CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 520 – CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA/EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 520 –

CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA/EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO – VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO II – DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA SENTENÇA

 QUE RECONHECE A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA - vargasdigitador.blogspot.com

Art 520. O cumprimento provisório da sentença impugnada por recurso desprovido de efeito suspensivo será realizado da mesma forma que o cumprimento definitivo, sujeitando-se ao seguinte regime:

I – corre por iniciativa e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo decisão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidando-se eventuais prejuízos nos mesmos autos;

III – se a sentença objeto de cumprimento provisório for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução:

IV – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem transferência de posse ou alienação de propriedade ou de outro direito real, ou dos quais possa resultar grave dano ao executado, dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

§ 1º. No cumprimento provisório da sentença, o executado poderá apresentar impugnação, se quiser, nos termos do art 525.

§ 2º. A multa e os honorários a que se refere o § 1º do art 523 são devidos no cumprimento provisório de sentença condenatória ao pagamento de quantia certa.

§ 3º. Se o executado comparecer tempestivamente e depositar o valor, com a finalidade de isentar-se da multa, o ato não será havido como incompatível com o recurso por ele interposto.

§ 4º. A restituição ao estado anterior a que se refere o inciso II não implica o desfazimento da transferência de posse ou da alienação de propriedade ou de outro direito real eventualmente já realizada, ressalvado, sempre, o direito à reparação dos prejuízos causados ao executado.

§ 5º. Ao cumprimento provisório de sentença que reconheça obrigação de fazer, de não fazer ou de dar coisa aplica-se, no que couber, o disposto neste Capítulo.

Correspondência no CPC/1973, no art 475-O, caput, I, II, § 1º, III, na seguinte ordem e redação. Demais itens sem correspondência no CPC/2015:

Art 475-O. a execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas:

I – corre por iniciativa, conta e responsabilidade do exequente, que se obriga, se a sentença for reformada, a reparar os danos que o executado haja sofrido;

II – fica sem efeito, sobrevindo acórdão que modifique ou anule a sentença objeto da execução, restituindo-se as partes ao estado anterior e liquidados eventuais prejuízos nos mesmos autos, por arbitramento;

§ 1º. Este referente ao inciso III do art 520 do CPC 2015. No caso do inciso II do caput deste artigo, se a sentença provisória for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução.

III - Este referente ao inciso IV do art 520 do CPC 2015. O levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos.

Demais itens sem correspondência no CPC/2015.

1.    CONCEITO

Execução provisória é a execução fundada em título executivo judicial provisório, ou seja, a decisão judicial que pode ser modificada ou anulada em razão da pendencia de um recurso interposto contra ela. O recurso, naturalmente, não pode ser recebido no efeito suspensivo, pois tal circunstancia retira a executabilidade da decisão e, consequencialmente, cria um impedimento à execução. Com a pendência de um recurso que não tem efeito suspensivo, a decisão passa a gerar seu efeitos, inclusive podendo ser executada, mas, como ainda existe recurso pendente de julgamento, é possível a sua anulação ou reforma, sendo, portanto, tal execução provisória.

Proferida uma decisão judicial executável e não havendo a interposição de recurso, verifica-se o seu trânsito em julgado, passando a partir desse momento a ser cabível a execução definitiva. Havendo a interposição do recurso cabível e sendo esse recebido no seu efeito suspensivo, a decisão não poderá gerar efeitos, impedindo-se o início da execução. A terceira alternativa – única apta a gerar a execução provisória – é a interposição do recurso cabível, não recebido no efeito suspensivo.

Como no CPC analisado, toda execução de título executivo judicial passa a ser feito por meio de cumprimento de sentença, inclusive a execução de pagar quantia certa contra a Fazenda Pública e a de alimentos, o novo diploma processual deixa de utilizar o termo “execução provisória” e passa a adotar “cumprimento de sentença provisório”. Independentemente dessa novidade, cumprimento de sentença é forma de execução, de maneira que continua a chamar o fenômeno de execução provisória não prejudica e tampouco contraria o novo nome consagrado no CPC.

No CPC/1973, havia uma esdrúxula execução provisória de titulo executivo extrajudicial. O art 587 do CPC/1973 previa a provisoriedade da execução de título extrajudicial na pendencia de apelação contra a sentença de improcedência proferida nos embargos à execução, desde que estes tenham sido recebidos no efeito suspensivo. Pelo dispositivo legal, a interposição dos embargos à execução e a concessão do efeito suspensivo – que dependeria (como continua a depender) do preenchimento dos requisitos legais – impedia a continuidade da execução até o julgamento da apelação interposta contra a sentença que decidia os embargos à execução. Sendo o julgamento de improcedência, o efeito suspensivo atribuído ao recurso estaria imediatamente revogado, ainda que contra a decisão fosse interposto recurso de apelação, que seria recebido sem o efeito suspensivo (art 520, V, do CPC/1973). A execução, portanto, prosseguiria, mas a partir desse momento procedimental, seguiria as regras da execução provisória.

O dispositivo conseguia tornar uma execução que começava definitiva em execução provisória, contrariando a própria lógica que determina que o provisório se torna definitivo e não o contrário. Apesar de atender a parcela da doutrina, contrariava a doutrina majoritária e a jurisprudência (Súmula 317/STJ: “É definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos”). Felizmente, neste Livro atual do CPC não se repete tal regra, de forma que a execução de título executivo extrajudicial passa a ser sempre definitiva, durante todo seu iter procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 892. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FUNÇÃO DA CAUÇÃO

Sendo o cumprimento de sentença voluntário, a decisão exequenda pode ser anulada ou reformada em razão do provimento do recurso interposto contra ela pendente de julgamento. Nesse caso, a execução provisória terá se mostrado injusta ou ilegal. Tendo o executado suportado danos, o exequente será objetivamente responsável por seu ressarcimento, nos termos do art 520, I do CPC.

A prestação da caução se presta a criar uma garantia em favor do executado de que tal ressarcimento efetivamente ocorra. Trata-se de equilibrar as posições das partes na execução provisória, admitindo-se a satisfação do direito do exequente e garantindo-se materialmente o ressarcimento de futuro e eventual dano indenizável do executado.

É justamente essa função de criar certo equilíbrio na execução provisória que faz com que o Superior Tribunal de Justiça não admita medidas cautelares com o objetivo de impedir a execução provisória, por mais chances de sucesso que o executado tenha no recurso pendente de julgamento (STJ, 4ª Turma, AgRg na MC 23.500/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 03/03/2015, DJe 10/03/2015; STJ, 3ª Turma, AgRg na MC 22.506/BA, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 03/06/2014, DJe 11/06/2014). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 892/893. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    NATUREZA JURÍDICA DA CAUÇÃO

Existe debate na doutrina a respeito da natureza jurídica dessa caução, havendo parcela doutrinária que entende não se tratar de medida de natureza cautela, colocando-a entre as hipóteses de caução não cautelar, designadas por garantias legais. Segundo esse entendimento, tratando-se de caução não cautelar, o juiz não deve apreciar o risco de dano, nem exigir a probabilidade do direito existir, considerando-se que o juiz está vinculado à lei para a sua concessão. Para outra parcela da doutrina, sem levar em conta a distinção entre a caução cautelar e não cautelar, a caução prevista pelo art 520, IV, do CPC tem natureza cautelar, considerando-se que a caução serve para garantir a eficácia da futura e eventual execução a ser movida pelo executado, em caso de reforma ou anulação da decisão exequenda.

Não resta qualquer dúvida a respeito da função exercida pela caução no processo executivo, servindo como garantia ao efetivo ressarcimento de danos gerados por execução indevida, enquanto a decisão exequenda ainda não era definitiva. Isso não se discute, sendo característica de qualquer espécie de caução. A opção doutrinaria que afasta tal caução de natureza cautelar leva corretamente em consideração outros aspectos do instituto processual, mas precisamente a desnecessidade de, no caso concreto, ser provada a existência dos requisitos fundamentais da tutela cautelar; o fumus boni iuris e o periculum in mora. Dessa maneira, a caução é decorrência natural da expressa previsão legal, não cabendo ao juiz qualquer grau de discricionariedade ao analisar o seu cabimento. Ainda que o executado nitidamente não tenha qualquer razão em se opor ao exequente, tampouco sofra um risco de grave dano, irreparável ou de difícil reparação, a caução será devida, em especial, no tocante ao levantamento de dinheiro e à alienação de bem penhorado.

Dos três diferentes momentos previstos em lei para a prestação da caução, no levantamento do dinheiro e na alienação de propriedade, a tese defendida significa que em nenhuma hipótese caberá ao juiz, diante do pedido de prestação de caução a ser feito pelo executado, analisar o preenchimento de qualquer requisito no caso concreto, bastando para tanto que o momento procedimental seja aquele previsto em lei. No terceiro momento – qualquer ato “dos quais possa resultar grave dano ao executado” -, pode-se imaginar que a caução passaria a ter natureza cautelar, porque exigida a análise do juiz a respeito da aptidão do ato de gerar risco de grave dano. O entendimento, entretanto, não é o mais correto, considerando-se que, apesar de a previsão legal conter um conceito indeterminado, que aproxima o juiz da análise do periculum in mora, não se exige qualquer análise a respeito do fumus boni iuris, o que é suficiente para afastar tal caução do âmbito cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 893/894. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

 

4.    REQUISITOS FORMAIS DA CAUÇÃO

Segundo o dispositivo legal ora analisado, a caução deve ser “suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos”. É de extrema importância a exata compreensão do que representa a suficiência e idoneidade da caução, bem como o que significa a exigência de que ela seja prestada de plano pelo juiz nos próprios autos.

A primeira questão diz respeito à suficiência e idoneidade da caução, não havendo nenhuma indicação a respeito de sua espécie, o que permite concluir pela possibilidade de ser real ou fidejussória, sendo prestada pelo executado ou terceiro (fiador judicial). A idoneidade, apesar de ser altamente subjetiva, não traz maiores dificuldades à análise, cabendo ao juiz apontar, no caso concreto, se a garantia prestada é séria o suficiente para fazer frente a um eventual prejuízo do executado, desempenhando efetivamente o seu papel de garantia. Essa seriedade deve ser formal, exigindo-se uma caução formalmente perfeita e material, representado uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Trata-se, portanto, da credibilidade da caução de ser capaz de efetivamente cumprir seu papel.

A questão da suficiência já é um pouco mais completa, considerando-se que o valor do eventual prejuízo é absolutamente ilíquido, não sendo possível, no momento da concessão da caução, já aferir quanto será o valor do futuro e eventual prejuízo do executado. Caberá ao juiz, dentro de certa razoabilidade, fazer uma previsão, estimando o valor dos eventuais danos a serem suportados pelo executado, ainda que tal tarefa se mostre significativamente difícil no caso concreto.

Como se nota, ao afastar a suficiência da caução do valor da execução, aproximando-a de um valor do dano que ainda não ocorreu – e na verdade nem se sabe se ocorrerá -, o legislador tenta simplificar algo que no caso concreto pode não se mostrar tao simples assim. Tudo fica ainda mais complicado no momento em que o dispositivo ora analisado prevê que a caução deva ser prestada de plano, o que permite a conclusão de que o juiz possa fixa-la sem a oitiva das partes, ao menos do exequente. Ocorre, entretanto, que em razão da dificuldade na fixação do valor da caução – e até mesmo diante da subjetividade envolvida nessa atividade do juiz – é natural que as partes sejam previamente ouvidas, abrindo-se o contraditório em prestígio do princípio da cooperação. Não significa dizer que será necessária a propositura de ação de caução, mas é interessante a a formação do contraditório no próprio processo executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 894. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    MOMENTO DE PRESTAÇÃO DA CAUÇÃO

O art 520, IV, do CPC, prevê a necessidade de prestação de caução no momento de levantamento de depósito em dinheiro, prática de atos que importem alienação de propriedade ou de outro direito real ou dos quais possa resultar grave dano ao executado. Como se pode notar da mera leitura do dispositivo legal, não há qualquer necessidade da prestação de caução no momento da propositura da execução provisória, ficando reservada a necessidade de sua prestação a outros momentos procedimentais, mais próximos da efetiva satisfação do exequente, o que, naturalmente, não ocorre com a mera propositura da execução.

Assim, dos três diferentes momentos indicados pelo dispositivo legal ora em comento para a prestação da caução, todos eles poderão se verificar na execução de pagar quantia certa, sendo certo que tanto o levantamento do dinheiro quanto a alienação do bem penhorado são momentos procedimentais exclusivos dessa espécie de execução. Cabe inclusive uma crítica ao legislador, porque a satisfação nessa execução ocorre com o levantamento de dinheiro, e não com a expropriação do bem. Seria mais adequado se a previsão legal permitisse a alienação do bem, condicionando o levantamento do dinheiro obtido com tal alienação à prestação de caução, ale´m, é claro, da adjudicação, na qual não haveria depósito de qualquer numerário. De qualquer forma a norma é clara ao exigir a prestação da caução para que seja alienado o bem penhorado.

Nas execuções de fazer/não fazer e de entrega de coisa, somente é possível imaginar a terceira hipótese legal para a prestação de caução; a prática de atos dos quais possa resultar grave dano ao executado. Nessas execuções, nas quais não existe levantamento de dinheiro ou alienação de bem penhorado – aliás, não há penhora -, são outros atos, geralmente ligados à efetiva satisfação do direito do exequente, que exigem a prestação de caução para que possam ser praticados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 894/895. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    RESPONSABILIDADE OBJETIVA

Prevê o art 520, I, do CPC que a execução provisória ocorre por conta e responsabilidade do exequente, em nítida aplicação da teoria do risco-proveito. Significa dizer que a execução provisória é uma opção benéfica ao exequente, já que permite, senão a sua satisfação, ao menos o adiantamento da prática de atos executivos. Mas os riscos de tal adiantamento são totalmente carreados ao exequente, que estará obrigado a ressarcir o executado por todos os danos (materiais, morais, processuais) eventualmente advindos da execução provisória na hipótese de a sentença ser reformada ou anulada pelo recurso pendente de julgamento. A responsabilidade, nesse caso, é objetiva, de forma que o elemento “culpa” é irrelevante para a sua configuração, bastando ao executado provar a efetiva ocorrência de danos em razão da execução provisória.

É claro que não existe responsabilidade civil sem dano, de forma que caberá ao executado demonstrar concretamente a sua ocorrência, o que exigirá a propositura de uma liquidação de sentença incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 895. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    MULTA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Nos termos do art 523, caput e § 1º do atual CPC, o executado será intimado a pagar o valor exequendo no prazo de 15 dias, sob pena de ser acrescido a tal valor 20%, metade correspondente a multa e outra metade correspondente aos honorários advocatícios do patrono do exequente. Será tal regra aplicável ao cumprimento provisório de sentença?

Há fartos exemplos na história de péssimas previsões legislativas amparadas nas melhores intenções. Acredito que os §§ 2º e 3º do art 520 do CPC possam ser incluídos nesse rol. Contrariando posicionamento pacificado do Superior Tribunal de Justiça (Informativo 460/STJ: REsp 1.059.478/RS, rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, rel. para acórdão Min. Aldir Passarinho Junior, j. 15.12.2010, DJe 11.04.2011) e de volumosa doutrina, o § 2º prevê que a multa e os honorários pela ausência de pagamento no prazo de 15 dias são aplicáveis na execução provisória.

Enquanto parcela da doutrina comemora a previsão legal, apontando a sua dupla finalidade de encurtar o cumprimento de sentença, evitando-se a prática de atos executivos, atendendo aos princípios da duração razoável do processo (art 5º, LXXVIII, da CF) e da economia processual, noto um injustificável descompasso nas medidas de execução indireta (pressão psicológica) no cumprimento voluntário de sentença.

O protesto da sentença, previsto no art 517 do CPC, exige que o cumprimento de sentença seja definitivo, enquanto a multa de 10% sobre o valor exequendo é cabível no cumprimento provisório de sentença. Exatamente porque o protesto, medida menos gravosa ao devedor, depende da definitividade da execução enquanto a aplicação da multa pode ocorrer na execução provisória?

Além desse curioso descompasso, o maior e mais óbvio problema de aplicar a multa do art 523, § 1º do art ora analisado, na execução provisória, é sua natureza jurídica de sanção processual. Não parece lógico que, enquanto o executado ainda discute a decisão exequenda por via recursal, sofra uma obrigação provisória. Por outro lado, o pagamento do valor exequendo para evitar a aplicação da multa naturalmente tornará o recurso pendente de julgamento prejudicado. Afinal, qualquer ato de concordância expressa ou tácita da decisão extingue o direito de recorrer (aquiescência) e causa incompatibilidade lógica com o julgamento do recurso. Não consigo pensar num ato de maior concordância do que o pagamento de uma condenação.

A única forma de tornar a regra menos pior, é compreender que o depósito previsto no art 520, § 3º do CPC não se confunde com o pagamento previsto no art 523, § 1º, deste Código, ainda que o § 2º do art 520 faça remissão expressa a tal dispositivo. Nessa interpretação, a aplicação da multa passaria a ser regida por diferentes regras a depender da definitividade ou não do cumprimento de sentença.

Tratando-se de cumprimento definitivo de sentença, somente o pagamento livrará o executado da aplicação da multa, já no cumprimento voluntário, o depósito do valor em juízo já será o suficiente para a geração de tal efeito. O depósito, portanto, não significará a aquiescência do executado com a sentença, não podendo, portanto, servir como pagamento da dívida e causar a extinção da execução. O valor ficará depositado em juízo à espera da decisão do recurso pendente do julgamento.

Nesse sentido há doutrina, inclusive, que admite o levantamento do dinheiro, desde que o exequente preste em juízo caução suficiente e idônea. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 895/896. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    RETORNO AO ESTADO ANTERIOR

Segundo o art 520, II, do CPC, a execução provisória fica sem efeito no caso de anulação ou modificação da sentença que serviu como título executivo, restituindo-se as partes ao estado anterior. Se a sentença, objeto de cumprimento provisório, for modificada ou anulada apenas em parte, somente nesta ficará sem efeito a execução (art 520, III, do CPC). A expressa menção de retorno ao estado anterior das partes permite que os atos de expropriação sejam realizados mesmo no cumprimento provisório de sentença, protegendo-se o terceiro adquirente do bem penhorado, que não retornará ao patrimônio do executado, entendendo-se que o “estado anterior” diz respeito à situação patrimonial do executado antes da execução provisória.

No mesmo dispositivo, vem prevista a exigência da liquidação dos danos, com desenvolvimento nos mesmos autos da frustrada execução provisória. Deve ser elogiada a redação do dispositivo que não faz qualquer menção à espécie de liquidação, como fazia indevidamente o art 475-O, II, do CPC/1973, que previa expressamente a liquidação por arbitramento. Como apontava a melhor doutrina, a liquidação não se dará obrigatoriamente por arbitramento, porque sempre que for necessária a alegação e prova de fato novo, a forma adequada da liquidação é por meio de procedimento comum (outrora chamada por artigos).

Ao indicar que a execução do antigo executado provisório ocorrerá nos mesmos autos, o dispositivo pretendeu prever que a liquidação e a futura execução dar-se-ão no mesmo processo, de maneira que a liquidação será um incidente processual e a execução seguirá o procedimento do cumprimento de sentença. Essa realidade é decorrência da existência de um título executivo a favor do antigo executado provisório, considerando-se que a decisão do recurso – monocrática ou acórdão – substitui a sentença que servia como título executivo. Seguir nos próprios autos ou autos próprios é questão meramente cartorial sem qualquer consequência processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 896/897. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).