CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 522 – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 522 –

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO II – DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA

 QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA - vargasdigitador.blogspot.com

Art 522. O cumprimento provisório da sentença será requerido por petição dirigida ao juízo competente.

Parágrafo único. Não sendo eletrônicos os autos, a petição será acompanhada de cópias das seguintes peças do processo, cuja autenticidade poderá ser certificada pelo próprio advogado, sob sua responsabilidade pessoal:

I – decisão exequenda;

II – certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo;

III – procurações outorgadas pelas partes;

IV – decisão de habilitação, se for o caso;

V – facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito.

Correspondência no CPC/1973, art 475-O (...) § 3º e incisos I, II, III, IV e V, com a mesma redação. Única diferença baseia-se no Caput que se refere ao caput do art 522 do CPC/2015 e do Parágrafo único deste, senão vejamos:

Art 475-O. (...) § 3º. Ao requerer a execução provisória, o exequente instruirá a petição com cópias autenticadas das seguintes pelas do processo, podendo o advogado declarar a autenticidade, sob sua responsabilidade pessoal.

I, II, III, IV e V – seguindo o mesmo teor do art 475-O (...) § 3º, supra citado.

1.    FORMALIZAÇÃO DOS AUTOS DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA

Sendo, em regra, uma execução que tramita enquanto encontra-se pendente de julgamento recurso interposto pelo executado, é presumível que os autos principais estejam no tribunal competente para tal julgamento, o que impede a utilização dos autos principais para instrumentalizar a execução provisória. É elogiável a dispensa da instrução nos autos eletrônicos prevista no parágrafo único do art 522 do CPC porque nesse caso, os autos principais não estarão fisicamente no tribunal competente para decidir o recurso pendente de julgamento.

Tradicionalmente, a execução provisória era instrumentalizada por meio da carta de sentença, formada pelo cartório e eterna fonte de atritos entre advogados e cartorários; os primeiros exigindo a urgência em sua expedição, e os segundos alegando o excesso de trabalho para não confeccionar a carta de sentença no prazo desejado pelos advogados.

A carta de sentença, ao menos como tradicionalmente era considerada, não existe mais, passando o art 522 do CPC a prever que o exequente, ao requerer o início da execução provisória – requerimento inicial -, instruirá a petição com copias de peças do processo previstas em lei, podendo, o advogado, declará-las autenticas, o que inclusive pode ser dispensado no caso concreto se não existir qualquer dúvida a respeito de sua autenticidade.

O legislador percebeu que a necessidade produz atividade, e que não havia nenhum sentido em exigir do cartório judicial a formação da carta de sentença para o início da execução provisória. Sendo o exequente o maior interessado em agilizar o início da execução provisória, nada melhor que ele mesmo, por meio de seu advogado, instrua o requerimento inicial com as peças necessárias.

Segundo o dispositivo legal, o exequente deve instruir o requerimento inicial com copias da: (a) decisão exequenda; (b) certidão de interposição do recurso não dotado de efeito suspensivo; (c) procurações outorgadas pelas partes; (d) decisão de habilitação, se for o caso; (e) facultativamente, outras peças processuais consideradas necessárias para demonstrar a existência do crédito.

É natural que possa existir divergência entre o advogado e o juiz no tocante às peças necessárias que a lei faculta ao advogado juntar com o requerimento inicial, mas essa divergência deve ser contornada com a determinação de emenda do requerimento inicial, dando-se ao exequente prazo razoável para juntar aos autos as peças faltantes. Essa postura, inclusive, à luz da instrumentalidade das formas, deve ser adotada até mesmo diante da ausência de uma peça objetivamente indicada pela lei como indispensável, não havendo nenhum sentido o indeferimento liminar do requerimento inicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 902. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 521 – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 521 –

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA QUE RECONHECE EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO II – DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA

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Art 521. A caução prevista no inciso IV do art 520 poderá ser dispensada nos casos em que:

I – o crédito for de natureza alimentar, independentemente de sua origem;

II – o credor demonstrar situação de necessidade;

III – pender o agravo do art 1.042; (Este inciso com redação dada pela Lei 13.256, de 04.02.2016);

IV – a sentença a ser provisoriamente cumprida estiver em consonância com súmula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

Parágrafo único. A exigência de caução será mantida quando da dispensa possa resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação.

Correspondência no CPC/1973, asrt 475-O (...) § 2º, I e II, na ordem e seguinte redação:

Art 475-O (...) § 2º. A caução a que se refere o inciso III do caput deste artigo poderá ser dispensada:

I – (este refere-se aos incisos I e II do art 521 do CPC/2015) – quando, nos casos de crédito de natureza alimentar ou decorrente de ato ilícito, até o limite de sessenta vezes o valor do salário mínimo, o exequente demonstrar situação de necessidade.

II - (este refere-se ao inciso III e do parágrafo único do art 521 do CPC/2015) – nos casos de execução provisória em que penda agravo perante o Supremo Tribunal Federal ou o Superior Tribunal de Justiça (art 544), salvo quando da dispensa possa manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

1.    DISPENSA DA CAUÇÃO

O art 521 do CPC prevê quatro hipóteses de dispensa da caução, o que não significa que a execução nesses casos se torna definitiva. O título executivo continua a ser provisório, de forma que a execução permanece com tal natureza, ainda que a satisfação do direito  do exequente ocorra sem a necessidade de prestação de caução, exatamente como ocorreria numa execução definitiva. A natureza provisória da execução, entretanto mantém aplicável ao caso a responsabilidade objetiva do exequente na hipótese de reforma ou anulação da decisão que serviu como título executivo judicial. Importante lembrar que execução provisória pode ser completa ou incompleta, mas não deixa de ser provisória, considerando-se que a provisoriedade da sentença, que serve como título executivo, diz respeito à sua imutabilidade, e não à eficácia.

Preliminarmente é preciso observar que o rol do art 521 do CPC é exauriente (rol taxativo), não podendo o juiz dispensar a prestação da caução no caso concreto por analogia em outras hipóteses além daquelas expressamente previstas em lei. O balanceamento de valores e dos interesses das partes foi feito pelo legislador, não cabendo ao intérprete a ampliação das hipóteses legais, sob pena de grave ofensa ao princípio da segurança jurídica.

A primeira hipótese de dispensa da caução é o cumprimento provisório de sentença de crédito de natureza alimentar. Nos termos do art 521, I, do CPC, dispensa-se a caução independentemente da origem da dívida alimentar. Não interessa, portanto, se o crédito decorre de relação de parentesco, matrimonio, remunerações por trabalho, ou de responsabilidade civil; basta que tenha natureza alimentar, ainda que para as dívidas alimentares referentes ao direito de família existam procedimentos mais adequados à imediata satisfação do alimentado, como o pedido de alimentos provisórios e a ação cautelar de alimentos provisionais. O dispositivo legal ora analisado não seguiu a tradição do revogado art 475-O, § 2º, I, do CPC/1973, que previa um limite máximo de 60 salários-mínimos para a dispensa da caução. Ainda que, jurisprudencialmente, a exigência tenha-se tornado algo exótico porque a limitação a tal valor passou a ser considerada em termos mensais (STJ, 3ª Turma, REsp 1.066.431/SP, rel. Min. Nancy Andrighy, j. 15/09/2011, DJe 22/09/2011), fica clara a opção do legislador em não criar limites econômicos para a proteção do exequente provisório de alimentos. Dessa forma, qualquer que seja o valor dos alimentos dispensa-se a caução no cumprimento provisório de sentença.

Também, se dispensa a prestação de caução se o credor demonstrar situação de necessidade, ou seja, provar a necessidade de satisfação imediata do direito exequendo, sob pena de suportar graves danos de difícil ou incerta reparação e a sua incapacidade de prestar a caução exigida em lei. A dispensa, nesse caso, independe da origem ou valor do crédito exequendo, sendo aplicável em cumprimento provisório de sentença independentemente da natureza da obrigação exequenda.

As duas ultimas hipóteses de dispensa da caução levam em conta a grande probabilidade de o título executivo exequendo ser confirmado de forma definitiva. Ainda que seja possível a reforma ou a anulação da decisão, entendeu o legislador que as chances disso ocorrer são pequenas, de forma que vale a pena correr o risco da dispensa da caução. Ocorre, entretanto, que o risco a ser assumido dependerá do caso concreto, sendo cabível a prestação da caução sempre que o executado fizer tal pedido e demonstrar que a dispensa pode manifestamente resultar risco de grave dano, de difícil ou incerta reparação.

Pelo inciso III do art 521 do CPC é dispensada a caução quando o recurso pendente de julgamento for o agravo contra decisão denegatória de seguimentos de recurso especial e extraordinário previsto no art 1.042 do CPC ora analisado. Interessante notar que naquelas hipóteses em que tal decisão só pode ser recorrida por agravo interno para o próprio tribunal de segundo grau (art 1.040, § 2º, do CPC) não se admitirá durante o trâmite desse recurso a dispensa da caução. Fortalecendo tendência do direito processual brasileiro de prestigiar os precedentes, o inciso IV do dispositivo analisado prevê a dispensa da caução quando a sentença executada provisoriamente tiver como fundamento súmula do Superior Tribunal de Justiça ou do Supremo Tribunal Federal ou estiver em conformidade com acórdão proferido no julgamento de casos repetitivos.

O parágrafo único do art 521 do CPC prevê que a exigência de prestação de caução será mantida quando da dispensa puder resultar manifesto risco de grave dano de difícil ou incerta reparação. A qualificação do risco, como manifesto, demonstra a vontade do legislador de que a exceção às regras de dispensa seja realmente excepcional.

É criticável a opção legislativa de não fazer qualquer distinção das hipóteses de dispensa ao prever o parágrafo único do art 521 do CPC. Os dois primeiros incisos do dispositivo ora comentado têm como premissa a proteção do exequente, garantindo-lhe uma subsistência digna, enquanto os dois últimos têm como razão de ser o pequeno risco de uma anulação ou reforma do título executivo provisório.

A partir do momento em que o legislador cria uma regra que prestigia e protege o exequente provisório, garantindo sua subsistência digna, não tem sentido criar uma exceção protetiva ao executado. Basta imaginar-se uma situação de exequente que demonstra situação de necessidade e que não tendo a satisfação imediata de seu direito sem a prestação de caução sofrerá graves danos de difícil e incerta reparação. Nesse caso, mesmo que o executado prove que tal dispensa lhe acarretará a mesma ordem de problemas, não há justificativa de se impor o sacrifício ao exequente provisório.

Diferente são as hipóteses de dispensa fundadas no risco mínimo de reforma ou anulação do título executivo provisório. Nesse caso, é possível não querer correr tal risco, ainda que mínimo, se o cumprimento provisório. Nesse caso, é possível não querer correr tal risco, ainda que mínimo, se o cumprimento provisório de sentença gerar o risco descrito no parágrafo único do art 521 do CPC. Contrapondo os riscos, o legislador permite ao juiz prestigiar o risco que prejudica o executado, determinando excepcionalmente a prestação da caução.

Registre-se que a crítica ora exposta não poderia ser feita quanto ao tema, quando versado pelo revogado Código de Processo Civil de 1973. Nesse diploma legal, havia a distinção abandonada pelo atual Livro, porque o seu art 475-O, § 2º, II, previa que a prestação de caução mesmo quando presente hipótese de sua dispensa em razão do risco de o executado sofrer grave dano, de difícil ou incerta reparação era limitada à hipótese de dispensa fundada no risco mínimo de anulação ou reforma do título executivo provisório. Nas hipóteses de dispensa, que tinha como razão de ser a proteção do exequente provisório, o possível dano do executado, ainda que grave e de difícil ou incerta reparação, era irrelevante para fins da dispensa da caução no caso concreto.

O tratamento homogêneo para situações distintas tem levado parcela da doutrina a defender uma interpretação restritiva ao parágrafo único do art 521 do CPC, que passaria a ser aplicável somente nas hipóteses de dispensa previstas nos incisos III e IV do artigo ora comentado.

Além disso, não parece legítimo que o legislador só leve em consideração o perigo causado pela dispensa, não havendo nenhuma exigência de que o direito alegado pelo executado provisório no recurso pendente de julgamento seja provável, admitindo-se a prestação de caução mesmo em recurso flagrantemente protelatório, contrário ao entendimento consolidado e até mesmo sumulado dos tribunais superiores.

Também não deve ser desprezado o fato de que com tal previsão legal, é criada uma hipótese de decisão interlocutória que certamente ensejará a interposição de agravo de instrumento, nos termos do parágrafo único do art 1.015 do CPC, recurso tradicional lembrado como o grande vilão da paralisação de alguns tribunais de segundo grau. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 899/900. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 520 – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA/EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 520 –

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA/EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO II – DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA

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Art 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I – corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

III – se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução:

IV – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º. No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art 525.

§ 2º. A multa e os honorários a que se refere o § 1º do art 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.

§ 3º. Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto.

§ 4º. A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado.

§ 5º. Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

Correspondência no CPC/1973, no art 475-O, caput, I, II, § 1º, III, na seguinte ordem e redação. Demais itens sem correspondência no CPC/2015:

Art 475-O. a execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

§ 1º. Este referente ao inciso III do art 520 do CPC 2015. No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

III - Este referente ao inciso IV do art 520 do CPC 2015. O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

Demais itens sem correspondência no CPC/2015.

1.    CONCEITO

Execução provisória é a execução fundada em título executivo judicial provisório, ou seja, a decisão judicial que pode ser modificada ou anulada em razão da pendencia de um recurso interposto contra ela. O recurso, naturalmente, não pode ser recebido no efeito suspensivo, pois tal circunstancia retira a executabilidade da decisão e, consequencialmente, cria um impedimento à execução. Com a pendência de um recurso que não tem efeito suspensivo, a decisão passa a gerar seu efeitos, inclusive podendo ser executada, mas, como ainda existe recurso pendente de julgamento, é possível a sua anulação ou reforma, sendo, portanto, tal execução provisória.

Proferida uma decisão judicial executável e não havendo a interposição de recurso, verifica-se o seu trânsito em julgado, passando a partir desse momento a ser cabível a execução definitiva. Havendo a interposição do recurso cabível e sendo esse recebido no seu efeito suspensivo, a decisão não poderá gerar efeitos, impedindo-se o início da execução. A terceira alternativa – única apta a gerar a execução provisória – é a interposição do recurso cabível, não recebido no efeito suspensivo.

Como no CPC analisado, toda execução de título executivo judicial passa a ser feito por meio de cumprimento de sentença, inclusive a execução de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública e a de alimentos, o novo diploma processual deixa de utilizar o termo “execução provisória” e passa a adotar “cumprimento de sentença provisório”. Independentemente dessa novidade, cumprimento de sentença é forma de execução, de maneira que continua a chamar o fenômeno de execução provisória não prejudica e tampouco contraria o novo nome consagrado no CPC.

No CPC/1973, havia uma esdrúxula execução provisória de titulo executivo extrajudicial. O art 587 do CPC/1973 previa a provisoriedade da execução de título extrajudicial na pendencia de apelação contra a sentença de improcedência proferida nos embargos à execução, desde que estes tenham sido recebidos no efeito suspensivo. Pelo dispositivo legal, a interposição dos embargos à execução e a concessão do efeito suspensivo – que dependeria (como continua a depender) do preenchimento dos requisitos legais – impedia a continuidade da execução até o julgamento da apelação interposta contra a sentença que decidia os embargos à execução. Sendo o julgamento de improcedência, o efeito suspensivo atribuído ao recurso estaria imediatamente revogado, ainda que contra a decisão fosse interposto recurso de apelação, que seria recebido sem o efeito suspensivo (art 520, V, do CPC/1973). A execução, portanto, prosseguiria, mas a partir desse momento procedimental, seguiria as regras da execução provisória.

O dispositivo conseguia tornar uma execução que começava definitiva em execução provisória, contrariando a própria lógica que determina que o provisório se torna definitivo e não o contrário. Apesar de atender a parcela da doutrina, contrariava a doutrina majoritária e a jurisprudência (Súmula 317/STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”). Felizmente, neste Livro atual do CPC não se repete tal regra, de forma que a execução de título executivo extrajudicial passa a ser sempre definitiva, durante todo seu iter procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 892. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FUNÇÃO DA CAUÇÃO

Sendo o cumprimento de sentença voluntário, a decisão exequenda pode ser anulada ou reformada em razão do provimento do recurso interposto contra ela pendente de julgamento. Nesse caso, a execução provisória terá se mostrado injusta ou ilegal. Tendo o executado suportado danos, o exequente será objetivamente responsável por seu ressarcimento, nos termos do art 520, I do CPC.

A prestação da caução se presta a criar uma garantia em favor do executado de que tal ressarcimento efetivamente ocorra. Trata-se de equilibrar as posições das partes na execução provisória, admitindo-se a satisfação do direito do exequente e garantindo-se materialmente o ressarcimento de futuro e eventual dano indenizável do executado.

É justamente essa função de criar certo equilíbrio na execução provisória que faz com que o Superior Tribunal de Justiça não admita medidas cautelares com o objetivo de impedir a execução provisória, por mais chances de sucesso que o executado tenha no recurso pendente de julgamento (STJ, 4ª Turma, AgRg na MC 23.500/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 03/03/2015, DJe 10/03/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 22.506/BA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 03/06/2014, DJe 11/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 892/893. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NATUREZA JURÍDICA DA CAUÇÃO

Existe debate na doutrina a respeito da natureza jurídica dessa caução, havendo parcela doutrinária que entende não se tratar de medida de natureza cautela, colocando-a entre as hipóteses de caução não cautelar, designadas por garantias legais. Segundo esse entendimento, tratando-se de caução não cautelar, o juiz não deve apreciar o risco de dano, nem exigir a probabilidade do direito existir, considerando-se que o juiz está vinculado à lei para a sua concessão. Para outra parcela da doutrina, sem levar em conta a distinção entre a caução cautelar e não cautelar, a caução prevista pelo art 520, IV, do CPC tem natureza cautelar, considerando-se que a caução serve para garantir a eficácia da futura e eventual execução a ser movida pelo executado, em caso de reforma ou anulação da decisão exequenda.

Não resta qualquer dúvida a respeito da função exercida pela caução no processo executivo, servindo como garantia ao efetivo ressarcimento de danos gerados por execução indevida, enquanto a decisão exequenda ainda não era definitiva. Isso não se discute, sendo característica de qualquer espécie de caução. A opção doutrinaria que afasta tal caução de natureza cautelar leva corretamente em consideração outros aspectos do instituto processual, mas precisamente a desnecessidade de, no caso concreto, ser provada a existência dos requisitos fundamentais da tutela cautelar; o fumus boni iuris e o periculum in mora. Dessa maneira, a caução é decorrência natural da expressa previsão legal, não cabendo ao juiz qualquer grau de discricionariedade ao analisar o seu cabimento. Ainda que o executado nitidamente não tenha qualquer razão em se opor ao exequente, tampouco sofra um risco de grave dano, irreparável ou de difícil reparação, a caução será devida, em especial, no tocante ao levantamento de dinheiro e à alienação de bem penhorado.

Dos três diferentes momentos previstos em lei para a prestação da caução, no levantamento do dinheiro e na alienação de propriedade, a tese defendida significa que em nenhuma hipótese caberá ao juiz, diante do pedido de prestação de caução a ser feito pelo executado, analisar o preenchimento de qualquer requisito no caso concreto, bastando para tanto que o momento procedimental seja aquele previsto em lei. No terceiro momento – qualquer ato “dos quais possa resultar grave dano ao executado” -, pode-se imaginar que a caução passaria a ter natureza cautelar, porque exigida a análise do juiz a respeito da aptidão do ato de gerar risco de grave dano. O entendimento, entretanto, não é o mais correto, considerando-se que, apesar de a previsão legal conter um conceito indeterminado, que aproxima o juiz da análise do periculum in mora, não se exige qualquer análise a respeito do fumus boni iuris, o que é suficiente para afastar tal caução do âmbito cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 893/894. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

 

4.    REQUISITOS FORMAIS DA CAUÇÃO

Segundo o dispositivo legal ora analisado, a caução deve ser “suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”. É de extrema importância a exata compreensão do que representa a suficiência e idoneidade da caução, bem como o que significa a exigência de que ela seja prestada de plano pelo juiz nos próprios autos.

A primeira questão diz respeito à suficiência e idoneidade da caução, não havendo nenhuma indicação a respeito de sua espécie, o que permite concluir pela possibilidade de ser real ou fidejussória, sendo prestada pelo executado ou terceiro (fiador judicial). A idoneidade, apesar de ser altamente subjetiva, não traz maiores dificuldades à análise, cabendo ao juiz apontar, no caso concreto, se a garantia prestada é séria o suficiente para fazer frente a um eventual prejuízo do executado, desempenhando efetivamente o seu papel de garantia. Essa seriedade deve ser formal, exigindo-se uma caução formalmente perfeita e material, representado uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Trata-se, portanto, da credibilidade da caução de ser capaz de efetivamente cumprir seu papel.

A questão da suficiência já é um pouco mais completa, considerando-se que o valor do eventual prejuízo é absolutamente ilíquido, não sendo possível, no momento da concessão da caução, já aferir quanto será o valor do futuro e eventual prejuízo do executado. Caberá ao juiz, dentro de certa razoabilidade, fazer uma previsão, estimando o valor dos eventuais danos a serem suportados pelo executado, ainda que tal tarefa se mostre significativamente difícil no caso concreto.

Como se nota, ao afastar a suficiência da caução do valor da execução, aproximando-a de um valor do dano que ainda não ocorreu – e na verdade nem se sabe se ocorrerá -, o legislador tenta simplificar algo que no caso concreto pode não se mostrar tao simples assim. Tudo fica ainda mais complicado no momento em que o dispositivo ora analisado prevê que a caução deva ser prestada de plano, o que permite a conclusão de que o juiz possa fixa-la sem a oitiva das partes, ao menos do exequente. Ocorre, entretanto, que em razão da dificuldade na fixação do valor da caução – e até mesmo diante da subjetividade envolvida nessa atividade do juiz – é natural que as partes sejam previamente ouvidas, abrindo-se o contraditório em prestígio do princípio da cooperação. Não significa dizer que será necessária a propositura de ação de caução, mas é interessante a a formação do contraditório no próprio processo executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 894. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    MOMENTO DE PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO

O art 520, IV, do CPC, prevê a necessidade de prestação de caução no momento de levantamento de depósito em dinheiro, prática de atos que importem alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado. Como se pode notar da mera leitura do dispositivo legal, não há qualquer necessidade da prestação de caução no momento da propositura da execução provisória, ficando reservada a necessidade de sua prestação a outros momentos procedimentais, mais próximos da efetiva satisfação do exequente, o que, naturalmente, não ocorre com a mera propositura da execução.

Assim, dos três diferentes momentos indicados pelo dispositivo legal ora em comento para a prestação da caução, todos eles poderão se verificar na execução de pagar quantia certa, sendo certo que tanto o levantamento do dinheiro quanto a alienação do bem penhorado são momentos procedimentais exclusivos dessa espécie de execução. Cabe inclusive uma crítica ao legislador, porque a satisfação nessa execução ocorre com o levantamento de dinheiro, e não com a expropriação do bem. Seria mais adequado se a previsão legal permitisse a alienação do bem, condicionando o levantamento do dinheiro obtido com tal alienação à prestação de caução, ale´m, é claro, da adjudicação, na qual não haveria depósito de qualquer numerário. De qualquer forma a norma é clara ao exigir a prestação da caução para que seja alienado o bem penhorado.

Nas execuções de fazer/não fazer e de entrega de coisa, somente é possível imaginar a terceira hipótese legal para a prestação de caução; a prática de atos dos quais possa resultar grave dano ao executado. Nessas execuções, nas quais não existe levantamento de dinheiro ou alienação de bem penhorado – aliás, não há penhora -, são outros atos, geralmente ligados à efetiva satisfação do direito do exequente, que exigem a prestação de caução para que possam ser praticados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 894/895. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Prevê o art 520, I, do CPC que a execução provisória ocorre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito. Significa dizer que a execução provisória é uma opção benéfica ao exequente, já que permite, senão a sua satisfação, ao menos o adiantamento da prática de atos executivos. Mas os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais, processuais) eventualmente advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva, de forma que o elemento “culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência de danos em razão da execução provisória.

É claro que não existe responsabilidade civil sem dano, de forma que caberá ao executado demonstrar concretamente a sua ocorrência, o que exigirá a propositura de uma liquidação de sentença incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 895. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    MULTA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do art 523, caput e § 1º do atual CPC, o executado será intimado a pagar o valor exequendo no prazo de 15 dias, sob pena de ser acrescido a tal valor 20%, metade correspondente a multa e outra metade correspondente aos honorários advocatícios do patrono do exequente. Será tal regra aplicável ao cumprimento provisório de sentença?

Há fartos exemplos na história de péssimas previsões legislativas amparadas nas melhores intenções. Acredito que os §§ 2º e 3º do art 520 do CPC possam ser incluídos nesse rol. Contrariando posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (Informativo 460/STJ: REsp 1.059.478/RS, rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.12.2010, DJe 11.04.2011) e de volumosa doutrina, o § 2º prevê que a multa e os honorários pela ausência de pagamento no prazo de 15 dias são aplicáveis na execução provisória.

Enquanto parcela da doutrina comemora a previsão legal, apontando a sua dupla finalidade de encurtar o cumprimento de sentença, evitando-se a prática de atos executivos, atendendo aos princípios da duração razoável do processo (art 5º, LXXVIII, da CF) e da economia processual, noto um injustificável descompasso nas medidas de execução indireta (pressão psicológica) no cumprimento voluntário de sentença.

O protesto da sentença, previsto no art 517 do CPC, exige que o cumprimento de sentença seja definitivo, enquanto a multa de 10% sobre o valor exequendo é cabível no cumprimento provisório de sentença. Exatamente porque o protesto, medida menos gravosa ao devedor, depende da definitividade da execução enquanto a aplicação da multa pode ocorrer na execução provisória?

Além desse curioso descompasso, o maior e mais óbvio problema de aplicar a multa do art 523, § 1º do art ora analisado, na execução provisória, é sua natureza jurídica de sanção processual. Não parece lógico que, enquanto o executado ainda discute a decisão exequenda por via recursal, sofra uma obrigação provisória. Por outro lado, o pagamento do valor exequendo para evitar a aplicação da multa naturalmente tornará o recurso pendente de julgamento prejudicado. Afinal, qualquer ato de concordância expressa ou tácita da decisão extingue o direito de recorrer (aquiescência) e causa incompatibilidade lógica com o julgamento do recurso. Não consigo pensar num ato de maior concordância do que o pagamento de uma condenação.

A única forma de tornar a regra menos pior, é compreender que o depósito previsto no art 520, § 3º do CPC não se confunde com o pagamento previsto no art 523, § 1º, deste Código, ainda que o § 2º do art 520 faça remissão expressa a tal dispositivo. Nessa interpretação, a aplicação da multa passaria a ser regida por diferentes regras a depender da definitividade ou não do cumprimento de sentença.

Tratando-se de cumprimento definitivo de sentença, somente o pagamento livrará o executado da aplicação da multa, já no cumprimento voluntário, o depósito do valor em juízo já será o suficiente para a geração de tal efeito. O depósito, portanto, não significará a aquiescência do executado com a sentença, não podendo, portanto, servir como pagamento da dívida e causar a extinção da execução. O valor ficará depositado em juízo à espera da decisão do recurso pendente do julgamento.

Nesse sentido há doutrina, inclusive, que admite o levantamento do dinheiro, desde que o exequente preste em juízo caução suficiente e idônea. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 895/896. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    RETORNO AO ESTADO ANTERIOR

Segundo o art 520, II, do CPC, a execução provisória fica sem efeito no caso de anulação ou modificação da sentença que serviu como título executivo, restituindo-se as partes ao estado anterior. Se a sentença, objeto de cumprimento provisório, for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução (art 520, III, do CPC). A expressa menção de retorno ao estado anterior das partes permite que os atos de expropriação sejam realizados mesmo no cumprimento provisório de sentença, protegendo-se o terceiro adquirente do bem penhorado, que não retornará ao patrimônio do executado, entendendo-se que o “estado anterior” diz respeito à situação patrimonial do executado antes da execução provisória.

No mesmo dispositivo, vem prevista a exigência da liquidação dos danos, com desenvolvimento nos mesmos autos da frustrada execução provisória. Deve ser elogiada a redação do dispositivo que não faz qualquer menção à espécie de liquidação, como fazia indevidamente o art 475-O, II, do CPC/1973, que previa expressamente a liquidação por arbitramento. Como apontava a melhor doutrina, a liquidação não se dará obrigatoriamente por arbitramento, porque sempre que for necessária a alegação e prova de fato novo, a forma adequada da liquidação é por meio de procedimento comum (outrora chamada por artigos).

Ao indicar que a execução do antigo executado provisório ocorrerá nos mesmos autos, o dispositivo pretendeu prever que a liquidação e a futura execução dar-se-ão no mesmo processo, de maneira que a liquidação será um incidente processual e a execução seguirá o procedimento do cumprimento de sentença. Essa realidade é decorrência da existência de um título executivo a favor do antigo executado provisório, considerando-se que a decisão do recurso – monocrática ou acórdão – substitui a sentença que servia como título executivo. Seguir nos próprios autos ou autos próprios é questão meramente cartorial sem qualquer consequência processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 896/897. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).