DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 212, 213, 214 – Da Prova - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 212, 213, 214

– Da Prova  - VARGAS, Paulo S. R. 

Livro III – Dos Fatos Jurídicos

Título V – Da Prova (art. 212 a 232)

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Prova – é o meio empregado para demonstrar a existência do ato ou negócio jurídico. Deve ser admissível (não proibida por lei e aplicável ao caso em exame), pertinente (adequada à demonstração dos fatos em questão) e concludente esclarecedora dos fatos controvertidos). (Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 1, p. 255-256, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – p. 535 - pdf – parte geral).

Não basta alegar: é preciso provar, pois allegare nihil et allegatum non probare paria sunt (nada alegar e alegar e não provar significam dizer a mesma coisa). O que se prova é o fato alegado, não o direito a aplicar, pois é atribuição do juiz conhecer e aplicar o direito (iura novit curiai). Por outro lado, o ônus da prova incumbe a quem alega o fato e não a quem o contesta, sendo que os fatos notórios independem de prova.

Segundo Roberto Gonçalves preleciona, a regulamentação dos princípios referentes à prova é encontrada no Código civil e no Código de Processo civil. Ao primeiro cabe a determinação das provas, a indicação do seu valor jurídico e as condições de admissibilidade; ao diploma processual civil, o modo de constituir a prova e de produzi-la em juízo.

Quando a lei exigir forma especial, como o instrumento público, para a validade do negócio jurídico, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta (CPC/2015, art 406; CC/2002, art 107, a contrario sensu). Por outro lado, não havendo nenhuma exigência quanto à forma (ato não formal), qualquer meio de prova pode ser utilizado, desde que não proibido, como estatui o art 369 do CPC/2015: “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 536 – Saraiva, 2010 – São Paulo, aplicadas as devidas atualizações VD).

Portanto, quando o art 212 do Código Civil enumera os meios de prova dos negócios jurídicos a que se não impõe forma especial, o faz apenas exemplificativamente e não taxativamente.

Art 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser aprovado mediante: ¹

I – confissão; ²

II – documento; ³

III – testemunha; ⁴

IV – presunção; ⁵

V – perícia. ⁶

^1.        O princípio do livre convencimento motivado (CPC/2015, art 357 e 489)

Prova é todo meio legítimo de convencimento utilizado pelas partes para formar o convencimento do juiz. Segundo o princípio processual do livre convencimento motivado, pode o juiz se valer de todo e qualquer elemento probatório, desde que existente nos autos, para formar seu convencimento. Doutrina e jurisprudência são absolutamente pacíficas quanto a isso. Por essa razão, diz o art 357 do Código de Processo Civil de 2015 que devem ser observados absolutamente todos os incisos e parágrafos do 1º ao 9º, elencados no artigo, o que impõe compreender que os meios de prova elencados pelo artigo 212 ora analisado, são meramente exemplificativos. Ainda por força do princípio do livre convencimento motivado, mesmo o negócio jurídico ao qual a lei estabeleça uma forma especial (escritura pública, por exemplo) poderá ser provado por qualquer meio legítimo de prova. Eventual inobservância da forma prescrita em lei deverá ser sopesada pelo julgador no plano da validade e da eficácia desse negócio jurídico. Apenas isso.

^2.        Confissão

Há confissão quanto a parte admite a verdade de um fato contrário ao seu interesse e favorável ao seu adversário. Tal ato de admissão pode ser feito judicialmente, ou seja, nos autos do próprio processo em que se discute esse fato, ou ainda extrajudicialmente, perante um tabelião, por exemplo (CPC/2015, art 389). Diz ainda o art 390, que a confissão judicial pode ser espontânea ou provocada, quando ocorre por força de questionamentos feitos pelo magistrado ao tomar seu depoimento pessoal. Nesse sentido, é o enunciado n. 157 da III Jornada de Direito Civil “o termo “confissão” deve abarcar o conceito lato de depoimento pessoal, tendo em vista que este consiste em meio de prova de maior abrangência, plenamente admissível no ordenamento jurídico brasileiro”.

^3.        Documento

Os documentos podem ser públicos ou privados, tendo sua força probatória alterada de acordo com sua natureza. Diz o art 405 do Código de Processo Civil de 2015 que “O documento público faz prova não só da sua formação, mas também dos fatos que o escrivão, o chefe de secretaria, o tabelião ou o servidor declarar que ocorreram em sua presença”, isso ocorre porque, nos termos do art 2015 do Código Civil, os documentos públicos são dotados de fé pública, o que significa dizer que sobre seu conteúdo para uma presunção de legalidade e veracidade. Por outro lado, as declarações apostas em documentos particulares presumem-se verdadeiras apenas em relação ao seu signatário (CC, art 219 e CPC/2015, art 408).

^4.        Testemunha

Testemunha é toda pessoa imparcial que, não sendo parte do processo, comparece para prestar seu depoimento sobre a veracidade de fatos sobre os quais tenha conhecimento. Toda pessoa pode depor como testemunha, exceto as incapazes, suspeitas ou impedidas (CC, art 228 e CPC/2015, art 447). Todavia, pode o juiz ouvir tais pessoas na qualidade de informantes, caso em que a força probatória de seu depoimento deverá ser redimensionada.

^5.        Presunção

Presunção é a ilação tirada de um fato conhecido para demonstrar outro desconhecido. Levando em conta o que ordinariamente acontece o juiz apoia-se num fato já certo e, sabendo por sua experiência cultural de ser vivente na sociedade, desse fato infere outro, que para o julgamento da causa é relevante. Tais são as praesumptiones hominis, admissíveis nos casos em que for possível aplicar “regras da experiência comum, subministradas pela observação do que ordinariamente acontece” (CPC/2015, art 375). As presunções podem ser absolutas, quando sequem admitem prova em contrário; ou relativas, quando essa possibilidade é admitida por lei.

^6.        Perícia

Muitas vezes os fatos sobre os quais as partes controvertem são de tamanha complexidade e especificidade que apenas profissionais com conhecimento técnico especial tem a capacidade de bem compreendê-los. Não dispondo o juiz de tais conhecimentos, deve o juiz pedir a um perito especialmente designado para esse fim que esclareça tais fatos. Diz o art 464 do Código de Processo Civil de 2015, que a prova pericial consiste em exame, vistoria ou avaliação. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 10.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações, VD).

Art 213. Não tem eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados.¹

Parágrafo único. Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.²

Eficácia da confissão

Na esteira de Roberto Gonçalves, ocorre a confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse e favorável ao adversário (CPC/2015, art 389). Pode ser judicial (e juízo) ou extrajudicial (ora do processo), espontânea ou provocada, expressa ou presumida (ou ficta) pela revelia (CPC/2015, art 341 e 344). Tem, como elementos essenciais, a capacidade da parte, a declaração de vontade e o objeto possível.

“Não tem a eficácia a confissão se provém de quem não é capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados” (CC, art 213). “Se feita a confissão por um representante, somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado” (art 213, parágrafo único).

A confissão, como foi dito, é prova que consiste em manifestação de uma parte reconhecendo situação favorável à outra. Desse modo, somente quem ostenta essa posição na relação jurídica pode confessar. Como da confissão decorrem consequências desfavoráveis ao confessor, não basta, para efetivá-la, a capacidade genérica para os atos da vida civil, sendo necessária a titularidade dos direitos sobre os quais se controverte.

O representante legal do incapaz não pode, em princípio, confessar, porque lhe é vedado concluir negócios em conflito de interesses com o representado (CC, art 119), e a confissão opera, essencialmente, contra os interesses do titular do direito. A representação voluntária, no entanto, legitima o representante a confessar desde que lhe seja atribuído, expressamente, tal poder. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 536 – Saraiva, 2010 – São Paulo, aplicadas as devidas atualizações VD).

^1.        Eficácia da confissão

Dado o notório prejuízo processual à parte que confessa determinado fato contrário aos seus interesses, o legislador foi bastante cuidado quanto a esse tipo de prova. Isso claramente pode ser visto a partir da limitação instituída pelo art 213 do Código civil, que explicitamente afirma que a confissão apenas tem eficácia e força probante caso tenha sido dado por quem tem poderes para dispor do direito a que se referem os fatos confessados. A premissa dessa limitação é a de que os efeitos decorrentes de uma confissão, na prática, em muito se aproximarão da disposição do direito. A confessar um fato contrário a seu interesse, a parte está praticamente abrindo mão de defender seu direito em favor daquele contra quem litiga, o que não se encontra muito distante de dispor de seu direito em favor dessa contraparte.

^2.        Confissão feita por representante

Não exclui a lei a possibilidade que a confissão seja por meio de um representante legal. Sendo muito mais comum que essa confissão se dê em juízo, esse representante será, na maioria das vezes o próprio advogado da parte, a qual só terá efeitos se feita por advogado com poderes específicos para confessar (CPC/2015, art 105). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 10.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art 214. A confissão é irrevogável, mas pode ser anulada se decorreu de erro de fato ou de coação. ¹

^1.        Irrevogabilidade da confissão

Uma vez livremente feita, a confissão é ato irretratável, não podendo ser revogada, tampouco questionada. Contudo, sendo um ato de livre manifestação de vontade, apesar de não ser um ato negocial, a confissão pode ser anulada se decorrer de erro de fato ou de coação. Deve-se notar que o legislador expressamente afastou a possibilidade de a coação ser anulada por dolo, ou por erro de direito. Apenas o erro de fato ou a coação são suscetíveis de retirar a eficácia da confissão. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Nas ações que versarem sobre bens imóveis, a confissão de um cônjuge não valerá sem a do outro (CPC/2015, art 391, parágrafo único). Não vale, também, a confissão relativa a direitos indisponíveis CPC/2015, art 392 “Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. § 1º A confissão será ineficaz se feita por quem não for capaz de dispor do direito a que se referem os fatos confessados. § 2º A confissão feita por um representante somente é eficaz nos limites em que este pode vincular o representado.” (RJTAMG, 40/109, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 537 - pdf – parte geral, aplicadas as devidas atualizações VD).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 210, 211 – Da Decadência - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 210, 211

– Da Decadência

- VARGAS, Paulo S. R.

Livro III – Dos Fatos Jurídicos (art. 189 a 211)

Título IV – Da Prescrição e da Decadência –

Capítulo II – Da Decadência –

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Art 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. ¹

^1.        Conhecimento de ofício da decadência fixada em lei

Além de sua intangibilidade pela simples vontade das partes, deve o juiz reconhecer de ofício a ocorrência da decadência estabelecida em lei. Além disso, pode ainda a decadência estabelecida em lei ser alegada em qualquer fase processual. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Segundo aponta Roberto Gonçalves: o artigo 210 diz, imperativamente, que o juiz “deve” (é dever e não faculdade), “de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei”. Ainda que se trate de direitos patrimoniais, a decadência pode ser decretada de ofício, quando estabelecida por lei. (RTJ, 130/1001; RT, 652/128 e 656/220, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 533 - pdf – parte geral).

Art 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alega-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. ¹

^1.        Conhecimento de ofício da decadência fixada em lei

Inversamente do que ocorre a decadência é fixada em lei, nos casos de decadência convencional, não pode o juiz pronunciá-la de ofício. Por outro lado, também neste caso pode a decadência ser alegada em qualquer fase processual, inclusive após o momento de apresentação da defesa, não estando sujeito, pois, à preclusão. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Em relação ao artigo 211, temos como único comentário de Roberto Gonçalves que, o Código Civil trata apenas de suas regras gerais. Distingue a decadência legal da convencional, para estabelecer que, quanto a esta, “a parte a quem aproveita pode alega-la e qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação” (art 211). (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 207, 208, 209 – Da Decadência - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 207, 208, 209

– Da Decadência

- VARGAS, Paulo S. R. 

Livro III – Dos Fatos Jurídicos (art. 189 a 211)

Título IV – Da Prescrição e da Decadência –

Capítulo II – Da Decadência –

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Art 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. ¹

^1.        A decadência corre contra todos

A regra geral é a de que a decadência corre sempre contra todos, não se impedindo, suspendendo ou interrompendo a fluência de seus prazos, salvo expressa disposição legal em contrário. É o que ocorre, por exemplo, com os absolutamente incapazes (CC, art 208) e nas relações consumeristas mencionadas no art 26, § 2º, do CC). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Navegando com Roberto Gonçalves, segundo Francisco Amaral, decadência é a perda do direito potestativo pela inércia do seu titular no período determinado em lei. Seu objeto são os direitos potestativos de qualquer espécie, disponíveis ou indisponíveis, direitos que conferem ao respectivo titular o poder de influir ou determinar mudanças na esfera jurídica de outrem, por ato unilateral, sem que haja dever correspondente, apenas uma sujeição. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Um dos critérios usados pela doutrina para distinguir prescrição de decadência consiste em considerar que, nesta, o prazo começa a fluir no momento em que o direito nasce. Desse modo, no mesmo instante em que o agente adquire o direito já começa a correr o prazo decadencial. O prazo prescricional, todavia, só se inicia a partir do momento em que este tem o seu direito violado.

Também se diz que a prescrição resulta exclusivamente da lei, enquanto a decadência pode resultar da lei (legal), do testamento e do contrato (convencional).

O Código Civil de 1916 não se referia, expressamente, à decadência, também denominada caducidade. Englobava, indiscriminadamente, em um mesmo capítulo, as causas devidas à fluência do tempo, aparecendo todas sob a denominação genérica de prescrição.

O Código de 2002, contudo, inspirado no Código civil italiano, optou por uma fórmula segura de distinção, considerando prescricionais somente os prazos taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts. 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo decadenciais todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que rege a matéria, tanto na Parte Geral como na Especial. Para evitar discussões sobre se ação prescreve, ou não, adotou a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o direito processual contemporâneo.

Na decadência, que é instituto do direito substantivo, há a perda de um direito previsto em lei. O legislador estabelece que certo ato terá que ser exercido dentro de um determinado tempo, fora do qual ele não poderá mais efetivar-se porque dele decaiu o seu titular. A decadência se consubstancia, pois, no decurso infrutífero de um termo prefixado para o exercício do direito. O tempo age em relação à decadência como um requisito do ato, pelo que a própria decadência é a sanção consequente da inobservância de um termo.

Segundo entendimento da Comissão Revisora do Projeto que se transformou no atual Código Civil, manifestado para justificar a desnecessidade de se definir decadência, esta ocorre “quando um direito potestativo não é exercido, extrajudicialmente ou judicialmente (nos casos em que a lei – como sucede em matéria de anulação, desquite etc., - exige que o direito de anular, o direito de desquitar-se só possa ser exercido e juízo, ao contrário, por exemplo, do direito de resgate, na retrovenda, que se exerce extrajudicialmente), dentro do prazo para exercê-lo, o que provoca a decadência desse direito potestativo. Ora, os direitos potestativos são direitos sem pretensão, pois são insuscetíveis de violação, já que a eles não se opõe um dever de quem quer que seja, mas uma sujeição de alguém (o meu direito e anular um negócio jurídico não pode ser violado pela parte a quem a anulação prejudica, pois esta está apenas sujeita a sofrer as consequências da anulação decretada pelo juiz, não tendo, portanto, dever algum que possa descumprir)”.

Na sequência, aduziu a referida Comissão: “Logo, se a hipótese não é de violação de direito (quando se exercer, judicialmente, o direito de anular um negócio jurídico, não se está pedindo condenação de ninguém por violação de direito, mas, apenas, exercendo um direito por via judicial), mas há prazo para exercer direito – prazo esse que não é nem do art 205, nem do art 206, mas se encontra em outros artigos -, esse prazo é de decadência” (José Carlos Moreira Alves, A parte Geral do Projeto de Código Civil brasileiro, p. 155-156, apud, Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 532 - pdf – parte geral).

Prescreve o art 2017: “Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição”. Em princípio, pois, os prazos decadenciais são fatais e peremptórios, pois não se suspendem, nem se interrompem. A inserção da expressão “salvo disposição legal em contrário” no aludido dispositivo tem a finalidade de definir que tal regra não é absoluta, bem como de esclarecer que não são revogados os casos em que um dispositivo legal, atualmente em vigor (como o art 26, § 2º, do CDC, p. ex.), determine, para atender a hipótese especialíssima, a interrupção ou suspensão de prazo de decadência.

Tal ressalva tem também o condão de acentuar que a regra do art 207 é de caráter geral, só admitindo exceções por lei, e não pela simples vontade das partes quando a lei não lhes dá tal faculdade. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Art 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts 195 e 198, I. ¹

^1.        Disposições comuns entre a prescrição e a decadência

Apesar de o legislador do Código Civil de 2002 ter trazido importante inovação ao fixar a distinção entre a prescrição e a decadência, é inegável que ambos os institutos apresentam inúmeros pontos de contato. A própria exposição de motivos do código afirma que “prescrição e decadência não se extrema segundo rigorosos critérios lógico-formais, dependendo, sua distinção, não raro de motivos de conveniência e utilidade social reconhecidos pela política legislativa”. É justamente por conta dessa conveniência e utilidade social que o legislador optou por estender à decadência ao direito de regresso contra o assistente ou representante que der causa ou deixar de alegar a decadência (CC, art 195) e a interrupção da contagem do prazo para os absolutamente incapazes (CC, art 198, I). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Na sabedoria de Roberto Gonçalves, temos que o art 208 determina que se aplique à decadência “o disposto nos arts 195 e 198, I”, que dizem respeito a incapazes. Este dispositivo abre uma exceção com relação ao artigo anterior, não admitindo a fluência de prazo decadencial contra os absolutamente incapazes (art 198, I), bem como permitindo que os relativamente incapazes responsabilizem os representantes e assistentes que derem causa à decadência, não a alegando oportunamente em seu favor (art 195). (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Art 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. ¹

^1.        Nulidade da renúncia à decadência fixada em lei

Diferentemente do que ocorre com a prescrição, na omissão da lei, o legislador admite que as partes pactuem livremente prazos específicos de decadência. Havendo, entretanto, prazo de decadência expressamente previsto na lei, não existe essa possibilidade. Naturalmente, portanto, se pode à vontade das partes criar prazos específicos de decadência, por uma questão de coerência deve também poder renunciar a eles. Por outro lado, para as situações em que o legislador expressamente fixou os prazos de decadência, não cabe às partes renunciar a decadência que já se operou. (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 09.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

O artigo 209 proclama: “É nula a renúncia à decadência fixada em lei”. No diapasão de Roberto Gonçalves, a irrenunciabilidade decorre da própria natureza da decadência. O fim predominante desta é o interesse geral, sendo que os casos legalmente previstos versam sobre questões de ordem pública. Daí a razão de não se admitir possam as partes afastar a incidência da disposição legal.

O referido dispositivo, contudo, considera irrenunciável apenas o prazo de decadência estabelecido em lei, e não os convencionais, como o pactuado na retrovenda, em que, por exemplo, pode-se estabelecer que o prazo de decadência do direito de resgate seja de um ano a partir da compra e venda e, depois, renunciar-se a esse prazo, prorrogando-o em até três anos, que é o limite máximo estabelecido em lei. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, v. 1, p. 533-534 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 205, 206 – Dos Prazos de Prescrição - VARGAS, Paulo S. R.

DIREITO CIVIL COMENTADO - Art. 205, 206

– Dos Prazos de Prescrição

- VARGAS, Paulo S. R. 

Livro III – Dos Fatos Jurídicos (art. 189 a 211)

Título IV – Da Prescrição e da Decadência –

Capítulo I – Da Prescrição – Seção IV –

Dos Prazos de Prescrição -

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Art 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. ^{1, 2, 3}

^1.        Prazo geral de prescrição

Todas as pretensões prescrevem. Por essa razão, a ausência de fixação de um prazo prescricional não significa que determinada pretensão seja imprescritível. Em tais situações, aplica-se o art 205 que fixa o prazo de dez anos quando a lei não tenha fixado um prazo menor.

^2.        Reparação de dano ao erário

Diz o § 5º da Constituição Federal que “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causam prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Apesar de a literalidade desse dispositivo não afirmar a imprescritibilidade da reparação dos danos ao erário, doutrina e jurisprudência majoritária têm entendido que ao dizer que ficam ressalvadas as ações de ressarcimento, a Constituição Federal retirou da legislação inferior a possibilidade de afirmar a prescritibilidade de tais ações de ressarcimento.

^3.        Regra de direito intertemporal

O Código Civil de 2002 reduziu substancialmente os prazos de prescrição da legislação anterior. Para disciplinar as situações em que os prazos de prescrição começaram a fluir na vigência da legislação de 1916 e findarão na vigência do Código Civil de 2002, deve-se observar a regra de direito intertemporal fixada pela art 2.028 do Código Civil: “A partir da vigência do novo Código Civil, o prazo prescricional das ações de reparação de danos que não houver atingido a metade do tempo previsto no Código Civil de 1916 fluirá por inteiro, nos termos da nova lei (art 206)” (I Jornada de Direito Civil, enunciado n. 50). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 08.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Lembrando que o Código civil trata das disposições gerais sobre a prescrição extintiva nos arts 189 a 196; e dos prazos prescricionais nos arts 205 (geral) e 206 (prazos especiais).

Seguindo a esteira de Roberto Gonçalves, desde a concepção do ser humano o tempo influi nas relações jurídicas de que o indivíduo participa. É ele o personagem principal do instituo da prescrição. Nesse campo, a interferência desse elemento é substancial, pois existe interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongaram no tempo. (Francisco Amaral, Direito civil, p. 555; Silvio Rodrigues, Direito civil, v. 1, p. 323, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 510 - pdf – parte geral).

O decurso do tempo tem grande influência na aquisição e na extinção de direitos. Distinguem-se, pois, duas espécies de prescrição: a extintiva e a aquisitiva, também denominada usucapião. Alguns países tratam conjuntamente dessas duas espécies em um único capítulo. O Código Civil brasileiro regulamentou a extintiva na Parte Geral, dando ênfase à força extintora do direito. No direito das coisas, na parte referente aos modos de aquisição do domínio, tratou da prescrição aquisitiva, em que predomina a força geradora.

Em um e outro caso, no entanto, ocorrem os dois fenômenos: alguém ganha e, em consequência, alguém perde. Como o elemento “tempo” é comum às duas espécies de prescrição, dispõe o art 1.244 do Código Civil que as causas que obstam, suspendem ou interrompem a prescrição também se aplicam à usucapião.

O instituto da prescrição é necessário, para que haja tranquilidade na ordem jurídica, pela consolidação de todos os direitos. Dispensa a infinita conservação de todos os recibos de quitação, bem como o exame dos títulos do alienante e de todos os seus sucessores, sem limite no tempo. Com a prescrição da dívida, basta conservar os recibos até a data em que essa se consuma, ou examinar o título do alienante e os de seus predecessores imediatos, em um período de dez anos apenas.

Segundo Cunha Gonçalves, a prescrição é indispensável à estabilidade e consolidação de todos os direitos; sem ela, nada seria permanente; o proprietário jamais estaria seguro de seus direitos, e o devedor livre de pagar duas vezes a mesma dívida. (Da prescrição e da decadência, p. 16, apud Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 511 - pdf – parte geral).

Para distinguir prescrição de decadência, o atual Código civil optou por uma fórmula que espanca qualquer dúvida. Prazos de prescrição são, apenas e exclusivamente, os taxativamente discriminados na Parte Geral, nos arts 205 (regra geral) e 206 (regras especiais), sendo de decadência todos os demais, estabelecidos como complemento de cada artigo que regre a matéria, tanto na Parte Geral como na especial. Para evitar a discussão sobre se ação rescreve, ou não, adotou-se a tese da prescrição da pretensão, por ser considerada a mais condizente com o Direito Processual contemporâneo. (Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, pdf – parte geral, 2010, v. 1, p. 511 – Saraiva, 2010 – São Paulo).

Art 206. Prescreve: ¹

§ 1º. Em um ano:

I – a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos;

II – a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo:

a)    para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador;

b)    quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão;

III – a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários;

IV – a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembleia que aprovar o laudo;

V – a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade.

§ 2º. Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem.

§ 3º. Em três anos:

I – a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos;

II – a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias;

III – a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em período não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela;

IV – a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa;

V – a pretensão de reparação civil;

VI – a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição;

VII – a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo:

a)    para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima;

b)    para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembleia geral que dela deva tomar conhecimento;

c)    para os liquidantes, da primeira assembleia semestral posterior à violação;

VIII – a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial;

IX – a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório.

§ 4º. Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas.

§ 5º. Em cinco anos:

I – a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular;

II – a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato;

III – a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo.

^1.        Prazos específicos de prescrição

Diante da forma específica com que algumas relações jurídicas se desenvolvem, preferiu o legislador estipular alguns prazos específicos de prescrição, menores do que o prazo geral de dez anos. Tais prazos podem ser de um ano (§ 1º e incisos), de dois anos (§ 2º e incisos), de três anos (§ 3º e incisos), de quatro anos (§ 4º e incisos) ou de cinco anos (§ 5º e incisos).

^2.        Prescrição da pretensão para haver prestações alimentares

O direito a alimentos é imprescritível a qualquer momento que surja a necessidade do alimentando, surge também seu direito de obter os alimentos de seu cônjuge ou parentes. O que prescreve é o direito de receber as prestações alimentares já vencidas, exigíveis e não pagas.

^3.        Prescrição da pretensão para haver reparação civil

Apesar de cada vez mais próximas, a responsabilidade contratual e a responsabilidade aquiliana apresentam algumas diferenças entre si. O inadimplemento contratual depende da prévia constituição do devedor em mora, a responsabilidade fundada em culpa extracontratual não depende de nenhuma interpelação. Como consequência, os juros de mora de uma ação fundada em responsabilidade contratual contam-se apenas a partir da citação (CC, art 405), enquanto que na ação fundado ilícito extracontratual os juros de mora contam-se desde o evento danoso (CC, art 398). A lei que rege o contrato e, por consequência os efeitos do inadimplemento, é aquela em que o negócio foi proposto (LICC, 9º, § 2º). Já a lei aplicável às situações de dano extracontratual é a do local do dano (LICC, art 9). Contudo, no que se refere à contagem do prazo prescricional, tanto a responsabilidade contratual quanto a responsabilidade aquiliana prescrevem em três anos, amoldando-se ao disposto no art 206, § 3º, V. Nesse sentido: “o prazo prescricional de três anos para a pretensão de reparação civil aplica-se tanto à responsabilidade contratual quanto à responsabilidade extracontratual” (V jornada de Direito Civil, enunciado n. 419). (Direito Civil Comentado, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalina, apud Direito.com em 08.02.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações ^(VD)).

Ilumina-nos Roberto Gonçalves, com Conceito e requisitos. Segundo Pontes de Miranda, a prescrição seria uma exceção que alguém tem contra o que não exerceu, durante um lapso de tempo fixado em norma, sua pretensão ou ação. ¹

Câmara Leal, a define como “a extinção de uma ação ajuizável, em virtude da inércia de seu titular durante um certo lapso de tempo, na ausência de causas preclusivas de seu curso”².

Para Clóvis Beviláqua, prescrição extintiva “é a perda da ação atribuída a um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em consequência do não uso dela, durante determinado espaço de tempo” ³. Caio Mário da silva Pereira, entretanto, entende que a prescrição é modo pelo qual se extingue um direito (não apenas a ação) pela inércia do titular durante certo lapso de tempo ⁴.

Entretanto, como visto, o atual Código civil, evitando essa polêmica, adotou o vocábulo “pretensão” (anspruch), para indicar que não se trata do direito subjetivo público abstrato de ação. E, no art 189, enunciou que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito. A propósito, esclareceu a Comissão Revisora do Projeto que, em se tratando dos denominados direitos potestativos (em que o agente pode influir na esfera de interesses de terceiro, quer ele queira, quer não, como o de anular um negócio jurídico, v.g.), como são eles invioláveis, não há que falar em prescrição, mas, sim, em decadência.

Atendendo-se à circunstância de que a prescrição é instituto de direito material, usou-se o termo “pretensão”, que diz respeito a figura jurídica do campo do direito material, conceituando-se o que se entende por essa expressão no art 189, que tem a virtude de indicar que a prescrição se inicia no momento em que há violação do direito ⁵.

Segundo dispõe o art 189 do CC/2002, “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts 205 e 206”. A violação do direito, que causa dano ao titular do direito subjetivo, faz nascer, para esse titular, o poder de exigir do devedor uma ação ou omissão, que permite a composição do dano verificado. A esse direito de exigir chama a doutrina de pretensão, por influência do direito germânico (anspruch). A pretensão revela-se, portanto, como um poder de exigir de outrem uma ação ou omissão ⁶.

Câmara Leal aponta quatro elementos integrantes ou condições elementares da prescrição: a) existência de uma ação exercitável (actio nata); b) inércia do titular da ação pelo seu não exercício; c) continuidade dessa inércia durante um certo lapso de tempo; d) ausência de algum fato ou ato a que a lei atribua eficácia impeditiva, suspensiva ou interruptiva do curso prescricional ⁷.

O primeiro elemento, todavia, deve ser atualizado, tendo em vista que a moderna doutrina e o novo Código Civil exigem não uma ação exercitável, mas uma pretensão. E o último não constitui propriamente elemento conceitual da prescrição, implicando apenas na não tipificação ou em mera forma alternativa de contagem do prazo ⁸.

Pode-se dizer, pois, que a prescrição tem como requisitos: a) a violação do direito, com o nascimento da pretensão; b) a inércia do titular; c) o decurso do tempo fixado em lei.

Configura-se a prescrição intercorrente quando o autor de processo já iniciado permanece inerte, de forma continuada e ininterrupta, durante lapso temporal suficiente para a perda da pretensão. Interrompida a prescrição, o prazo voltará a fluir do último ato do processo ou do próprio ato que a interrompeu (a citação válida, v.g.), devendo o processo ser impulsionado pelo autor. Não pode este permanecer inerte, abandonando o andamento da sua causa durante prazo superior àquele fixado em lei para a prescrição da pretensão. A prescrição intercorrente foi implicitamente admitida no art 202, parágrafo único, do Código Civil, que assim dispõe: “A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para interromper”. (1.Tratado de direito privado, v. 6, p. 100; 2.Da prescrição, cit., p. 12; 3. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, obs. 1 ao art 161; 4. Instituições de direito civil, v. 1, p. 435; 5. José Carlos Moreira Alves, A Parte Geral do Projeto de Código Civil brasileiro, p. 151-152; 6. Francisco Amaral, Direito civil, cit., p. 557; 7. Da prescrição, cit., p. 11; 8. Renan Lotufo, Código Civil comentado, p. 189, apud, Roberto Gonçalves, Direito civil comentado, 2010 – pp. 512-513 - pdf – parte geral).