e como Due Process of Law em 1354. Também está presente nas emendas 4 e 14 da Constituição Americana.

ü  Depois se amplia o due process para igual proteção da lei. O devido processo legal passa a significar “igualdade na lei” e não apenas “perante a lei”;

ü  Trata-se de um reforço do princípio da legalidade, com abrangência tão grande que se confunde com o Estado de Direito;

ü  Função: proteger o cidadão contra a violência estatal;

ü  Assegura às partes o exercício de suas faculdades e legitima a função jurisdicional;

ü  Impede toda restrição à liberdade ou aos direitos de qualquer pessoa sem a intervenção do poder judiciário;

ü  Classificação:

ü  Sentido Genérico: proteção do trinômio: vida – liberdade – propriedade;

ü  Sentido Material: tutela dos direitos materiais (como a legalidade);

ü  Sentido Processual: Regras informadoras do processo (Juiz natural, contraditório...).

ü  2) Princípio da Ampla Defesa:

ü   Fundamento: CF Art. 5º LXXIV;

ü  No processo penal há:

ü  Autodefesa: exercida pelo acusado;

ü  Defesa Técnica: exercida pelo defensor habilitado;

ü  Defesa em Causa Própria: No júri, exercida pelo acusado, desde que não haja constrangimento dos jurados na sala secreta;

ü  No processo penal fala-se em plenitude da defesa, que é superior à ampla defesa;

ü  Direito a prova, assistência jurídica, falar por último são manifestações da ampla defesa:

ü  A defesa só não fala por último quando se manifesta antes do MP;

ü  Súmula 523:

ü  A falta de defesa gera nulidade;

ü  A defesa falha não gera nulidade, a menos que fique provado que gerou prejuízo;

ü  Súmula Vinculante 14: O defensor pode ter acesso ao inquérito.

ü   3) princípio do Contraditório:

ü   É a exteriorização da ampla defesa;

ü  Conceito: “Ciência bilateral dos atos e termos do processo, com a possibilidade de contrariá-los” (Joaquim C. M. Almeida);

ü  Elementos:

ü  Necessidade de informação: ambas as partes devem ser informadas;

ü  Possibilidade de Reação.

ü  Bilateralidade da Audiência: não é contraditório, é a mera ciência sobre a ação proposta;

ü  Diferenças em relação ao processo civil:

ü  Deve ser efetivo, real, substancial durante todo o processo;

ü  No Inquérito Policial: não há contraditório (não se trata de processo, mas de procedimento), na verdade é um contraditório diferido (postergado para o juízo);

ü  Muitos autores entendem que deveria haver o contraditório, pois todas as provas terão de ser revistas no processo;

ü  No Estatuto da Criança e do Adolescente há contraditório.

ü  Espécies:

ü  Contraditório Imediato: acontece no momento da produção da prova;

ü  Contraditório Diferido: acontece depois que a prova já foi colhida.

ü  4) Princípio do Juiz Natural:

ü  Fundamento: CF Art. 5º XXXVII e LIII;

ü  O Juiz Natural é aquele preestabelecido no ordenamento para julgar determinado caso;

ü  Veda-se o juízo de exceção, criado após o crime para julgá-lo;

ü  Justiças Especializadas: não ferem o princípio do juiz natural, pois são previstas na própria Constituição Federal, trata-se de mera divisão da atividade jurisdicional;

ü  Competência Mínima do Tribunal do Júri: crimes dolosos contra a vida, tentados ou consumados;

ü  Essa competência pode ser ampliada por lei;

ü  Alteração do Juiz Natural: pode ocorrer desde que não configure juiz ad hoc (para o ato);

ü  Prerrogativas de Função:

ü  Presidente da República: Depende;

ü  Crime Comum: STF;

ü  Crime de Responsabilidade: Senado, após autorização de 2/3 da Câmara;

ü  Governador do Estado: Depende;

ü  Crime Comum: STJ;

ü  Crime de Responsabilidade: conforme Constituição Estadual;

ü  Prefeitos dos Municípios: Tribunal de Justiça;

ü  Crime Federal: TRF;

ü  Crime Eleitoral: TER;

ü  * Juiz de Direito e Promotor de Justiça: Tribunal de Justiça;

ü  Se o crime é cometido em concurso com alguém que não tem foro especial, vale o foro especial para ambos;

ü  Porém, se o crime for contra a vida, há cisão processual, porque a CF no art. 5º XXXVIII prevê o tribunal do júri, e também a CF prevê o foro especial, então, como a exceção é da própria CF cada um é julgado por um juiz.

ü  5) Princípio da razoabilidade ou Proporcionalidade:

ü  Origem: até 1945 só servia para controlar o poder de polícia;

ü  Depois da guerra foi concebido como um preceito de direito constitucional;

ü  Efeito Prático: permite o controle da constitucionalidade dos atos jurisdicionais;

ü  Deve ser observado inclusive pelo legislador na criação da lei penal;

ü  Requisitos:

ü  Idoneidade (adequação);

ü  Necessidade (intervenção mínima);

ü  Proporcionalidade em sentido estrito (ponderabilidade);

ü  Aplicação pro reo: pode ser usada a prova ilícita em favor do réu;

ü  Excepcionalmente já foi admitida em alguns casos a prova ilícita contra o réu.

ü  6) Princípio da Presunção de Inocência:

ü  Fundamento: CF Art. 5º LVII;

ü  Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença condenatória;

ü  Presunção de Inocência ≠ Não Culpabilidade:

ü  Na presunção de inocência o réu pode se declarar inocente, na não culpabilidade não.

ü  Dispositivos legais:

ü  CPC 393, II: nos efeitos da sentença condenatória o nome do réu vai para o rol dos culpados antes do trânsito em julgado – Isso é inconstitucional;

ü  CPC 594: REVOGADO – necessidade de prisão para o réu poder apelar;

ü  CPC, 595: INCONSTITUCIONAL – se o réu preso apelar e fugir, a apelação é considerada deserta.

ü  Exigência de prisão para apelar:

ü  STJ, Sumula 9: a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência;

ü  Depois o STJ mudou de opinião, em sua Súmula 347: O conhecimento de recurso de apelação independe da sua prisão;

ü  A prisão processual é garantia do processo e não se relaciona com a culpabilidade;

ü  Assim, o acusado é considerado inocente durante todo o processo, e só é considerado culpado com o trânsito em julgado da sentença condenatória;

ü  O Acusado pode ser preso durante o processo apenas se estiverem presentes os requisitos da prisão processual.

ü  Teorias acerca da Presunção de Inocência:

ü  Escola Clássica (CARRARA):

ü  A finalidade do processo é proteger o cidadão contra a violência do Estado;

ü  Todo o processo é conduzido ao redor da presunção de inocência;

ü  Escola Técnico-Jurídica (MANZINI):

ü  A finalidade do processo é castigar o delinquente;

ü  Se a presunção é de inocência não há motivo para prender;

ü  Escola Positivista (FERRI):

ü  A presunção é relativa, a prova do fato cabe à acusação.

ü  7) Princípio da Motivação das Decisões Judiciais:

ü   Fundamento: CF Art. 93, IX;

ü  Todos os julgamentos são públicos e as decisões fundamentadas;

ü  A fundamentação é uma garantia da sociedade, permite a verificação da imparcialidade e da legalidade das decisões do juiz;

ü  A gravidade do crime não pode ser utilizada como motivação para a prisão preventiva.

ü  8) Princípio da Publicidade:

ü   É o corolário da Democracia, que exige transparência nos assuntos públicos;

ü  Também é uma forma de controle da atividade jurisdicional pelas partes e pela sociedade;

ü  A publicidade é ampla, mas pode ser restringida em alguns casos.

ü  9) Princípio do Duplo Grau de Jurisdição:

ü   Possibilita o reexame das causas julgadas pelo juiz singular;

ü  É implícito em nosso ordenamento: CF arts. 93 III; 102, II; 105, II;

ü  No pacto de San Jose é explícito: art. 8º, § 2º, h;

ü  Não há duplo grau quando a competência é originário do STF;

ü  Duplo Grau e o Direito de Apelar em Liberdade:

ü  O réu pode apelar independente da sua prisão;

ü  O STJ entendia que a prisão era necessária para a apelação, mas mudou de opinião;

ü  Duplo Grau em Competência originária:

ü  No STF não há solução, não existe o duplo grau;

ü  Nos demais casos, em competência originária do TJ e STJ, os recursos cabíveis que são o especial e o extraordinário não seriam de duplo grau, porque não examinam a matéria de fato e não têm efeito suspensivo;

ü  Caberia um recurso Ordinário Constitucional (teoricamente só contra o HC, mas sugere-se mesmo no caso de condenação de competência originária);

ü  No STF: É possível pedir a revisão por analogia pró-réu;

ü  No JECRIM: a apelação é julgada por 3 juízes togados de 1º grau.

ü  10) Princípio da Proibição da Prova Ilícita:

ü  Fundamentos:

ü  CF Art. 1º, III – Dignidade da pessoa humana;

ü  CF Art. 5º, LVI – Inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito;

ü  CF Art. 5º, X – Inviolabilidade da intimidade, vida privada, honra e imagem.

ü  Classificação da Prova Ilegal (gênero):

ü  Prova Ilegítima: viola regras de Direito Processual;

ü  Essa prova pode ser refeita;

ü  Ex: depoimento com violação de regra proibida, juntada de documentos no dia do júri, fazer referência à pronúncia, às algemas, ao silêncio do réu;

ü  Prova Ilícita: viola regras de direito material;

ü  Essa prova não pode ser refeita;

ü  Ex: Interceptação telefônica, tortura, busca e apreensão sem mandado ou durante a noite;

ü  Sigilo da Correspondência e outros meios de comunicação – CF Art. 5º XII:

ü  Comunicações telegráficas;

ü  Comunicações epistolares;

ü  Comunicações de dados;

ü  Comunicações telefônicas;

ü  O artigo do CPP que permitia a apreensão de cartas destinadas ao acusado não foi recepcionada em nosso ordenamento;

ü  As provas ilícitas são inadmissíveis e devem ser desentranhadas do processo.

ü  Teoria da Proporcionalidade: a prova ilícita pode ser admitida em favor do réu. Isso se dá porque os valores da liberdade e da dignidade são insuperáveis;

ü  Prova Ilícita por Derivação: utiliza-se a “teoria dos frutos da árvore envenenada”;

ü  Ainda que a prova em si seja lícita, se ela deriva de uma prova ilícita já estará manchada de ilicitude;

ü  No Brasil há duas exceções:

ü  Ausência de nexo entre as provas;

ü  Fonte Independente.

ü  INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA:

ü  Requisitos:

ü  Indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;não há outro meio de prova;

ü  Fato investigado constitui infração penal punida com pena de reclusão;

ü  Classificação:

ü  Interpretação Strictu Sensu (“grampo”):

ü  Feita por terceiro. Sem conhecimento dos interlocutores;

ü  Gravação Clandestina:

ü  Feita por um interlocutor. Sem conhecimento do outro;

ü  É possível pela inexistência de previsão legal;

ü  Escuta Telefônica:

ü  Feita por terceiro. Com o conhecimento de um interlocutor;

ü  Escuta Ambiental:

ü  Captada pelo ambiente;

ü  Feita por terceiro. Com o conhecimento de um interlocutor;

ü  Interceptação Ambiental:

ü  Captada pelo ambiente;

ü  Feita por terceiro. Sem o conhecimento dos interlocutores.

ü  11) Princípio da Igualdade:

ü   Igualdade de armas, mesma possibilidade de alegação e prova para ambas as partes;

ü  Igualdade formal: igualdade perante a lei;

ü  Igualdade Material: isonomia, tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida das suas desigualdades;

ü  Prazo impróprio para o MP, não ofenderia este princípio em virtude do excesso de trabalho que seus membros têm.

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