sexta-feira, 15 de agosto de 2014

AÇÃO DE DEPÓSITO – TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014 - VARGAS DIGITADOR

AÇÃO DE DEPÓSITO – TRABALHO DE DPC – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA DE APRESENTAÇÃO INDEFINIDA PARA A TURMA DO 7º PERÍODO DE DIREITO FAMESC EM AULA DE 14.08.2014

AÇÃO DE DEPÓSITO

A ação de depósito tem natureza jurídica de ação executiva, não obstante a intensa vertente condenatória.(...)
Levando-se em consideração do contrato de depósito que é real, pois somente aperfeiçoa-se com a entrega da coisa; gratuito (em regra, mas pode vir a ser oneroso), é temporário posto que uma vez vencido o prazo ou reclamada a devolução da coisa, o depositário deve restituir a coisa. Anteriormente, fora um contrato intuitu personae, porém a multiplicidade das atividades negociais, o depósito deixou de ser uma avença feita em razão da pessoa, sendo que muitas vezes, as partes não travam nem relações estreitas.
Regula o Código Civil de 2002 em seus artigos 627 a 652, o contrato de depósito, pelo qual apenas bens móveis podem ser objeto de depósito. Porém, admissível o depósito de imóveis, em alguns casos, como no depósito judicial e no sequestro. O principal objetivo do contrato de depósito é a guarda de coisa alheia, razão pela qual em regra geral veda-se, ou seja, proíbe-se o uso do objeto depositado pelo depositário.
A classificação doutrinária do contrato de depósito é de ser unilateral, gratuito, real e intuitu personae. Só excepcionalmente, pode ser bilateral e oneroso. Rogam alguns doutrinadores, que nesses casos, seria o referido contrato bilateral imperfeito.
Sendo certo que o depósito necessário, não se presume gratuito, conforme prevê o artigo 651 do Código Civil de 2002.
Assim, o depósito pode ser voluntário ou necessário. O primeiro é resultante da convenção entre as partes e, o segundo é fruto de situações imprevistas, que impõem não apenas o depósito, mas a designação do depositário.
Esclarece Alexandre Freitas Câmara que o depósito necessário se divide em duas espécies: legal (oriundo de obrigação imposta por lei), ato do qual um exemplo típico é o depósito de bagagens pelos hotéis; e miserável (quando oriundo de alguma calamidade pública, como incêndio, inundação ou naufrágio).
Ainda se pode classificar o depósito em regular e irregular. É regular sobre bens infungíveis e o irregular é sobre bens fungíveis. Neste último, o depositário não se obriga restituir ao depositante a própria coisa que lhe foi confiada, sendo possível a entrega de coisa do mesmo gênero, qualidade e quantidade, conforme determina o artigo 652 do Código Civil de 2002.
Regula-se a ação de depósito pelos artigos 901 a 906 do Código de Processo Civil onde na verdade, se trata de procedimento para se obter a restituição da coisa depositada (artigo 901 CPC). A ação de depósito tem natureza jurídica de ação executiva, não obstante a intensa vertente condenatória. Através dessa ação, o autor busca reaver o que é seu, de modo direto, através da restituição da coisa. Na belíssima síntese de Pontes de Miranda, a resolução judicial desta ação se resume: (1) entrega da coisa; (2) depósito judicial; (3) entrega equivalente em dinheiro; (4) prisão.
A possibilidade de se converter o depósito da coisa pelo valor equivalente em dinheiro é medida subsidiária e a decretação da prisão revela-se somente como meio coercitivo para o cumprimento da obrigação autorizada pela Constituição da República Federativa do Brasil (artigo 5º, LXVII).
A finalidade da ação de depósito é exigir a restituição da coisa depositada, e tal procedimento é composto de duas fases: uma cognitiva e outra executiva.
Não obstante essas duas fases distintas, o processo é de execução. Na primeira fase destinada a prolatação de sentença que determine a restituição da coisa ao autor, e a outra fase executiva para efetivação do comando contido na sentença.
É preponderante a atividade cognitiva, ressalta, Alexandre de Freitas Câmara posto que a execução se restringe a cumprir o mandado (artigo 904 CPC). Desta forma, há um ato executivo num processo predominantemente cognitivo. Portanto, trata-se de processo de conhecimento.
É relevante frisar a opinião de Ovídio Baptista da Silva para quem a referida ação é um processo executivo e, não cognitivo.
Misael Montenegro Filho com propriedade consigna que a existência de uma fase de execução na ação de depósito não a qualifica como ação de execução, pois é demanda de conhecimento que visa à análise de fatos controvertidos, como forma de certificação do direito em favor de um dos litigantes.
O pedido de conversão de busca e apreensão em ação de depósito faz-se com a propositura de nova ação, devendo a inicial atender a todos os requisitos fixados em lei.
Registre-se que há forte tendência jurisprudencial de julgar inconstitucional a prisão do devedor em tais hipóteses.
Aliás, o STF várias vezes tem reconhecido a constitucionalidade da prisão civil na conversão da alienação, no entanto, o STJ tem-se orientado diametralmente oposto, entendendo pela impossibilidade da aplicação da prisão civil em face do depositário infiel, inclusive em face do Pacto de São José da Costa Rica. É de bom alvitre por força da justiça distributiva, adotar-se a posição do STJ a fim de se evitar tratamentos desiguais a um ou outro devedor.
Iniciado o procedimento especial da ação de depósito, a petição inicial deverá atender aos artigos 282 e 39, I CPC e, por força do artigo 283 CPC, deverá ser instruída com prova literal do depósito e a estimativa do valor da causa, se não constar do contrato (artigo 902 CPC)
A prova escrita do contrato de depósito voluntário é formalidade ad probationem e, não ad solemnitatem, posto que o contrato de depósito é não-solene, podendo ser formado apenas verbalmente. Essa mesma exigência não é dirigida ao depósito necessário e nem no miserável.
Ousa afirmar Alexandre de Freitas Câmara com sensatez que a exigência de prova literal do depósito, ou seja, começo de prova escrita se aplica ao depósito necessário, o depósito legal. Não aplicável ao depósito miserável.
Recomenda-se o insigne doutrinador carioca que se interprete o artigo 902 CPC com consideração do teor dos artigos 646 e 648, parágrafo único do Código Civil de 2002. Já quanto ao depósito miserável estes podem atestar “por qualquer meio de prova”.
Assim é imprestável a prova exclusivamente testemunhal, para o depósito necessário e o legal, como resquício lamentável do sistema de prova legal, onde o valor da prova é previamente fixado em lei, não havendo para o julgador liberdade em sua valoração.
É o sistema da prova legal excepcionalmente aplicado no sistema processual pátrio, onde via de regra se aplica o sistema da persuasão racional do juiz (ou do livre convencimento motivado) muito bem estampado no artigo 131 do Código de Processo Civil.
Deverá ainda o autor da ação de depósito, requerer a citação do réu para que em 05 (cinco) dias, entregar a coisa, depositá-la em juízo, consignar-lhe o equivalente pecuniário ou oferecer contestação. E, ainda, conter o requerimento da prisão civil do depositário infiel. Não sendo realizado tal requerimento (da prisão), esta não poderá ser decretada, pois implicaria em julgamento extra petita, posto que não é autorizada a atividade jurisdicional fora dos limites do pedido.
A prisão civil, não é essencial à ação de depósito que poderá desenvolver-se, sem que o autor tenha requerido sua decretação.
Antes de abordar a contestação, analisemos cada um dos atos previstos nos incisos do artigo 902 do Código de Processo Civil. Logo no primeiro inciso há a entrega da coisa ao demandante, nesse caso, o demandado estará reconhecendo a procedência do pedido, o que leva o juiz a prolatar sentença de mérito conforme o que dispõe o artigo 269, II do CPC. Atendida a pretensão do demandante resolve-se a questão principal do processo pelo ato da parte, sendo desnecessária sua continuação.
Por outro lado, se o demandado depositar a coisa em juízo, procura o réu contestar alegando não ter se recusado a restituir, e, assim, não teria interesse de agir para a demanda proposta. Ao depositar a coisa em juízo, o demandado libera-se dos riscos e ônus ocorrentes de ter a coisa sob sua guarda, já que os referidos ônus transferir-se-ão para o depositário judicial designado. Não se cogita em prazos sucessivos, e sim de prazo único, embora defenda o oposto, Pontes de Miranda. Destaque-se que se o réu deposita judicialmente a coisa, sem oferecer a contestação, o depósito equivalerá á entrega, significando novamente um autêntico reconhecimento jurídico do pedido.
Finalmente, poderá o réu consignar o equivalente em juízo ao valor da coisa em pecúnia, em face de impossibilidade física ou jurídica da restituição da coisa (que não decorra de caso fortuito ou força maior).
Posto que se incidente tais excludentes, aplicar-se-ia os termos do artigo 642 do Código Civil de 2002. Conformado o ônus de provar as excludentes obrigacionais que impossibilitam a restituição in natura.
Desta forma, se for revel o réu que consignou o equivalente pecuniário, o juiz sentenciará a procedência do pedido do autor, e terá lugar a efetivação do comando dirigido ao réu para que entregue a coisa depositada.
Com a entrega da coisa, tem-se o reconhecimento da procedência do pedido, acarretando a extinção do processo com resolução do mérito (artigo 269, II do CPC). Tendo o réu depositado a coisa em juízo, ou consignado seu equivalente em dinheiro, poderá o demandado oferecer nos cinco dias, sua resposta.
Cogita o inciso II do artigo 902 do CPC erroneamente em contestação, como não se fosse possível outras respostas. É cabível, outrossim, a exceção (de incompetência relativa do juiz ou de suspeição ou impedimento) e de reconvenção.
Cabível a reconvenção, quando o depositário quiser fazer valer sua pretensão à compensação, prevista no artigo 638 parte final, do Código Civil de 2002. Tal compensação só se poderá opor quando o crédito do depositário se fundar em outro contrato de depósito.
Sendo depósito regular, de coisa fungível, aquele em que se fundamenta a demanda principal, dificilmente se poderá imaginar um caso de compensação. Pode figurar uma compensação entre frutos da coisa depositada, que devem ser também restituídos ao depositante (artigo 629 Código Civil de 2002).
Poderá, prevê o § 2º do artigo 902 do Código Civil de 2002, o réu em contestatio, alegar a nulidade ou falsidade do título, a extinção da obrigação ou qualquer outra matéria de defesa prevista na lei civil.
Não são apenas as defesas previstas pelas normas do direito civil, mas todas aquelas admitidas pelo direito material.
Decorrido os cinco dias, tendo ou não o réu oferecido resposta à ação de depósito, o procedimento se converte em ordinário (artigo 903 CPC).
Após a instrução probatória, sendo essa necessária, podendo ocorrer a extinção do processo por força do artigo 329 CPC, e de julgamento imediato do mérito, com base no disposto no artigo 330 do CPC, deverá o juiz exarar a sentença.
Se for o caso de extinção do processo sem resolução do mérito, ou de improcedência do pedido, nada haverá de especial na sentença. Porém se for de procedência, a sentença deverá conter especificidades.
É característica de tal procedimento a prisão civil do depositário (artigo 652 do CC de 2002), que não é essencial ao procedimento especial. A prisão civil não é pena, mas meio de coerção dirigido a permitir a tutela jurisdicional específica do direito do demandante, que busca obter a restituição da coisa depositada.
Há três momentos quanto à prisão civil: o primeiro é que haja um pedido, pois não poderá o julgador determiná-la ex officio. O segundo, se observa à cominação de prisão, o que se dá na sentença de procedência do pedido. Admite-se a interposição de apelação nos termos do artigo 513 do CPC.
Tendo sido pedida a prisão civil do depositário infiel na exordial, o juiz em sentença determinará ao depositário que entregue a coisa, sob cominação de prisão.
Descumprido o dever de restituir, o juiz decretará a prisão civil do depositário infiel. O provimento decretador da prisão civil é decisão interlocutória, impugnável por agravo (preferivelmente de instrumento, pela urgência) que poderá ter efeito suspensivo conforme o artigo 558 do CPC, sendo relevante a motivação da decisão (Lei nº 9.139/95).
À prisão civil do depositário pode ocorrer a busca de bem alienado fiduciariamente e a não sobrevivência de tal prisão devido aos tratados internacionais já ratificados no Brasil que expressamente impedem tal restrição de liberdade.
Prevê o artigo 4º. do Decreto-Lei nº 911/69 não sendo encontrado o bem na posse do devedor, é lícito ao credor requerer a conversão da ação de busca e apreensão em ação de depósito. Feito o pedido de conversão da ação em ação de depósito, o réu será citado para a referida ação.
Divergem a doutrina e a jurisprudência a respeito da prisão civil na alienação fiduciária. Em sede doutrinária, admite a prisão civil do devedor Manuel Gonçalves Ferreira Filho;  inadmitindo-a Álvaro Villaça Azevedo. Em sede jurisprudencial, o STF admite a prisão conforme se vê no acórdão do HC 77616/SP relator  Min. Ilmar Galvão, j. 22/9/1998. Também admite a prisão o STJ como se vê no REsp 164858/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Recentemente, porém, a 4ª Turma do STJ alterou seu entendimento sobre o tema, passando a não mais admitir a prisão civil em sede de alienação fiduciária conforme se vê ao acórdão no REsp  196058/SP, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 23/2/1999.
Não se trata de prisão civil por dívida, mas por descumprimento judicial. O legislador do Decreto-Lei 911/69 ao equiparar o devedor na alienação fiduciária ao depositário, o que mostra que a intenção da norma é estabelecer aqui um caso de prisão por dívida.
No entanto, a Constituição da República Federativa do Brasil vigente não admite tal equiparação, já que não traz aquela cláusula final contida no dispositivo constitucional anterior. Assim sendo, só será possível a prisão por dívida do depositário (além, do devedor de alimentos e, não de quem, não sendo depositário – a ele seja equiparado).
Naturalmente, o devedor na alienação fiduciária não é depositário da coisa, até porque o depositário não pode – salvo expressa autorização do depositante – usar a coisa cuja guarda lhe foi confiada.
O devedor na alienação fiduciária pode usar a coisa como também, atuando tal tipo de alienação como facilitador de acesso a tais bens de consumo.
Ademais, muito se dista o contrato de depósito cujo principal direito do credor é o de obter a coisa de volta enquanto no contrato de alienação fiduciária, o credor tem finalisticamente, direito de receber dinheiro, o preço da coisa, com o que a propriedade do bem passará a ser do devedor.
Finalmente, no contrato de depósito o proprietário depositante, arca com os riscos da coisa (afinal, res perit domini), enquanto na alienação fiduciária em garantia, os riscos da coisa correm por conta do devedor, que terá de pagar pela coisa ainda que esta tenha perecido sem culpa sua. É mesmo óbvio, então, que não há depósito na alienação fiduciária em garantia, o que efetivamente exclui a possibilidade de prisão, ao menos como meio de coerção previsto no 911/69.
Outra questão é sustentar a possibilidade de prisão civil do depositário infiel uma vez que o Brasil  ratificou tratado internacional, mais precisamente ao Pacto de San José e ao Tratado Internacional de Direitos Civis e Políticos.
Os especialistas de Direito Constitucional, apesar do dispositivo do § 2º do artigo 5º da Lei Maior, afirmam a natureza infraconstitucional dos tratados internacionais, não podendo este minimizar o conceito de soberania do Estado-povo na celebração de sua Constituição.
Tal entendimento foi adotado pelo STF ao analisar a constitucionalidade da prisão civil do depositário infiel diante dos tratados internacionais que o proíbem, e que integram o ordenamento jurídico brasileiro.
Alexandre Freitas Câmara promulga que o inciso LXVII do artigo 5º da CFRB, estabelece duas garantias fundamentais: uma, em favor dos devedores em geral, de que não serão presos pelo descumprimento de suas obrigações, outra, em favor dos credores das obrigações ali referidas (de prestar alimentos e a obrigação do depositário de restituir a coisa cuja guarda lhe foi confiada) de que poderão se valer dos meios coercitivos consistente na privação de liberdade como forma de constranger psicologicamente o devedor, para que este cumpra a prestação a que está obrigado. Assim ao proibir a prisão civil do depositário infiel, a norma posterior estaria restringindo uma garantia fundamental em favor dos aludidos credores pela Constituição da República.
Analisando a sentença e a execução na ação de depósito, recordando que o pedido formulado é o ato da restituição da coisa depositada, que pode vir acompanhado do requerimento cominação da prisão civil do demandado.
Procedente a sentença, determina ao réu que restitua a coisa depositada, sob pena de prisão civil. É sentença condenatória já que impõe ao vencido, o cumprimento da obrigação de restituir a coisa depositada, tipicamente, uma obrigação de fazer.
A execução se dará como uma fase que se desdobra de um processo único.
É curial referir-se que a dita sentença no procedimento especial “ação de depósito” não põe termo ao processo, nem mesmo ao procedimento em primeiro grau de jurisdição, o que leva alguns doutrinadores a afirmar que a mesma não se enquadra no conceito de sentença contido no § 1º do artigo 162 do CPC. Mas, opina Alexandre Freitas Câmara, que se trata de uma sentença como outra qualquer.
Proferida a sentença, o juiz terá encerrado o seu ofício de julgar. Com a procedência da sentença ex vi artigo 904 do CPC, o magistrado ordenará a expedição de mandado para a entrega, no prazo de 24 horas. Tal sentença é impugnável por meio de apelação com efeito suspensivo, quando então não caberá a execução in continenti (artigo 904 do CPC).
Transitada em julgado a sentença, formada a coisa julgada material, ou recebido o recurso sem efeito suspensivo, ou seja, recebido o recurso com efeito apenas devolutivo, ou ainda, no caso de recurso especial contra acórdão no julgamento da apelação ou de embargos infringentes, tendo-se confirmando tecnicamente a sentença, caberá a expedição do mandado de entrega da coisa, apesar da discordância de Adroaldo Furtado Fabrício e Alexandre Freitas Câmara.
Expedido o mandado de execução, e cumprida a diligência de intimação do depositário, terá 24 horas para restituição da coisa. A entrega do equivalente pecuniário no lugar da restituição da coisa não é mera faculdade do réu, posto que só poderá fazê-lo subsidiariamente, quando impossível  a restituição in natura, sem que tenha ocorrido caso fortuito ou força maior.
Descumprindo as hipóteses, quando cabível deverá o juiz decretar a prisão, por período que não excederá a um ano.
Nos termos do artigo 905 do CPC, ainda que tenha havido a prisão civil, poderá o autor requerer a busca e apreensão  da coisa depositada; visto que a prisão é um meio coercitivo e não a garantia de satisfação do direito do autor.
Não se faz necessário demandar a ação de busca e apreensão, bastando a prática, no  processo já instaurado, do ato executivo de busca e apreensão, com natureza idêntica no artigo 461-A do CPC, expedindo o respectivo mandado.
Uma vez entregue a coisa ao autor, por força do cumprimento do mandado de busca e apreensão ou por ato voluntário do réu, nos termos in fine do artigo 905 do CPC, será o demando solto (se estiver preso).
Poderá o autor desistir de receber a coisa depositada (quando frustrada a busca e apreensão, ou não sendo encontrada a coisa) ou verificar-se a impossibilidade de entrega in natura.
Com base na sentença condenatória que deverá fazer o valor da coisa depositada, ou não se justificaria a exigência do artigo 902, caput do CPC.
Não haverá necessidade de instauração de processo executivo para que se concretize o comando da sentença.
Pelo entendimento de Alexandre Freitas Câmara é esse sistema que deveria ser adotado para todas as ações condenatórias.
É de se registrar que é admissível a prisão civil tanto pela jurisprudência como pela doutrina em face do depósito regular e no irregular de maneira que a fungibilidade do objeto confiado ao depositário não o afasta da pena de infidelidade.
Não pode a prisão civil ser usada para execução de perdas e danos, de outros ajustes, ou de outras verbas decorrentes como ônus sucumbenciais (TJMG Ag. 13976, ac. De 25/8/75, Rel Des. Helio Costa in DJU 11/9/75).
Não tendo sido pedida a prisão do depositário infiel, poderá o juiz decretá-la de ofício?
Entende Thereza Christina Nahas que sim, ainda que o autor da ação de depósito não  tenha expressamente formulado o pedido e, tal exegese ocorre não da interpretação do artigo 902 do CPC, mas dos artigos 461 e 461-A alterados pelas Leis nºs 8952/94 e 10.444/2002, os quais se aplicam à ação de depósito devido a sua natureza executiva.
Diferentes fins poderá ter o processo, após a citação do réu que terá 5 (cinco) dias para oferecer uma dessas condutas, a saber:
a)      Entregue a coisa, reconhecendo a procedência do pedido, o processo será extinto com julgamento do mérito, onde o réu responde pelos ônus sucumbenciais;
b)      Deposito em juízo, podendo discutir a matéria em juízo, através de contestação. O referido depósito faz com que cesse a responsabilidade pelos riscos da coisa. Ocorrendo a contestação, a ação de depósito segue o rito ordinário;
c)       Consigna o pecuniário da coisa depositada, que só é possível se o bem não se encontrar mais na esfera de disponibilidade do réu, pois o intuito da ação é a restituição da coisa. Pode o réu consignar o valor da coisa e também contestar, seguindo o pleito o rito ordinário;
d)      Contestar sem efetuar depósito (quer judicialmente ou fisicamente), ocasião em que deverá demonstrar a impossibilidade física ou jurídica de fazê-lo sob pena de prisão. É lícito ao réu, também, oferecer  exceção e/ou reconvenção, tendo o feito que seguir o rito ordinário e
e)      Manter-se inerte, considerando o réu revel, o juiz proferirá julgamento. Mesmo depositando a coisa, se o réu não contestar tempestivamente, poderá ser considerado revel. Atente-se que a revelia não compele o juiz a dar procedência da ação de depósito ao autor, assim se fizer necessário, poderá ordenar que se produza a prova, caso não julgue antecipadamente a lide.
A sentença na ação de depósito de forte carga executória é, ainda, uma decisão condenatória.
A sentença em questão determina a expedição do mandado de execução para que o réu entregue a coisa, não a cumprindo, o juiz ordenará a expedição do mandado de prisão civil cujo intuito é servir de coerção para que seja cumprida a ordem judicial.
O fundamento da prisão civil é a infidelidade do depositário.
Possui a sentença o caráter de executiva lato sensu, de certo, a cominação de prisão civil deverá constar do bojo do título executivo judicial e só tem lugar se descumprido o mandado. Contra aquela sentença, caberá o recurso de sentença e contra a determinação de prisão civil caberá o recurso de sentença, e contra a determinação de prisão civil caberá o agravo de instrumento. Mesmo a despeito da nova reforma do CPC estampada pela Lei nº 11. 260 de 2006.
Entende Thereza Christina Nahas que a norma constitucional interna não fora revogada por norma internacional, mesmo com o advento da EC 45/2004.
Salutar é observarmos o julgado abaixo, para entendermos com clareza  o posicionamento dos doutos tribunais  brasileiros, in verbis:
“Habeas Corpus. Execução Fiscal. Prisão Civil. Depositário infiel. Ação de depósito. Prescindibilidade. Precedentes desta Corte. Súmula 619/STF”
1.  Tratam os autos de habeas corpus impetrado em favor de Antonio Carlos Schneider Pinho tendo por ato coator a decisão que decretou prisão civil (depositário infiel) nos autos de ação de execução fiscal que foi movida pelo Estado do Rio Grande do Sul.
A ordem foi concedida pelo TJRS à luz do entendimento segundo o qual não cabe prisão do depositário infiel nos autos de execução porque essa decretação deve ser precedida de ação de depósito na forma dos artigos 901 a 906 do CPC.
Inconformado o Estado movimentou recurso especial alicerçado na alínea “c” do permissivo constitucional, apontando dissídio pretoriano com julgados emanados desta Corte.
2.  É legal a prisão civil do depositário que não apresenta bens sujeitos à sua guarda quando solicitado pelo juízo.
3.  É tranquila a posição jurisprudencial da Corte no sentido da prescindibilidade da ação de depósito, como medida para viabilizar a decretação da prisão do depositário infiel nos autos da execução.
Face esse entendimento configurado, está que a ordem de coerção prisional do paciente não se manifesta como constrangimento ilegal e abusivo. 4 Precedentes. Súmula 619/STF Recurso especial provido (STJ – DJ 8.11.2004, p. 187, Ministro José Delgado).
Humberto Theodoro Jr entende que a prisão como faculdade processual do demandante impede que o juiz possa ex officio decretar a prisão do depositário infiel. Poderá o autor exercer tal faculdade de requerer a prisão civil tanto na exordial como em fase ulterior quando da execução específica.
Outra questão tormentosa é sobre poder-se determinar a busca e apreensão das coisas ou se essas forem apreendidas com defeito, cessará a prisão do réu ou devolve-se o valor correspondente ao aproveitado?
Soluciona Pontes de Miranda: “se o que corresponderia à indenização, consta da parte do que foi depositado, esse quanto não poderá ser levantado, ou, ainda, se, não se sabe o que se necessário indenizar, só após ser liquidado, é que se pode cogitar em levantamento”.
Quanto à cessação da prisão civil, esta só seria cabível se o autor concordar, não tendo o réu depositado o equivalente. Liquidado o quantum devido, prossegue-se a ação como executiva conforme o artigo 906 do CPC.
Contudo, se o autor da ação de depósito não lograr o recebimento da coisa, nem o equivalente em dinheiro, apesar de todas as medidas cabíveis, poderá valer-se de execução por quantia certa para haver seu crédito e lograr a efetivação da sentença.
A execução abarcará não só o valor do pedido, mas também as custas judiciais e honorários advocatícios, além de perdas e danos, se houver. A execução aqui é medida subsidiária posto que o objetivo da ação de depósito não foi alcançado.

Informações Sobre o Autor
Gisele Pereira Jorge Leite
Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.

REFERÊNCIAS

http://www.ambito-juridico.com.br/

CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO - TRABALHO DE DPC - 7º PERÍODO - PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA - 14.08.2014. DATA PARA APRESENTAÇÃO INDEFINIDA - DIREITO FAMESC - VARGAS DIGITADOR

Consignação em pagamento

Procedimento das ações de consignação em pagamento previstas pelo Código de Processo Civil. Ação de depósito (arts. 901 a 906 do CPC)
A consignação é forma de extinção da obrigação mediante pagamento. No entanto, há casos em que o cumprimento da obrigação torna-se difícil ao devedor, ou pela falta de colaboração do credor, que se recusa injustificadamente a receber o pagamento (mora accipiendi); ou quando o devedor fica impossibilitado, por motivos alheios à sua vontade, de realizar o pagamento (não sabe a quem deve pagar, por exemplo). Nestas hipóteses, para desobrigar-se e afastar os juros da mora, deve o devedor utilizar-se da consignação, que nada mais é que o depósito judicial ou o realizado em estabelecimento bancário da importância devida ao credor.
Em suma, o pagamento em consignação consiste no depósito judicial ou extrajudicial da quantia ou coisa devida, que extinguirá a obrigação se aceito pelo credor ou se declarado pelo juiz como suficiente para a quitação da dívida. O Código Civil, em seu art. 335, prevê cinco hipóteses de pagamento por consignação:
I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma;
II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos (dívida "quérable");
III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil;
IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento;
V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento.
Cabe lembrar que tal rol não é taxativo e que há dois procedimentos para a consignação em pagamento: a) quando o credor recusa-se a receber; b) quando o devedor não sabe a quem pagar. Além disso, a consignação pode recair sobre imóveis e móveis, mas não sobre uma conduta humana.
- Consignação extrajudicial
A consignação extrajudicial só pode ocorrer quando o pagamento recair sobre dinheiro e independer de processo. Neste caso, o devedor deposita a quantia em estabelecimento bancário oficial (ou em estabelecimento particular, na ausência do oficial), em conta com correção monetária, cientificando o credor por carta com aviso de recebimento, no prazo de 10 dias, para que ele possa manifestar sua recusa (art. 890, § 1º, Código de Processo Civil).
A carta deve ser entregue pessoalmente ao credor, posto que o prazo para recusa começa a contar no dia do recebimento da mesma; e deve esclarecer ao devedor que a recusa tem que ser feita por escrito no estabelecimento bancário (art. 890, §3º do CPC). Se não houver recusa do credor, ou se esta for intempestiva, o devedor estará desobrigado e a quantia depositada ficará à disposição do credor.
Frisa-se que, quando houver controvérsia a respeito da tempestividade da recusa, o valor depositado não poderá ser levantado por nenhuma das partes e a questão será dirimida necessariamente pelo Judiciário. No mais, a ação de consignação, havendo recusa tempestiva do credor, deve-se usar o procedimento a seguir:
- Consignação fundada na recusa em receber ou no caso de credor desconhecido ou que resida em local de difícil ou perigoso acesso
A recusa do credor deve ser injusta, já que a consignação não será aceita se o valor depositado for insuficiente ou se o devedor não tiver respeitado as condições do contrato. Ademais, o cumprimento da obrigação deve ser ainda útil ao credor para que a consignação prossiga. Se o devedor estiver em mora, deverá depositar também o valor dos juros.
1. Inicial
A legitimidade ativa é do devedor. Se já falecido, a legitimidade será do espólio e, depois da partilha, dos herdeiros. O legitimado passivo é o credor, se este for desconhecido não é necessário que seja qualificado na inicial, e a citação será realizada por edital. Além disso, nada impede que terceiro interessado pague a dívida, sendo que, se não for interessado, o pagamento deverá ser feito em nome do devedor.
A competência será do foro do lugar do pagamento no caso de dívida portável, salvo se houver foro de eleição. Nos demais casos prevalecerá o foro do domicílio do réu. Quando a dívida for quesível (as condições da entrega ficarão a critério do devedor), a ação deverá ser proposta no foro do domicílio do devedor. Ademais, dispõe o art. 891, parágrafo único, do Código de Processo Civil, que "quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra".
Se o credor aceitar o depósito ou houver recusa intempestiva, o devedor será liberado de sua obrigação, ficando à disposição do credor a quantia depositada. O credor, no entanto, poderá recusar-se a receber o pagamento, caso em que o devedor ou terceiro legitimado deverá propor ação de consignação no prazo de 30 dias (art. 890, §3º, CPC). Caso a ação não seja proposta no prazo, o depósito será considerado sem efeito e o dinheiro restituído ao devedor (que continuará podendo ajuizar a ação). Nesta hipótese, o devedor deverá arcar com os encargos da mora, desde o vencimento do pagamento, pois não se considera que o depósito tenha sido realizado.
A petição inicial, além de preencher todos os requisitos do art. 282 do CPC, deverá conter prova do depósito (extrajudicial) e da recusa do credor; porém, se o depósito ainda não tiver sido realizado, deve o autor requerer que seja efetuado dentro de
cinco dias, sob pena de extinção do processo sem julgamento de mérito. O autor também requererá a citação do réu para levantar o depósito ou para que ofereça sua resposta. Nada impede que a ação de consignação cumule outros pedidos, já que segue o procedimento ordinário.
Ademais, "se o objeto da prestação for coisa indeterminada e a escolha couber ao credor, será este citado para exercer o direito dentro de 5 (cinco) dias, se outro prazo não constar de lei ou do contrato, ou para aceitar que o devedor o faça, devendo o juiz, ao despachar a petição inicial, fixar lugar, dia e hora em que se fará a entrega, sob pena de depósito" (art. 894 do CPC).
Além do mais, "tratando-se de prestações periódicas, uma vez consignada a primeira, pode o devedor continuar a consignar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que se forem vencendo, desde que os depósitos sejam efetuados até 5 (cinco) dias, contados da data do vencimento". Entende-se que tais depósitos podem ser efetuados somente até sentença, depois disso se persistir a recusa, o devedor deverá ajuizar nova ação de consignação, embora haja entendimento de que o depósito é admitido até o trânsito em julgado da decisão.
2. Citação do réu
Efetuado o depósito, o réu será citado para que apresente sua resposta no prazo de 15 dias. Sendo incerto o credor, a citação será feita por edital. Citado, o réu poderá:
a) comparecer em juízo (podendo ou não estar acompanhado de advogado), aceitando e levantando o depósito. O juiz declarará a procedência da ação, julgando extinta a obrigação e condenando o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios (arts. 269, II e 897, parágrafo único do CPC).
b) apresentar sua resposta no prazo de 15 dias.
c) permanecer inerte, devendo o juiz decretar sua revelia e extinguir a obrigação.
3. Resposta do réu
O réu, em sua resposta, poderá valer-se da contestação, reconvenção e exceções. Segundo o art. 896 do CPC, o réu poderá alegar na sua contestação que:
I - não houve recusa ou mora em receber a quantia ou coisa devida;
II - foi justa a recusa;
III - o depósito não se efetuou no prazo ou no lugar do pagamento - porém, se a dívida versar sobre dinheiro, a mora do devedor não impede a consignação desde que o depósito inclua os encargos, juros, correção monetária e multa;
IV - o depósito não é integral - neste caso o réu deve discriminar o valor que entende devido, sob pena de invalidade da defesa. Alegada a insuficiência do depósito será dada oportunidade ao autor para completá-lo, dentro do prazo de dez dias, salvo se corresponder a prestação, cujo inadimplemento acarrete a rescisão do contrato. Vale
lembrar que o réu poderá levantar parte do valor depositado, sendo que o processo seguirá sobre à parcela controvertida. Se a defesa tiver se baseado apenas na insuficiência do depósito, com a complementação o juiz julgará o processo.
Adjunto, "a sentença que concluir pela insuficiência do depósito determinará, sempre que possível, o montante devido, e, neste caso, valerá como título executivo, facultado ao credor promover-lhe a execução nos mesmos autos" - art. 899, §2º do CPC.
4. Instrução e julgamento
Pode o juiz determinar a produção de todas as provas que entender necessárias. Se julgar a ação procedente, o autor ficará desobrigado e o réu pagará as custas e despesas do processo, sendo que o depósito ficará à sua disposição, descontados tais valores relativos à sucumbência. Já se julgada improcedente a ação, o depósito será restituído ao autor (salvo nos casos de complementação, em que parte da parcela foi levantada).
A sentença, na ação de consignação, é meramente declaratória, pois reconhece a suficiência do depósito realizado pelo autor e sua aptidão para extinguir a obrigação. A sentença será também condenatória na hipótese elencada pelo art. 899, §2º já mencionado.
- Consignação fundada na dúvida de quem seja o credor
1. Inicial
Os legitimados passivos são todos aqueles que disputam o crédito ou que se mostram como possíveis credores. Na inicial, o autor deverá pedir o depósito, a citação de todos os pretensos credores, bem como especificar a razão de sua dúvida (de não saber a quem deve pagar). Se a dúvida for infundada, a petição inicial será indeferida.
O devedor vale-se da consignatória para não arcar com o risco de pagar mal, conforme dispõe o art. 344 do CC: "O devedor de obrigação litigiosa exonerar-se-á mediante consignação, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litígio, assumirá o risco do pagamento".
2. Depósito
Deferida a inicial, o autor deverá, no prazo de 05 (cinco) dias, realizar o depósito da quantia ou coisa devida. A não realização do depósito acarretará a extinção do processo, sem julgamento do mérito (art. 267, IV do CPC).
3. Citação dos réus e procedimento
Efetuado o depósito, o juiz mandará citar os réus. Não comparecendo nenhum réu citado, o juiz deverá aplicar os efeitos da revelia a todos e proferir sentença, declarando a suficiência do depósito e a extinção da obrigação. O depósito será convertido em arrecadação de bens de ausentes (art. 1.160 e ss do CPC).
Comparecendo apenas um réu para reclamar o pagamento, o juiz decidirá de plano. O juiz deverá verificar se ele realmente é o credor e se faz jus ao depósito. Se o réu não demonstrar sua condição de credor, o valor continuará depositado como se ninguém tivesse aparecido. Se o único credor que se manifestou alegar insuficiência de depósito, o juiz determinará que o autor faça a complementação em 10 dias. Aqui também, poderá o réu levantar a parte incontroversa da parcela.
Comparecendo mais de um réu, o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os credores, caso em que se observará o procedimento ordinário (art. 898 do CPC).
Referências
GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Novo Curso de Direito Processual Civil. Editora Saraiva. 4ª Edição. Volume 2 - 2008.
http://www.direitonet.com.br/roteiros/exibir/5/Consignacao-em-pagamento

Ação de Nunciação de Obra Nova - TRABALHO DE DPC IV – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA INDEFINIDA PARA APRESENTAÇÃO. 14.08.2014 BACHARELANDO VARGAS – 7º PERÍODO – 1ª TURMA FAMESC - VARGAS DIGITADOR

TRABALHO DE DPC IV – PROFESSOR FÁBIO BAPTISTA – DATA INDEFINIDA PARA APRESENTAÇÃO.  14.08.2014  BACHARELANDO VARGAS – 7º PERÍODO – 1ª TURMA FAMESC

Ação de Nunciação de Obra Nova é uma ação judicial que irá repercutir no exercício da posse.


Ela será cabível em três oportunidades:

- Pelo proprietário ou possuidor para impedir edificações em imóvel vizinho que cause prejuízo ao seu direito;

- Pelo condômino para evitar obras que prejudiquem a coisa alheia;

- Pelo município para evitar obras contra as determinações legais;

A nova obra, pela maneira que será feita, infringe leis ou convenções, tais como regras de vizinhança, e por isso deve ser combatida.

Essa ação tem o objetivo de impedir a continuidade da obra, paralisando seu prosseguimento.

Caso a obra já tenha sido concluída essa ação não será cabível, sendo necessário, nesse caso, ajuizar outra ação para que a coisa seja desfeita.

A lei autoriza o interessado, caso seja muito urgente, a tomar outra medida, chamada embargo extrajudicial.

Essa medida, pela urgência do caso, se dará de forma extrajudicial. Será feita uma notificação ao proprietário ou construtor da obra a suspender a obra, diante da presença de duas testemunhas;

Depois dessa medida é necessário que o ato passe pela verificação do juiz, no prazo de 3 (três) dias, conforme anuncia o art. 935 do CPC:

 Art. 935.  Ao prejudicado também é lícito, se o caso for urgente, fazer o embargo extrajudicial, notificando verbalmente, perante duas testemunhas, o proprietário ou, em sua falta, o construtor, para não continuar a obra.
Parágrafo único.  Dentro de 3 (três) dias requererá o nunciante a ratificação em juízo, sob pena de cessar o efeito do embargo.

O direito de construir não é ilimitado e absoluto. De há muito ficou ele condicionado a interesses da coletividade, que foram particularizados numa infinidade de normas, inclusive no Código Civil. Esses interesses começam a transitar pela "coletividade mais próxima", que se marca pelos vizinhos, que não são unicamente os contíguos, sendo expressiva a preocupação com estes, tanto que o art. 1.299 do Código Civil prescreve que "o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos".
A garantir o direito posto como contrapartida do dever do proprietário de não prejudicar o vizinho, há a chamada ação de nunciação de obra nova, voltada a impedir que a obra em prédio vizinho possa prejudicar a natureza, substância e servidão de outro prédio. Tem regramento especial a ação que disso cuida, vindo, pois, disciplinada no Livro IV do Código de Processo Civil. Esse procedimento, como é próprio dos especiais, embora defina o caminho específico do trilhar de um processo, objetivando sentença de mérito, possui particularidades que acabam por revelar em seu bojo providências de índole cautelar, antecipatórias e executivas, tudo isso se desenvolvendo em um processo de conhecimento.
O comando que define a legitimidade para a propositura dessa ação (art. 934 do CPC) mostra bem a nota típica da pretensão, que é "impedir" a construção quando essa possa prejudicar o prédio vizinho, suas servidões e fins, quando implique alteração da coisa comum ou represente obra em contravenção à lei, regulamento ou postura. Esse núcleo vem, de outro lado, reforçado ao se arrolar o quanto há de ser requerido pelo autor. O art. 936, nessa linha, coloca em primeiro lugar o embargo para que a obra fique suspensa, aduzindo como possíveis os pedidos de desfazimento, demolição do construído e condenação em perdas e danos, mas inegável ser o pedido principal o de embargo.
Reforça de outro lado, a ideia de se impedir a continuidade da construção, a exigência de que se cuide de obra nova, questão amplamente debatida, citando-se lições, a partir da realidade fática, que claramente deixam-na em oposição à obra pronta. Adroaldo Furtado Fabrício, nesse sentido, bem aparta as situações, dizendo dever determinar-se "até quando a obra é 'nova', isto é, permanece inconclusa", acrescentando que "são numerosos e bem conhecidos os julgados segundo os quais a obra se considera pronta, e, portanto, já não cabe a ação de nunciação, quando à sua conclusão só faltem arremates, pinturas, acabamento decorativo etc." (Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. vol. 8. Tomo III. Forense, 1984. n. 398, p. 463). Não é diferente o que se encontra em Rita Gianesini. Após dizer que a nunciação é possível diante da obra iniciada e não concluída, arremata: "é cediço que faltando serviços secundários de pouca monta tais como arremates finais, colocação de gesso, massa fina, reboco, pintura, revestimento de pedras ou paredes externas, acabamento decorativo, obras complementares de estética, vidros, forro, pisos, rodapés, ponto de luz, passeio externo, a obra pode ser considerada juridicamente concluída" (Ação de nunciação de obra nova, RT, 1994, p. 30).
Diante da obra nova, transparece fundamental, no procedimento e para a persecução do resultado, a previsão legal de concessão do embargo liminarmente ou após justificação prévia (art. 937 do CPC). A regra em tela não autoriza ao magistrado um juízo de discricionariedade a propósito da concessão ou não da liminar. Evidencia-se, presente o objetivo principal da ação, que, se houver uma obra nova e o pedido de embargo fundado em uma das hipóteses arroladas no art. 934 do texto processual, cumpre conceder-se a medida liminar, evitando-se que a obra prossiga, ou seja, na dúvida, há de prevalecer o embargo. Assim, todavia, não entendeu julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo que, após reconhecer, no caso, ser o embargo medida desproporcional, negou-o com base em um juízo de conveniência, diante da "inexistência de comprovação de dano ou prejuízo anormal ou insuscetível de ser suportado pelos autores" (AI 0064115-16.2012.8.26.0000, Rel. Marcos Ramos, j. 18.07.2012).
É da essência do procedimento disciplinado a partir do art. 934 do Código de Processo Civil a concessão de liminar, de modo a obstar a continuidade da obra irregular. Se o objetivo da medida é "impedir o prosseguimento", mais eficaz se revelará a metodologia se o impedimento se fizer desde logo, não se coadunando com a finalidade do instituto a permissibilidade para continuar a obra, para, ao final, ser a mesma desfeita, com maiores ônus e desvantagens para todos. Confunde-se, pois, o cabimento da ação com o próprio cabimento da medida liminarmente ou após justificação prévia, de modo que se têm nas hipóteses de cabimento da medida, as próprias hipóteses de cabimento da concessão da medida liminarmente, bastando, pois, que o enunciado que justifica o processo esteja, desde logo, exteriorizado por meio de prova.
Não há de se indagar ou sopesar acerca da existência de um prejuízo maior ou menor, não há de se criar um juízo de valor para atinar sobre a conveniência ou não da suspensão da obra liminarmente, avaliando o que seria mais ou menos ruinoso. Esse problema tem solução legal, de vez que, como coloca Rita Gianesini, a violação das regras já traz em si mesma a ilegalidade e o prejuízo, de forma a não precisar este ser medido: "a obra nova levantada ao arrepio do direito de construir acarreta, por si só, prejuízo, justificando, por essa razão, ser suspensa para se adaptar às normas legais" (obra citada, p. 40). Trata-se, portanto, de um dano jurídico para o qual é suficiente a ilicitude, de modo a se dispensar, por completo, a prova ou a consideração de prejuízo. Se há contrariedade ao permitido, há o prejuízo, pois existe a ilegalidade, a vedar qualquer juízo de valor que não seja o de suspender o andamento da obra, até para que não se agrave o prejuízo das partes.
Tanto se reforça pela possibilidade de uso do embargo extrajudicial (art. 935), hipótese em que a própria parte determina, com plena eficácia, a suspensão da obra, sujeita ao crivo posterior do Judiciário. Fortalece, ademais, a concessão de liminar a possibilidade do uso da ação somente diante de obra nova. Fosse obra concluída, não haveria razão para se suspender o seu andamento, concedendo o embargo, pois o dano já estaria consumado, podendo ser desfeito, mas não se tendo condições de obstar a sua concretização, que é exatamente o vigor maior que é de se retirar da lei, impedindo o término da obra com o embargo.
Permitir, por fim, a continuidade da obra para solução futura, que importaria na demolição do construído irregularmente, é criar solução mais onerosa para todos os envolvidos, a qual é temida pelo risco da teoria do fato consumado, que importa em não se destruir o definitivamente concluído.
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(*) O autor é membro do Conselho Editorial da Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil

Referências


Site www. jusbrasil.com.br

quinta-feira, 14 de agosto de 2014

TRABALHO DE PRÁTICA DE DIREITO DE FAMÍLIA - 7º PERÍODO - APRESENTAÇÃO 14.08.2014 - DIREITO FAMESC - AUTOR: PAULO VARGAS - PROFESSOR LUIZ MARQUES - VARGAS DIGITADOR

 
 


PAULO SÉRGIO REBELLO VARGAS – OAB/RJ 000.666
                                               Skype: paulovargas61; ee.paulovargas@hotmail.com
Rua Gonçalves da Silva 279 sala 201 Centro Telefones 22 38330130
FAX 38311774 Bom Jesus do Itabapoana RJ  CEP 28360 000
                                                 
EXMO SR DR JUIZ DE DIREITO DA VARA DE FAMÍLIA DA COMARCA DE BOM JESUS DO ITABAPOANA - RJ







LÚDICO DESIDERATO BOCÓ, do comércio, portador da Cédula de Identidade 2-002-002-2 DETRAN e do CPF 000.000.000.02, residente e domiciliado na Rua Júlio Cesar 30, Centro, Itaperuna – RJ – CEP 28300-000, por intermédio do seu advogado infra-assinado conforme mandato incluso, com escritório declinado no cabeçalho, onde recebe avisos e intimações, com fundamento na Lei nº 8560/1992, vem respeitosamente, perante Vossa Excelência propor:

AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE  CC
DESCONTITUIÇÃO DE PATERNIDADE  E
PROVISÃO DE ALIMENTOS

Em face da ex companheira MARGARIDA DESFOLHADA SENIL, brasileira, solteira, do lar, residente e domiciliada na Avenida Suburbana, 1.145 – bairro de Cascadura – Rio de Janeiro – RJ, CEP 20400-015, portadora da Cédula de Identidade nº 17.189.00, expedita pelo DETRAN/RJ em 10.09.1997, pelas razões de fato e de direito que passa a expor:

PRELIMINARMENTE
DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente afirma, de acordo com o art. 4º e seguintes da Lei 1.060/50, com a nova redação introduzida pela Lei 7.510/86, não possuir condições de arcar com emolumentos, custas judiciais e honorários advocatícios, sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, razão pela qual faz jus aos benefícios de Gratuidade de Justiça conforme declaração no anexo III.

DOS FATOS

O Autor, que  alega ter tido um affaire amoroso com a colega de trabalho acima requerida, viu-se desesperado ao tomar ciência do desaparecimento desta do local em que trabalhava, assim como do lugar em que morava, nesta cidade de Bom Jesus do Itabapoana. Que procurando até juntar dados, descobriu ter sido a mesma demitida da empresa em que trabalhavam juntos, não lhe tendo sido revelado o motivo. Reporta-se o Autor à data dos dias que antecederam seu desaparecimento em 10 de dezembro de 2012.
Sucedeu que, há dois dias da presente data, ao conduzir seu automóvel voltando de pequena viagem de Campos dos Goytacazes, cidade vizinha, viu o Autor seu carro ser abalroado por outro carro que vinha na sua retaguarda e que, ao dirigir-se até o carro culpado pelo sinistro, reconheceu no motorista o irmão de sua ex namorada desaparecida. Aquele, ao reconhecer o “cunhado”, narrou-lhe os fatos que aqui passamos a expor:
Antagônico Senil, “cunhado”, irmão de Margarida Desfolhada Senil, disse-lhe dos dissabores que estava tendo com a irmã, que não está trabalhando desde a época acima citada 10/12/2012, que após os meses em que percebia seu seguro desemprego, veio a dar à luz um filho, filho este que, feitas as contas, condizia com o tempo em que haviam se relacionado Antonio Desiderato Bocó e Margarida Desfolhada Senil, passando a suspeitar o Autor ser o pai da criança, no que foi confirmado pelo “cunhado”, culminando a história com a informação de Antagônico, de que seu pai assumira a criança como seu filho, esta sendo registrada em seu nome, como se pai fora, e que proibira, terminantemente, que a filha mantivesse contato com Lúdico Desiderato Bocó, sequer que soubesse de seu paradeiro, obrigando-a a permanecer em sua casa de onde até então jamais saíra.
Acontece que, devido à depressão pós-parto, Margarida Desfolhada Senil adoeceu seriamente, não tendo condições de manter o filho, e que a família não tem recursos para sustentar mais um, e que Antagônico é que ainda estava dando alguma ajuda, quando podia, mas que a situação tendia a piorar, ficando insustentável, ainda mais agora com o acidente em que estava sujeito a ser demitido, pois o carro que dirigia e que foi parcialmente destruído, pertence à empresa em que trabalha e que não iria querer arcar com a despesa dos carros vitimados no sinistro.

DOS FUNDAMENTOS

Ante o até aqui exposto, conquanto a maioria dos doutrinadores (Dentre eles Regina Beatriz Tavares da Silva (Novo Código Civil comentado. Coord. Ricardo Fiúza. São Paulo: Saraiva, 2003, pp. 1416/1427) sugere que o art. 1.605 do Código Civil é o dispositivo que deve embasar a pretensão investigatória, entendemos, data vênia, que referido artigo não serve para essa finalidade, uma vez que é de restrita aplicação à hipótese de filho havido na constância do casamento ou de união estável e que, não obstante, não tenha o nascimento sido registrado ou, em sendo registrado, o registro apresenta-se defeituoso. Assim, com o advento do Código Civil de 2002, perdeu-se o referencial para fundamentar o pedido e que era o art. 363*  do Código de 1916, cujo texto não foi reproduzido pelo novo diploma.
Demais disso, o art. 1605 é de idêntica redação à do art. 349 do Código Civil anterior, o qual, como cediço, nunca se prestou a fundamentar a ação investigatória. Assim, mostra-se razoável afirmar que, em princípio, ficarmos sem qualquer referencial ou fundamento específico para o pedido investigatório. Poder-se-ia, em último caso, apelar-se para o § 5º, do art. 2º, da Lei nº 8.560/92. Independentemente disso, considerando o fato de que o juiz é obrigado a conhecer a lei (da mihi factum, dabo tibi iuis) e que a ação investigatória já integra o nosso ordenamento jurídico, não lhe seria lícito decretar a inépcia da petição inicial em face de mera falta de citação de dispositivo específico ou de dispositivo incorreto.
Legitimidade para a ação
A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação é do sedizente filho, enquanto viver passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz (art. 1606 CC). Falecendo o sedizente filho, no curso da ação, os herdeiros poderão dar-lhe continuidade. Quando menor de 16 anos deverá ser representado pela mãe; se maior de 16 e menor de 18 anos, cumpre ser assistido pela mãe.
Embora conste do ECA que a ação investigatória constitui direito personalíssimo do sedizente filho, a Lei 8.560/92 conferiu legitimidade também ao Ministério Público, de conformidade com o §4º do art. 2º, somente havendo dispensa do ajuizamento da ação se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (§5º). Essa legitimidade, tida por grande parte dos juristas como uma violação indevida ao direito personalíssimo de outrem, pelo menos no Estado de São Paulo foi devidamente equacionada. Isto porque o Conselho Superior da Magistratura, por meio do Provimento nº 494/93 de 28.05.1993**, e, ao depois, a Procuradoria Geral de Justiça (em conjunto com o Conselho Superior do Ministério Público e a Corregedoria Geral do Ministério Público), por meio do Ato nº 11/93, determinaram, expressamente que “havendo órgão ou serviço de Assistência Judiciária na comarca ou localidade, a Promotoria de Justiça deverá encaminhar-lhes, prontamente e sem qualquer manifestação, os autos de averiguação recebidos, informando o Juízo competente da remessa realizada”.
        *Art. 363. Os filhos legítimos têm ação contra os pais, ou seus  herdeiros, para demandar o reconhecimento da filiação: I – se ao tempo da concepção a mãe estava concubinada com o pretendido pai; II – se a concepção do filho coincidiu com o rapto da mãe pelo suposto pai, ou suas relações sexuais com ela; III – se existir escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente.
       **   Art. 11. ...§1º. Negada a paternidade, ou não atendendo o suposto pai à notificação em 30 dias, serão os autos remetidos ao órgão do Ministério Público que tenha atribuição para intentar ação de investigação de paternidade, que em sendo caso, encaminhará os autos à Procuradoria de Assistência Judiciária do Estado, que eventualmente, tenha essa atribuição.
        Indicado no Cartório de Registro Civil o suposto pai, por ocasião da lavratura do assento de nascimento, e encaminhado o procedimento ao Juízo para tentativa de aceitação da paternidade, e não ocorrendo esta, os autos são encaminhados pelo Juízo à Procuradoria de Assistência Judiciária para providências. A representante legal da criança deve ser, então convocada, para se verificar seu interesse na ação, bem como sua situação financeira. Não havendo interesse ou não sendo a parte hipossuficiente, deve o expediente ser devolvido ao Poder Judiciário com as informações sobrfe as providências adotadas (ajuizamento da ação, negativa de assistência judiciária, falta de requisitos para o ajuizamento etc.).
Investigação com objetivo de desconstituição da paternidade
        O filho, quando reconhecido na menoridade, pode impugnar o reconhecimento até quatro anos após atingir a maioridade, ou a emancipação (art. 1614 CC). Diante do permissivo legal, faculta-se ao filho legalmente reconhecido na constância do casamento, em face da presunção pater is est, caso venha a ter ciência de que outro é seu pai, promover ação de finalidade de desconstituir a paternidade que lhe foi imputada, mediante retificação do registro civil. Nesse sentido o STJ decidiu que “o filho havido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação de investigação de paternidade contra quem entende ser seu verdadeiro pai, nada obstando que se prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória, a teor da parte final do art. 1604 do Código Civil. O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se fazendo mister, pois, cumulação expressa”. (Cfe. REsp 119.866. Rel. Min. Waldemar Zveiter; DJ de 30.11.1998).
        O mesmo STJ, em outro recurso especial, REsp 507626 SP.3ª Turma, rel. Ministra Nancy Andrigui, em 05.10.2004, considerou que a ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação de anulação de registro, cujo pedido é, como afirmado no julgado anteriormente mencionado, apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória. Concluiu, ainda, que em demanda objetivando a declaração de paternidade e anulação de registro, o suposto pai biológico e aquele que figura como pai na certidão de nascimento devem ocupar, em litisconsórcio unitário, o polo passivo.
        Questão de alta relevância é a que pertine à hipótese de aplicação do prazo de quatro anos mencionado no art. 1614 do Código Civil de 2002. Na visão dos tribunais a decadência, fundada no referido prazo, não atinge o direito do filho legítimo ou legitimado, nem do filho natural que pleiteie a investigação de paternidade e a anulação do registro, com base na falsidade deste, ou seja, é imprescritível o direito ao reconhecimento do estado filial, interposto com fundamento em falsidade do registro (art. 1604, CC). Diante disso, a regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento é de restrita aplicação ao filho natural, isto é, ao filho nascido fora do casamento e posteriormente reconhecido, com vistas a afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação (STJ, REsp 256171 e REsp 440.119).
Meios de prova da filiação/paternidade
        Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos (art. 2º-A, Lei nº 8.560/92, incluído pela Lei nº 12.004, de 2009). Sendo assim, podem ser utilizados como meios de prova: fotografias, cartas e testemunhas que possam comprovar a existência de um convívio de namoro ou de união estável, ou mesmo um relacionamento restrito à época da concepção do investigante, exame DNA.
        No entanto, é inegável que o exame de DNA constitui prova de alta relevância, haja vista que o resultado apurado representa 99,99% de possibilidade de confirmação ou exclusão da paternidade. Essa prova, considerada por muitos como conclusiva, tem levado a maioria dos juristas e mesmo a dos magistrados considerarem o DNA como ao rainha das provas e, consequentemente, à dispensa da apreciação das demais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais provas carreadas aos autos. No entanto, incorrem em grave e lamentável equívoco os magistrados que utilizam o resultado do exame DNA como único e principal fundamento para decidir, diante da inegável possibilidade não só de ocorrerem falhas técnicas em qualquer etapa do procedimento, como também de eventuais fraudes, estas decorrentes da troca do material ou de alterações dos resultados.
        Diante desse contexto, entendemos que o procedimento mais correto consiste em, primeiramente, analisar a prova indiciária da existência de envolvimento entre a mãe do sedizente filho e o suposto pai, se prestando, para esse  efeito, a oitiva de testemunhas (para comprovar o relacionamento íntimo na época da concepção e a honestidade da mãe) e a análise da prova documental (escrito particular sem firma reconhecida; comprovante de residência conjunta; fotografias; bilhetes; cartas) acostada. Mostra-se relevante, igualmente, a inspeção pessoal do sedizente filho, para verificar se existe alguma semelhança fisionômica com o suposto pai.
        Tanto são relevantes os argumentos expendidos, que o próprio Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, mesmo diante da recusa do investigado submeter-se ao exame de DNA, esse fato não exonera o investigante de provar os fatos constitutivos de seu direito. Assim, embora o teor da Súmula 301 do STJ seja no sentido de que ao recusa em submeter-se ao exame de DNA resulta na presunção iuris tantum da paternidade, a referida Súmula deve ser interpretada aliada ao contexto probatório desfavorável ao réu (REsp 692242/2005).
        Por último, importa salientar que a tese aqui esposada foi devidamente acolhida pela legislação, através do parágrafo único do art. 2º-A, Lei nº 8560/92 (incluído pela Lei nº 12.004, de 2009), de modo a aperfeiçoar o conteúdo da Súmula 301 do STJ: “Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”
Relativização da coisa julgada nas ações investigatórias
        Partindo do pressuposto de que as ações julgadas improcedentes por insuficiência de provas não sofrem o efeito da coisa julgada material, doutrina e jurisprudência vêm defendendo a tese da relativização da coisa julgada nas ações de investigação de paternidade.
        No princípio defendia-se a aplicação da tese por analogia ao art. 16 da Lei da Ação Cível Pública e ao art. 18 da Lei de Ação Popular, as quais possibilitam expressamente a renovação da ação na hipótese da ação anterior ter sido julgada improcedente por falta de prova.
        Porém, o principal argumento é o da aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana, que deve prevalecer diante da coisa julgada, ainda que ambos os princípios figurem na hierarquia dos direitos fundamentais.
        Assim, em decisão inédita, o Superior Tribunal de Justiça inicialmente concluiu que não faz coisa julgada material a sentença de improcedência da ação de investigação ou de negação da paternidade por insuficiência de provas da paternidade biológica (REsp 226436/2001)
        Esse entendimento, ao depois, foi acolhido  expressamente pela Comissão de Juristas nomeada pelo Conselho de Justiça Federal no Enunciado nº 109, relativo ao art 1.605: a restrição da coisa julgada, oriunda das demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova, não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando.
        Frise-se, no entanto, que em decisões recentes o Superior Tribunal de Justiça modificou o entendimento inicial para consignar a impossibilidade da renovação do exame de DNA, diante da necessidade de preservação da segurança jurídica proporcionada pela coisa julgada, coo se pode observar nos seguinte julgados:
        PROCESSO CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE.Coisa julgada decorrente de ação anterior, ajuizada mais de trinta anos antes da nova ação, está reclamando a utilização dos meios modernos de prova (exame de DNA) para apurar a paternidade alegada; preservação da coisa julgada. Recurso especial conhecido e provido. (REsp Nº 706.987-SP, 3ª Turma. RELATOR: MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS, decisão por maioria, com o voto de desempate do Min. Aldir Passarinho Júnior, j. em 14.05.08).
        Do voto de desempate extrai-se a seguinte fundamentação:
É certo que pode haver falhas. A prestação jurisdicional não está a tanto infensa. Mas o que se pretende não é a correção de uma falha, é a rediscussão de um direito que já foi apreciado e afastado, como tantos outros casos em que isso ocorreu, ao longo de todo o período em que não se fazia o exame de DNA. O essencial é que tenha havido a prestação jurisdicional regular, que é um direito inalienável do cidadão. E isso aconteceu. Não pode haver uma eterna pendência. Como ressaltaram os doutos Ministros que acolheram o recurso especial, a adotar-se o contrário, a cada nova técnica, nova descoberta científica, ter-se-á de rever tudo o que já restou decidido, com reflexos amplos sobre pessoas que há muito seguiram suas vidas – investigantes, investigado, descendentes, parentes, cônjuges etc – considerando uma ordem jurídica estabilizada pela coisa julgada, garantida pela Constituição da República e leis do país. Impossível, pois, afastar-se o próprio interesse público na segurança jurídica em detrimento do particular, ainda que este seja inegavelmente relevante. Relevante, tenho eu, porém não preponderante.
DO PEDIDO
Diante do exposto, requer a Vossa Excelência:
a) A citação da investiganda para, querendo, vir contestar a presente ação no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e confissão;
b) LIMINARMENTE, a fixação dos alimentos provisórios no valor de 20% do salário mínimo, devendo ser pagos diretamente à genitora ou através de depósito bancário em conta corrente a ser oportunamente informada, e que ao final deverão ser convertidos em definitivos, regulamentando-se a obrigação alimentar decorrente da paternidade comprovada e reconhecida;
c) No MÉRITO, a procedência dos pedidos consignados na presente ação, a fim de que seja reconhecida e judicialmente declarada a paternidade do investigante, atribuindo ao investigante os deveres e direitos fundados na relação de poder familiar, contudo, abrindo mão, frente às provações que vem enfrentando a investigada, dos ônus acarretados com despesas advocatícias, assumindo o investigante toda a responsabilidade e valores exigidos e demais cominações legais.
d) a produção do exame de DNA e dos demais meios probantes que se fizerem necessários ao deslinde do feito;
e) a intimação do ilustre representante do Ministério Público, para que se manifeste e acompanhe o feito até o seu final, sob pena de nulidade, ex vi dos arts. 82, incisos I e II, 84 e 246 todos do Código de Processo Civil.
f) a intimação, pelo Correio com AR, das testemunhas abaixo arroladas;
g) após o trânsito em julgado, seja oficiado ao Cartório de Registro Civil desta Comarca a fim de que proceda a competente alteração no registro do investigando, consignando-se o patronímico do investigante a ser acrescentado ao nome do investigando, bem como o nome dos avós paternos;
h) a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, em face da inexistência de recursos para custearem o processo.
i) a intimação dos avós maternos a fim de explicarem os defeitos de registro, bem como arcarem com as devidas responsabilidades.
j) todos os direitos que cabem ao pai de livre acesso ao afeto, presença e guarda do filho, do qual lhes foram surrupiados sem razão aparente.
Dá à presente causa, o valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais).
Nestes termos,
Pede deferimento.
Bom Jesus do Itabapoana, 13 de agosto de 2014.

OAB/000.666
Documentos acostados:
1: Instrumento de mandato;
2: CI, CPF do Representante do investigante

3: Rol de Testemunhas.

quarta-feira, 30 de julho de 2014

DIREITO FAMESC – HORÁRIO, DISCIPLINAS E CORPO DOCENTE 7º PERÍODO


DIREITO FAMESC – HORÁRIO, DISCIPLINAS E CORPO DOCENTE 7º PERÍODO

ESTE HORÁRIO NÃO É DEFINITIVO. SEGUNDO SUELEN, AINDA PODE HAVER ALTERAÇÃO ATÉ O INÍCIO DAS AULAS. TRANSMITIDO POR TELEFONE PARA PAULO VARGAS EM 30 DE JULHO DE 2014 ÀS 19:OO HORAS COMO SEGUE:

2ª FEIRA 18:10H X 22:30H -  INÍCIO 04 DE AGOSTO DE 2014:

a)      18:10H X 19:50H PRÁTICA SIMULADA I – PROFESSOR MÁRCIO
b)      19:50H X 20:40H DIREITO ADMINISTRATIVO II PROFESSOR EMERSON
c)       21:00H X 22;30H DIREITO ADMINISTRATIVO II PROFESSOR EMERSON

3ª FEIRA18:10H X 20:40H DIREITO PROCESSO DO TRABALHO I – PROF. MARCELO

4ª FEIRA 18:10H X 20:40H DIREITO PROCESSUAL CIVIL VI – PROFESSOR VALDECI
4ª FEIRA 21:00H X 22:30H DIREITO PROCESSUAL CIVIL VI – PROFESSOR VALDECI

5ª FEIRA 18:10H X 20:40H DIREITO CIVIL V – PROFESSOR FELIPE
5ª FEIRA 21:00H X 22:30H PRÁTICA SIMULADA DIREITO DE FAMÍLIA – PROF. LUIZ MARQUES

6ª FEIRA 18:10H X 20:40H DIREITO DO CONSUMIDOR – PROFESSOR ROGÉRIO
6ª FEIRA 21:00H X 22:30H DIREITO DO CONSUMIDOR – PROFESSOR ROGÉRIO



terça-feira, 29 de julho de 2014

DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS - DO PROCESSO DISCIPLINAR - CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB - VARGAS DIGITADOR - POSTADO NO BLOG - FIM


CÓDIGO DE ÉTICA E DISCIPLINA DA OAB
*publicado no Diário da Justiça, Seção I, do dia 01.03.95, pp.4.000/4004

TÍTULO II
DO PROCESSO DISCIPLINAR
(Ver arts 43, 58, III, 61, parágrafo único, “c”, 68 e 70 a 74,
da Lei nº 8906/94, arts 89, V e VII, 120, § 3º, 137-A e ss
do Regulamento Geral e Provimento nº 83/96)

                  CAPÍTULO III
             DAS DISPOSIÇÕES GERAIS E TRANSITÓRIAS

Art 62. O Conselho Seccional deve oferecer os meios e suporte imprescindíveis para o desenvolvimento das atividades do Tribunal.

Art 63. O Tribunal de Ética e disciplina deve organizar seu Regimento Interno, a ser submetido ao Conselho Seccional e, após, ao Conselho Federal.

Art 64. A pauta de julgamentos do Tribunal é publicada em órgão oficial e no quadro de avisos gerais, na sede do conselho Seccional, com antecedência de 07 (sete) dias, devendo ser dada prioridade nos julgamentos para os interessados que estiverem presentes.

Art 65. As regras deste Código obrigam igualmente as sociedades de advogados e os estagiários, no que lhe forem aplicáveis.

Art 66. Este Código entra em vigor, em todo o território nacional, na data de sua publicação, cabendo ao conselho Federal e seccionais e às Subseções da OAB promover a sua ampla divulgação, revogadas as disposições em contrário.

Brasília-DF, 13 de fevereiro de 1995.

Assinam: José Roberto Batochio, Presidente e Modesto Carvalhosa, relator.