Direito Civil Comentado - Art. 616, 617, 618 - Da Empreitada - continua - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 616, 617, 618 - continua

- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

(art. 610 a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -

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Art. 616. No caso da segunda parte do artigo antecedente, pode quem encomendou a obra, em vez de enjeitá-la, recebe-la com abatimento no preço.

Na linha de raciocínio de Nelson Rosenvald, em complemento ao dispositivo anterior, o legislador concede uma segunda opção ao dono da obra: em vez de desconstituir a relação jurídica, poderá ficar com a coisa e pleitear o abatimento proporcional no preço em razão do descumprimento das instruções e normas técnicas. Cuida-se de uma modalidade de ação estimatória (quanti minoris), conforme o enunciado no CC 442, porém alheia à disciplina dos vícios redibitórios.

Em princípio, os CC 615 e 616 concedem ao dono da obra o direito potestativo de imposição ao empreiteiro de qualquer uma das medidas – redibição ou abatimento-, sem que este possa se opor à decisão adotada. Todavia, entendemos que, em se tratando de uma reduzida infração às regras técnicas, a opção pelo desfazimento do contrato se converterá em medida desproporcional diante do inadimplemento mínimo (adimplemento substancial) do empreiteiro. A nosso viso, poderá então o magistrado aplicar a teoria do abuso do direito (CC 187), para limitar o exercício do direito potestativo do dono da obra, no sentido de estabelecer uma pequena redução no preço da empreitada em atenção às peculiaridades do caso, sem contudo se impor a resolução do contrato, aplicando-se o princípio da conservação do negócio jurídico. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 648 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, a norma cogita do emprego analógico do que concerne à faculdade prevista no CC 442, no tocante aos vícios redibitórios. O abatimento do preço atenderá, sem dúvida, em sua expressão econômica, ao necessário das despesas com a correção dos defeitos de execução, servindo para adequar a obra ao plano inicialmente previsto e ajustado.

Assistindo ao dono da obra, desde que a empreitada tenha se afastado das instituições fornecidas, dos planos dados ou das regras técnicas, recebe-la com o abatimento do preço, uma vez não exercendo a faculdade e não a rejeitando, ocorre o recebimento tácito e definitivo do serviço, caso em que os vícios de natureza aparente, facilmente verificáveis, ficarão inteiramente cobertos pelo ato do recebimento, pondo fim a toda responsabilidade do empreiteiro. Neste sentido: IIDE P T. CÍVEL, rel. Des. Cândido Colombo, Ap. Cível 1.761-DF, DJ de 22-3-1971. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No diapasão de Marco Túlio de Carvalho Rocha, se a obra não apresentar as qualidades acordadas, mas se os defeitos não levarem o dono da obra a perder o interesse pela mesma, tem o direito de aceita-la mediante abatimento do preço (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 617. O empreiteiro é obrigado a pagar os materiais que recebeu, se por imperícia ou negligência os inutilizar.

No prisma de Nelson Rosenvald, o dispositivo é singelo, pois enuncia um princípio geral do direito da responsabilidade civil subjetiva. Na empreitada de mão de obra ou de lavor, quem fornece o material é o dono da obra, portanto, na qualidade de possuidor dos referidos produtos, deverá o empreiteiro agir com o máximo zelo e cautela na sua conservação, a fim de exercitar a atividade a cujo resultado está voltado.

Qualquer falha na utilização dos materiais oriunda da imperícia ou negligência do empreiteiro a ele ser imputada. Deverá ele provar a incidência do fortuito como forma de se exonerar de qualquer responsabilidade.

O Código Civil de 1916 (art. 1.244) apenas mencionava a imperícia do empreiteiro como fato gerador do dever de indenizar. Agora, acresce à ausência de conhecimentos técnicos a conduta negligente do empreiteiro que é desidioso na conservação da coisa. Poder-se-ia indagar sobre a ausência do termo imprudência, porém, ele é abrangido pelo sentido lato da imperícia, que acolhe todo exercício de atividade especializada não realizada adequadamente. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 648-649 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

A doutrina apresentada por Fiuza fala nos contratos de empreitada, apenas de lavor, cumpri ao dono da obra fornecer o material, e compete ao empreiteiro usá-lo da melhor forma possível, não podendo inutiliza-lo, depreciá-lo ou perde-lo por imperícia ou negligência, sob pena de reposição ou do pagamento do material não acautelado.

Essa obrigação subsiste, ainda no caso em que a obra for enjeitada. Recolhe-se, aqui, a lição de João Luiz Alves: “O texto é uma consequência dos princípios estabelecidos: o empreiteiro é obrigado a restituir os materiais alheios, em espécie, ou na obra feita. Se os deixa perecer ou inutilizar por culpa sua, na qual se compreende a imperícia, porque a ninguém é lícito assumir obrigações de fazer aquilo que ignora, é claro que responderá pela perda ou deterioração (...). Essa responsabilidade existe, quer os materiais tenham sido empregados na obra, quer não; abrange ainda o caso em que a obra for enjeitada (CC 1.242), devendo o empreiteiro demoli-la” (Código Civil da República dos Estados Unidos do Brasil anotado. Rio de Janeiro. E. Briguiet & Cia. Editores Livreiros. 1917 p. 851-2). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na pauta de Marco Túlio de Carvalho Rocha, sempre que um contratante causa prejuízo ao outro por culpa fica responsável por indenizar a parte prejudicada. Desse modo, o empreiteiro é responsável por indenizar o dono da obra pelos materiais que inutilizar. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 618. Nos contratos de empreitada de edifícios ou outras construções consideráveis, o empreiteiro de materiais e execução responderá, durante o prazo irredutível de cinco anos, pela solidez e segurança do trabalho, assim em razão dos materiais, como do solo.

Parágrafo único. Decairá do direito assegurado neste artigo o dono da obra que não propuser a ação contra o empreiteiro, nos cento e oitenta dias seguintes ao aparecimento do vício ou defeito.

Sob o prisma de Nelson Rosenvald, indubitavelmente, trata-se do dispositivo mais controverso acerca do contrato de empreitada.

Nas empreitadas de edifícios ou de construções consideráveis (v.g., viadutos, pontes, estradas), o empreiteiro responderá pela solidez e pela segurança do trabalho em um prazo de garantia legal de cinco anos. Ora, em razão da amplitude da obra, há uma necessidade de conferir ao seu proprietário e credor de obrigação de resultado a mais ampla tutela. A extensão do prazo é consequência da própria complexidade da empreitada e da gama de defeitos que apenas podem ser percebidos após a conclusão da obra.

Da letra do CC 618 é possível inferir duas substanciais alterações em relação ao art. 1.245 do Código Beviláqua, que já tratava da matéria em termos análogo. Primeiro, não poderá mais o empreendedor se isentar de responsabilidade ao pálio de ter advertido o dono da obra acerca da ausência de solidez do solo. Ora, agiu bem o legislador, pois o empreendedor tem a obrigação de fiscalizar a obra e entregá-la de forma perfeita, não sendo admissível que possa escusar a sua omissão na eventual negligencia do dono da obra, que necessariamente não detém conhecimentos técnicos sobre a segurança do empreendimento. Segundo o prazo de garantia legal de cinco anos é irredutível, o que implica a impossibilidade de convenção entre as partes no sentido de sua diminuição. Mas nada impede que o empreendedor acrescente à garantia legal uma garantia contratual, a fim de conquistar a confiança do dono da obra.

A inovação do parágrafo único dever ser percebida como a concepção de um sistema de freios e contrapesos. Ele revela a preocupação do legislador com a boa-fé objetiva do dono da obra perante o empreiteiro. Caso aquele descubra o vício redibitório dentro do lustro legal, terá o direito potestativo de denunciar os vícios dentro do prazo de 180 dias a contar da descoberta. Ou seja, se a obra foi entregue há um ano e nessa época é descoberto o vício, a partir de tal momento será contado o prazo decadencial. Ultrapassado o prazo, a garantia se esvai, mesmo que ainda existem em tese três anos e seis meses para o exercício da reclamação, de acordo com o caput do artigo.

Pela teoria da responsabilidade, será justificável a invocação do vício pelo dono da obra somente quando não tiver agido de má-fé ou culposamente. Na espécie, se ele sabe da existência do vício, há um dever anexo de informação imediata perante o empreendedor, a fim de que este possa se posicionar sobre a questão. Mas a negligência do referido esclarecimento, pelo indevido aguardo do término da garantia contratual, importa em violação à confiança do empreendedor e abuso no exercício do direito subjetivo. Daí a elogiável opção do Código pela fixação do prazo decadencial, nos moldes do que se verificou na concepção do CC 446.

Certamente, se o vício é constatado quando o edifício havia sido entregue quatro anos e dez meses antes o dono da obra contará o prazo de 180 dias a partir de tal data, mesmo que quando do ajuizamento da demanda já tenha sido superado o quinquênio.

Prosseguindo, tratando-se o prazo de cinco anos de período de garantia – seja em favor do dono da obra, seja de eventual adquirente no referido período -, a sua superação não impede a reparação dos danos derivados de culpa do empreendedor. Porém, não se tratando de prazo de prescrição ou decadência, abre-se uma questão. Se no Código Civil de 1916 esse prazo era de vinte anos (art. 177, c/c a Súmula n. 194 do STJ), como agir na nova ordem jurídica sendo o prazo de exercício da pretensão condenatória consideravelmente reduzido para apenas três anos (CC 206, § 3º, V)? Parece-nos que, caso o vício tenha sido constatado no prazo de cinco anos, o triênio será contado a partir da aludida data. Essa é uma construção lógica, pois a interpretação literal do artigo – que reclama o exercício da pretensão da data da lesão ao direito subjetivo – acarretaria perplexidade, eis que o prazo prescricional da responsabilidade subjetiva terminaria antes mesmo do prazo de garantia, no qual não se discute culpa.

Esclareça-se que o sistema de garantia ora realçado só se aplica aos vícios redibitórios que acarretem risco à solidez ou segurança do prédio. O termo segurança será entendido em sentido amplo, como qualquer problema que impeça a regular condição de salubridade e habitação do prédio. Com efeito, tratando-se de regra especial, sua aplicação não pode se estender a outras hipóteses reguladas em normas estanques. Assim, para os vícios ocultos em geral, aplicam-se as normas alocadas nos CC 441 e ss; com relação aos vícios aparentes, ostensivos, adotamos os CC 615 e 616, há pouco examinados.

Até agora, examinamos os contratos de empreitada no âmbito do direito civil, porém, nos contratos de incorporação imobiliária (art. 28 da Lei n. 4.591/64) e nos contratos de empreitada em que surgirem as figuras do fornecedor e do consumidor, caberá a aplicação do Código de Defesa do Consumidor. O incorporador que realiza construções para alienação de unidades autônomas é em regra um fornecedor (art. 3º do CDC). Também assumirá tal posição aquele construtor que edifica no terreno de um particular (v.g., engenheiro contratado para conduzir empreitada).

Nesses dois casos, dois sistemas complementares são observados: caso se constate o vício do produto ou serviço (arts 18 e ss), o dono da obra possui noventa dias para exercitar o direito potestativo para a reclamação da reparação cabível, por meio das várias opções deferidas pela lei consumeirista, contando-se o prazo da entrega da obra (“habite-se”) para os vícios aparentes e da descoberta do vício para os ocultos (art. 26, §§ 1º e 3º, do CDC). Na hipótese de o vício gerar um acidente de consumo, surge a responsabilidade civil objetiva pelo produto ou pelo serviço (art. 12 do CDC), passível de exercício da pretensão indenizatória no prazo prescricional de cinco anos, contatos da descoberta do fato e da autoria (CDC 27).

Diferentemente do Código Civil, o Código de Defesa do Consumidor não possui um prazo próprio de garantia. E daí se indaga até quando é possível a adoção do prazo decadencial de noventa dias para a reclamação dos vícios ocultos do produto e/ou serviço? Lembramos o estudioso que o consumidor sempre poderá migrar da legislação especial para outro sistema que lhe conceda maiores benefícios, em razão da norma de interface do CDC 7º e do próprio CF 5º, XXXII, que lhe outorga a posição de sujeito de direitos fundamentais. Portanto, o vulnerável se beneficiará do art. 618 e usufruirá o prazo decadencial de noventa dias quando o vício for descoberto no prazo de cinco anos de garantia legal.

Por último, caso a empreitada cause danos aos prédios vizinhos em razão dos vícios derivados da falta de solidez ou segurança, a quem se deve responsabilizar: o dono da obra ou o empreiteiro? A nosso viso impera a solidariedade passiva, alcançando-se o dono da obra pelo CC 937 e o empreiteiro pela aplicação da cláusula geral do risco da atividade, a teor do parágrafo único do CC 927. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 649-650 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 19/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Trazemos na doutrina de Ricardo Fiuza, a necessidade de considerar de imediato, que o prazo quinquenal, previsto no capta do artigo, é prazo de garantia da solidez da obra e da responsabilidade do empreiteiro pelo trabalho que tenha executado, independente de culpa, “não se reportando ao exercício que essa garantia venha a se fundamentar. Este, a seu turno, é estabelecido pelo prazo prescricional comum de 20 anos” (SIJ, 3~ I., REsp 37.556-SP, rel. Mm. Eduardo Ribeiro, DJ de 13-3-1985). Diante do que dispõe o CC 205, a prescrição não é mais vintenária, ocorrendo em dez anos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 331 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 19/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 Sob a luz de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo cuida da responsabilidade excepcional do empreiteiro nas construções de porte. Tal responsabilidade decorre de vícios ocultos suscetíveis de acarretar danos ou risco de dano à segurança e à solidez de um edifício ou construção de envergadura.

É excepcional, porque é específica para contratos de empreitada de “edifícios ou outras construções consideráveis”. É regra que aumenta a responsabilidade do empreiteiro de tais obras e que se soma às regras que responsabilizam os contratantes em geral.

O dispositivo estabelece que o prazo de garantia é de 5 anos e o de decadência de 180 dias a contar do aparecimento do vício. o Código Civil de 2002 reduziu o prazo de garantia que no Código Civil de 1916 era de 20 anos. Ao estabelecer o prazo de 180 dias para o ajuizamento da ação encerrou polêmica que existia na vigência do Código Civil de 1916 quanto a ser o prazo de garantia ou prescricional (decadencial).

A redução do prazo de garantia foi drástica, tornou-o nitidamente incompatível com a finalidade da norma que é a de agravar a responsabilidade de quem executa obra de especial importância econômica e de relevo para a própria integridade física das pessoas. O estabelecimento de prazo inferior, inclusive, ao prazo geral de prescrição das ações (de 10 anos), quebra o sistema.

A solução encontrada pela jurisprudência, foi criar a “teoria da actio nata”, passando a contar o prazo neste e noutros casos, a partir do momento em que a parte lesada toma conhecimento do vício. assim, no julgamento do Recurso Especial n. 903.771, em 12.04.2011, o Superior Tribunal de Justiça deu procedência ao pedido de indenização de obra concluída em 09.08.1982, cujos defeitos surgiram em 09.12.1999, tendo sido ajuizada a ação em 12.11.2002, salientando a possibilidade de o construtor ser responsabilizado por inadimplemento contratual com base no art. 1.056 do CC/1916. Considerou que a prescrição vintenária somente teria tido início quando do conhecimento dos vícios.

O empreiteiro responde ainda por vícios aparentes: de acordo com o CDC 26, II, o consumidor tem o prazo de 90 dias para reclamar. O prazo é decadencial, mas pode ser obstado pela reclamação (CDC 26, 2º).

Responde o empreiteiro por vícios ocultos. Nas relações de consumo, o prazo decadencial é de 90 dias a contar do momento em que fica evidenciado o defeito (CDC, 26, § 3º). Se a relação não for de consumo, a parte prejudicada pode invocar os vícios redibitórios (CC 445), no prazo de 30 dias, se se tratar de bem móvel ou de 1 ano, relativamente aos imóveis. Tais prazos contam-se da tradição, salvo se o adquirente já estivesse na posse da coisa: contam-se pela metade, a partir da alienação; ou quando, por sua natureza, o vício somente puder ser conhecido mais tarde (CC 445, § 1º).

O empreiteiro responde por fato do produto, ou fato do serviço, i.é, pelo acontecimento externo que causa dano material ou moral ao consumidor decorrente do produto ou do serviço (CDC, 12 e 14). O prazo para reclamar por essa espécie de dano é de 5 anos a contar do conhecimento do dano e de sua autoria (CDC 27).

A cláusula que exonere ou reduza a responsabilidade do empreiteiro é vedada pelo CDC 51. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 19.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 613, 614, 615 - continua - Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

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Art. 613. Sendo a empreitada unicamente de lavor (art. 610), se a coisa perecer antes de entregue, sem mora do dono nem culpa do empreiteiro, este perderá a retribuição, se não provar que a perda resultou de defeito dos materiais e que em tempo reclamara contra a sua quantidade ou qualidade.

Ensina Nelson Rosenvald que, da mesma forma que o dono da obra assume riscos pelos materiais entregues ao empreiteiro na modalidade da empreitada de lavor, este correrá o risco da não percepção de sua remuneração em caso de perecimento da coisa antes da entrega.

Vale dizer que, se o perecimento não resultar de culpa de nenhuma das partes, mas do fortuito, haverá a resolução da relação contratual, com a restituição das partes ao estado anterior, tendo o dono da obra de arcar com a perda dos materiais e o empreiteiro perdendo a remuneração. Incide aqui uma concretização da primeira parte do CC 234.

Porém, provando o empreiteiro que o perecimento resultou de defeito dos materiais remetidos pelo dono da obra, além de comprovadamente tê-lo advertido sem que este adotasse medidas preventivas, receberá o primeiro a sua remuneração.

Nesse caso, duas soluções são possíveis: primeiro, premiar o empreiteiro por seu zelo com a atividade exercitada e pelo cumprimento do dever anexo de informação, além de punir o dono da obra pela desídia no trato com a  empreitada; segundo, sendo constatado o vício redibitório nos produtos e, assim, impossibilitada a verificação prévia quanto ao déficit qualitativo dos materiais pelo empreiteiro, também será ele remunerado, já que o dono da obra lhe garantirá isso em face das coisas que tornem impróprio o produto ao uso, sendo o vício concomitante ao tempo da sua aquisição.

Ressalva o dispositivo a hipótese de perecimento da coisa pelo fortuito no caso de mora accipiendi. Aí não se discute a necessidade de preservação da remuneração do empreiteiro diante da expansão de responsabilidade do credor provocada pela sua recusa injustificada em receber a obra (CC 400). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 646 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, defronta-se o legislador a regular sobre o perecimento da coisa, antes de sua entrega ao dono da obra, sem ele se achar incurso em mora e inexistindo culpa do empreiteiro. Este, porém, fica obrigado, para efeito de perceber a remuneração devida pela mão de obra, a provar a causa do perecimento do fato da quantidade insuficiente ou da má qualidade ou defeito dos materiais usados, e que, a par disso, houve em tempo hábil reclamado sobre tais deficiências.

Reconhecido o direito do empreiteiro em receber a retribuição, porquanto o perecimento tenha resultado dos fatos por ele denunciado sobreleva anotar acerca do valor da remuneração. Na doutrina de Maria Helena Diniz, “se a perda resultou da má qualidade do material, o empreiteiro terá direito à remuneração avençada” (Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais. 16 ed. São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3, p. 257) Entenda-se, em minúcia: até o nível em que a obra fora executada (RT 254/486), o que corresponde à justa retribuição.

Jurisprudência: “Responsabilidade do engenheiro. Desabamento de prédio em construção. Embora somente concorrendo com o serviço, e recebendo do dono da obra os materiais a serem empregados, o engenheiro contratado para elaborar o projeto e fiscalizar a construção é civilmente responsável pelo evento danoso, pois era de seu dever examinar os materiais empregados, tais como os tijolos, e recusá-los se frágeis ou defeituosos” (STJ, 4’ T., REsp 8.410-SP, rel. Mm Athos Carneiro, DJ de 9-12-1991). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

A regra res perit domino regula a distribuição dos riscos também na empreitada de lavor, como ensina a palavra de Marco Túlio de Carvalho Rocha. A propriedade dos materiais é do dono da obra. Portanto, nenhuma responsabilidade tem o empreiteiro pela perda da coisa por caso fortuito ou por força maior. Fica, no entanto, sem direito à retribuição, uma vez que a ausência de culpara do dono da obra não permite que este seja obrigado a pagar pelo que não irá receber.

A parte final do dispositivo segue a regra geral de responsabilizar a parte que culposamente impossibilitou o cumprimento do contrato: se os materiais entregues pelo dono da obra não atenderem à qualidade e à quantidade necessárias ao serviço, a este deve ser imputada a responsabilidade por indenizar os prejuízos sofridos pelo empreiteiro.

Finalmente, o empreiteiro perde o direito de reclamar indenização se, agindo com culpa, deixa de reclamar quanto à desconformidade dos materiais entregues pelo dono da obra. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 614. Se a obra constar de partes distintas, ou for de natureza das que se determinam por medida, o empreiteiro terá direito a que também se verifique por medida, ou segundo as partes em que se dividir, podendo exigir o pagamento na proporção da obra executada.

§ 1º. Tudo o que se pagou presume-se verificado.

§ 2º. O que se mediu presume-se verificado se, em trinta dias, a contar da medição, não orem denunciados os vícios ou defeitos pelo dono da obra ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização.

Ora, já observamos que a empreitada pode assumir as espécies de lavor ou mão de obra e de material ou mista sob orientação de Nelson Rosenvald. Os três dispositivos precedentes acentuam as consequências da opção por uma ou outra espécie de empreitada.

Para além, existem outras espécies de empreitada: a) por preço certo – as partes estipulam uma remuneração fixa para a realização da obra. O valor é determinado em atenção à obra como um todo, sem considerar o fracionamento da atividade ou o fato de o preço ser pago parceladamente ao empreiteiro. Não a descaracteriza a fixação de reajustamento, em razão de variação no preço final diante de acréscimos no custo da mão de obra ou dos materiais; b) por medida – aqui há um fracionamento da obra, considerando-se as partes em que ela se divide. A remuneração do empreiteiro é paga de acordo com a conclusão das medidas satisfeitas; c) por administração – o empreiteiro será remunerado segundo um percentual a ser aplicado sobre os valores alocados na obra. Ele será o administrador da obra e sua principal função consistirá em obter os melhores preços de materiais e mão de obra, reduzindo os custos do dono da obra.

O dispositivo em leitura contempla a modalidade da empreitada por medição, na qual se condiciona o pagamento do empreiteiro ao cumprimento de etapas de execução dos serviços, e não por ocasião da entrega da obra acabada. A título ilustrativo, na construção de dez chalés em um lote, pode o proprietário remunerar o empreiteiro ao cabo da conclusão de cada uma das habitações, sem ter em vista o conjunto da obra.

Aqui a obrigação se torna divisível, pois à medida que o cronograma vai sendo cumprido o empreiteiro adquire direito subjetivo ao recebimento das prestações parciais, sob pena de paralisação do restante do serviço enquanto não houver retribuição (CC 476), além do nascimento da pretensão ao recebimento do crédito, conforme a natureza do título (cobrança, monitória, execução).

Infere-se da letra do § 1º que o pagamento é contemporâneo à verificação, estabelecendo uma presunção de regularidade daquela etapa concluída, em razão do contentamento do dono da obra. Porém, cuida-se de presunção relativa pela própria leitura do § 2º. Afinal, na data da medição nasce o prazo decadencial de trinta dias para o dono da obra exercer o direito potestativo de denunciar os vícios ou defeitos da coisa, sejam eles ocultos ou aparentes. Aqui é excepcionada a regra geral do CC 445 acerca da contagem do prazo para a verificação dos vícios redibitórios.

Duas observações avultam: uma é que a diluição da possibilidade de reclamação dos vícios não exclui o prazo de garantia a que alude o CC 618; a segunda é que, tratando-se de empreitada submetida às regras do Código de Defesa do Consumidor, há que aplicar a especial disciplina quanto aos vícios do produto (arts. 18 e ss. da Lei n. 8.078/90). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 647 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme aponta Ricardo Fiuza em sua doutrina, observe-se que o empreiteiro pode exigir o pagamento de parte da execução dos eu serviço, se a obra tiver compartimentos separados ou se for das que podem ser averiguadas por medidas. Tem-se no primeiro caso a empreitada de obra de partes distintas, cuja independência equivale a obras autônomas. No segundo, cuida-se da empreitada ad mensurum, cabendo a entrega parcial da coisa empreitada, segundo a conclusão da obra, em suas respectivas etapas. O pagamento importa na presunção da verificação do serviço pelo empreitante, certo que se a constatação se der por partes da obra e houve o pagamento do serviço que estava findo, para a vistoria, presume-se que ele estava a contento do dono da obra e com isso o empreiteiro dar por entregue a parte concluída.

Do mesmo modo, se a obra for de natureza que se determine por medida, existe a presunção de que o que se mediu, resultou verificado, estando de acordo com a expectativa do dono da obra, se, em trinta dias, após a verificação, não forem por ele, ou por quem estiver incumbido da sua fiscalização, denunciados os vícios ou defeitos que a obra possa apresentar. Nesse âmbito, é lapidar a consideração de Arnoldo Wald: “O pagamento da obra faz presumir a verificação da mesma pelo dono” (Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, 14. ed., São Paulo. Revista dos Tribunais, 2000, p. 407).

A jurisprudência tem avaliado a questão, tendo em conta as circunstâncias específicas: “Ação de reparação de danos. Indenização em razão de descumprimento contratual que deixou a obra inacabada. Despesas efetivadas para a devida complementação. Recebimento do serviço e seu pagamento. Inconclusa a obra contratada apesar do recebimento total do preço por parte da empreiteira > legítima a verba indenizatória objeto da condenação para cobrir os gastos necessários experimentados com outrem para a respectiva complementação. O pagamento antecipado da empreitada não constitui presunção de acerto final, máxime se o recebimento do serviço foi provisório, em razão da inexecução. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 329 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como lembra Marco Túlio de Carvalho Rocha, em obras de grande porte é comum que a remuneração do empreiteiro seja paga conforme o desenvolvimento dos trabalhos. Medição é o termo que designa a aferição do desenvolvimento da obra ao fim de cada etapa prevista para o pagamento da retribuição. O dispositivo assegura ao empreiteiro este direito mesmo que o contrato nada disponha a este respeito. É norma de caráter supletivo, podem as partes dispor em sentido contrário.

O parágrafo 1º, faz presumir a verificação de tudo o que tiver sido pago. O parágrafo 2º estabelece o prazo decadencial de 30 dias para que o dono da obra reclame por vícios ou defeitos da obra. Se o defeito existente não for manifesto, não há óbice para que o dono da obra reclame, a partir do momento em que vier a ser conhecido. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o doo é obrigado a recebe-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

Na esteira de Nelson Rosenvald, nesse instante tratamos dos efeitos do contrato de empreitada. Na qualidade de contrato bilateral, no qual surgem obrigações para ambas as partes, cumprirá ao dono da obra aceita-la conforme o ajustado inicialmente entre as partes, desde que o empreiteiro não tenha se olvidado de atender às especificações técnicas ou às instruções por aquele ministradas.

De fato, o dono da obra não receberá um trabalho perfeito quando investir toda a sua confiança em um profissional e receber algo que não se ajuste às suas legítimas expectativas, afrontando objetivamente os termos do contrato.

Ao estudarmos a mora, lembramos o leitor que o perfeito cumprimento da obrigação não se prende apenas ao tempo da entrega, mas também ao lugar e ao modo da sua execução (CC 394). A quebra dos critérios técnicos pelo empreiteiro importa na justa causa do dono da obra em recusar a prestação, diante da incorreção na forma da execução da obrigação. Assim, se o autor de uma obra intelectual entrega o livro à editora no tempo ajustado, mas ignora os padrões ajustados para a confecção do livro, poderá a empresa recusar o seu recebimento até que as alterações sejam perfeitamente realizadas. Em suma, a mora será imputável ao empreiteiro, com as consequências aludidas no CC 399.

Lembramos que, nos contratos de empreitada de construções, se o dono da obra aceita-la, apesar da infração às normas técnicas, não se elide a garantia pela solidez e segurança do trabalho, à luz do disposto no CC 618. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 648 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 18/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

No diapasão de Ricardo Fiuza, a doutrina sustenta que a receptividade da obra não exclui, ao sal dono, o direito de pleitear a correção dos defeitos que forem, no futuro, evidenciados (vícios ocultos) em exigir a indenização cabível, isto porque o empreiteiro de materiais e execução responde pela solidez e segurança do trabalho, segundo o prazo de garantia (CC 618). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 330 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 18/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Em simples comentário Marco Túlio de Carvalho Rocha, o recebimento da obra concluída é um dever do dono da obra. Tal dever deixa de existir se a obra realizada não estiver de acordo com o contrato. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 18.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 610, 611, 612 - continua - Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 610, 611, 612 - continua

- Da Empreitada - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo VIII – Da Empreitada -

(art. 610 a 626) - vargasdigitador.blogspot.com -

digitadorvargas@outlook.com

Art. 610. O empreiteiro de uma obra pode contribuir para ela só com seu trabalho ou com ele e os materiais.

§ 1º. A obrigação de fornecer os materiais não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes.

§ 2º. O contrato para elaboração de um projeto não implica a obrigação de executá-lo, ou de fiscalizar-lhe a execução.

Estende-se Nelson Rosenvald, conforme já analisado quando do estudo da locação, na sua origem no Direito romano, ela compreendia três formas: a locação de coisas; de serviços, de obra. A primeira é atualmente a locação; a segunda, a prestação de serviço, e a locação de obra se converteu no contrato de empreitada, o qual passamos a examinar.

A empreitada é o contrato pelo qual uma das partes (empreiteiro) se obriga perante outra (dono da obra) à realização de certa obra, mediante um preço, sem que se configure dependência ou subordinação. O conceito engloba os três elementos do negócio jurídico: patês, preço e a realização da obra.

A nomenclatura clássica dos sujeitos do contrato pode gerar confusão. “Dono da obra” seria uma grande expressão perfeita se restringíssemos o campo do contrato à construção civil. Apesar de grande parte das emprestadas se localizar nesse setor da economia, nada impede que compreenda a realização de uma atividade incorpórea, como a obrigação de um músico preparar os arranjos de um trabalho musical, ou se um promoter de organizar a recepção a uma grande personalidade.

No contrato em enfoque, a obrigação de fazer é insuficiente; requer-se do empreiteiro um fazer qualificado, pois ele será convocado para exercitar uma atividade em razão de suas especiais aptidões técnicas. Ademais, cuida-se de obrigação de resultado, pois é esperada a entrega de um produto final que atenda às legítimas expectativas do dono da obra quanto à qualidade almejada. Não se confunde com a prestação de serviço em que a atividade em si é o móvel da relação contratual. Aqui a atividade é o meio de obtenção do resultado desejado.

O contrato de empreitada possui as seguintes características: É bilateral, incidindo obrigações para ambas as partes (remuneração x entrega de produto); oneroso, por impor sacrifícios correspectivos para as partes, sendo a remuneração mediante um preço essencial à configuração da empreitada, mesmo que o pagamento não se dê em dinheiro, mas em outra espécie (v.g., entrega de um apartamento quando a construção ficar pronta); comutativo, sendo as prestações conhecidas e pré-estimadas pelas partes, embora seja possível a estipulação de contrato aleatório, caso em que haverá incerteza quanto à existência ou quantidade da coisa (CC 458 e 459); consensual, sendo suficiente o consenso para o seu aperfeiçoamento; e não solene, dispensando forma especial. Contudo, é interessante que seja documentado ad probationem, a fim de que os contratantes possam se resguardar quanto a direitos e obrigações.

O caput do dispositivo ressalta as das modalidades de empreitada: a) empreitada de mão de obra ou de lavor – o empreiteiro se responsabiliza pela administração e fiscalização do trabalho humano, enquanto o dono da obra fornece os materiais necessários; b) empreitada mista – aqui a atividade do empreiteiro é mais ampla, pois executa o trabalho e ministra os materiais. Conjugam-se obrigações de dar e fazer. Não obstante certa aproximação, é algo distinto da compra e venda, pois a entrega dos produtos em troca de remuneração não importa em obrigação de dar pura, mas integra a   atividade-fim de execução da obra.

Pela leitura do § 1º, vê-se que a empreitada mista não se presume, exigindo-se a convecção das partes ou imposição legal. Ademais, se o empreiteiro for contratado para a elaboração do projeto, a obrigação de resultado é alcançada com a sua entrega ao dono da obra, pois a sua execução ou fiscalização é atividade independente, consoante preconiza o § 2º do CC 610. Enfim, projeto, fiscalização e execução são tarefas distintas, somente sendo aglutinadas por imposição contratual. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na doutrina imposta por Ricardo Fiuza, a empreitada recebe no CC/2002 disciplina própria, apartada do gênero locação. Embora o Código não a defina, como o faz o Código Civil italiano (Art. 1.655), é importante realçar alguns avanços introduzidos na moldura desse contrato nominado. As modificações procedidas pela Comissão Supervisora parecerem ao Relator, parcial. Prof. Agostinho de Arruda Alvim, em sua Exposição Complementar, perfeitamente satisfatórias, vislumbrando ele quanto à empreitada, a sua importância econômica e o interesse das firmas construtoras. Dentre elas, cita-se a incluída no caput do art. 614, conferindo o direito do empreiteiro de exigir o pagamento na proporção da obra executada, quando esta constar de partes distintas ou for de natureza das que se determinem por medida.

Conceituadamente pode ter sido que a empreitada é o contrato em que se convenciona a execução de uma determinada obra, obrigando-se o executante, denominado empreiteiro, por seu trabalho ou de terceiros, como ou sem os materiais a ela necessários, perante o empreitante, dono da obra, e de acordo com as instruções deste, que por ela fica obrigado a remunerá-la, independente do tempo necessário, por valor certo ou proporcional aos níveis do seu perfazimento. É contrato bilateral, consensual, comutativo, oneroso e não solene.

Quanto ao modo em que é definida a remuneração, a empreitada apresenta-se em espécies também distintas. A de preço fixo (marchéàforfait), que compreende valor pré fixado pela obra em sua totalidade, sem segmentar as atividades de sua execução. A de preço fixo absoluto, que não admite variação remuneratória da mão de obra ou do preço dos materiais empregados na obra. A de preço fixo relativo, que permite quantia variável em face do valor de componentes da obra.

A norma cogita, no caput, acerca das duas espécies de empreitada: a de mão de obra ou de lavor, onde o empreitante na execução fornece apenas o seu trabalho, e a mista, quando concorre o empreitante também com o fornecimento de materiais usados na obra. A diferenciação entre elas provoca efeitos jurídicos distintos, no tocante aos riscos da coisa empreitada. Assim, quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra (CC 611). Se, entretanto, o empreiteiro só fornece a mão de obra, todos os riscos, em que não tiver culpa, correrão por conta do dono (CC 612).

A obrigação de o empreiteiro fornecer materiais não é presumida. Resulta, pois, de previsão legal ou de cláusula contratual que sobre ela disponha. Trata-se do contrato de empreitada onde se almeja a execução de toda a obra (empreitada global), nela se compreendendo, portanto, os materiais utilizados. Outra solução oportuna dada pelo CC/2002 diz respeito a distinguir, com nitidez, o objeto do contrato, ficando assente que da elaboração de um projeto contratado não resulta a obrigação de executá-lo ou de fiscalizar-lhe a execução, atividades específicas e não inerentes ao projeto em si mesmo. (Darcy arruda Miranda, Anotações ao Código Civil brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1995, v. 3; Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1917, v. 4 (p. 433); Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro: teoria das obrigações contratuais e extracontratuais, 16.ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 3; Arnoldo Wald, Curso de direito civil brasileiro: obrigações e contratos, 14.ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, 4.ed. Rio de Janeiro, Forense, 1978, v. 3; José Lopes de Oliveira, Contratos, Recife, Livrotécnica, 1978; Silvio Rodrigues, Direito civil: dos contratos e das declarações unilaterais da vontade. 27.ed. São Paulo, Saraiva, 2000, v. 3; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil; direito das obrigações, 4.ed. São Paulo, Saraiva, 1965, v. 2; Ari Ferreira de Queiroz, Direito civil: direito das obrigações, Goiânia, Editora Jurídica IEPC, 1999. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 327-328 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer de Marco Túlio de Carvalho Rocha, empreitada (locação de obra, locatio operis) é o contrato pelo qual um dos contraentes (o empreiteiro ou empreitante) se obriga, sem subordinação ou dependência, a realizar, pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra ou comitente), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado.

Distinções: a) A empreitada distingue-se da compra e venda, porque seu objeto é a produção de uma obra, não a entrega de uma coisa. Na venda pode haver prestação de obra em caráter secundário; b) A empreitada distingue-se da prestação de serviço porque o objeto da empreitada é o resultado da atividade, não a prestação de serviços, o fazer em si.

A empreitada é o contrato consensual, impessoal, bilateral, oneroso e, em geral comutativo. O objeto da empreitada pode ser obra material ou imaterial. Exemplos de empreitada: contrato de publicidade, de agência de viagem. Alguns contratos típicos têm a natureza de empreitada. Ex.: transporte, edição. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 611. Quando o empreiteiro fornece os materiais, correm por sua conta os riscos até o momento da entrega da obra, a contento de quem a encomendou, se este não estiver em mora de receber. Mas se estiver, por sua conta correrão os riscos.

Como aponta Nelson Rosenvald, a norma versa acerca da responsabilidade pelos riscos oriundos do contrato. Na empreitada mista, pelo fato de o fornecimento dos materiais incumbir ao empreiteiro, assume ele os riscos até o tempo da entrega da obra. Por se constitui em fornecedor do produto, reponde pelo resultado do trabalho contratado.

Parece-nos ter o legislador agravado a condição do empreiteiro, a ponto de fazê-lo assumir os riscos de eventual acidente, pelo fato de temporariamente ser o proprietário dos materiais (res perito domino), repercutindo a perda da coisa sobre o seu patrimônio (CC 237), pois apenas ao instante do pagamento o dono da obra incorporará os referidos materiais ao seu acervo econômico.

Contudo, se o dono da obra estiver em mora ao receber a obra já executada, transferem-se os riscos a ele, isentando-se o empreiteiro dali em diante. É a mesma solução conferida ao contrato de compra e venda (CC 492, § 2º) e constante da regra geral, que subtrai do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservação da coisa em razão da mora do credor (CC 400). A fim de se acautelar no tocante à responsabilidade pela mora, o empreiteiro exercitará a pretensão de consignação, depositando judicialmente a obra (CPC/1973, 890, correspondendo no CPC/2015, 539).

Aliás, a nova redação do dispositivo corrige um equívoco histórico. No Código Civil de 1916 (art. 1.238), o fato de o dono da obra se recusar a receber a coisa no tempo, local ou forma ajustados, implicava responsabilidade conjunta com o empreiteiro. Nada mais injusto, pois a oferta da obra já finalizada, sem que a recusa do recebimento seja objetivamente justificada, não pode implicar riscos para aquele que executou a sua prestação conforme a boa-fé, em parâmetros de confiança e retidão.

Lembremo-nos de que, se o dono da obra houver instruído o empreiteiro a concluir o produto e remetê-lo a um lugar distinto de onde fora ele produzido (v.g., confecção de dez vestidos por um costureiro para envio a outro município no qual será realizada uma festa), o empreiteiro exaure a sua responsabilidade no momento em que entrega o produto em perfeitas condições ao transportador (CC 494). (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 644-645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em relação ao Contrato de empreitada simples, mista e integral e o por administração, encontrou-se um trabalho de (Rodrigo Cerezer publicado em 08/2014, elaborado em 07/2012, no site Jus.com.br com o título Direito das obrigações e contratos - empreitada).

No desenvolvimento apresentado, citada Maria Helena Diniz tece os seguintes comentários: “A empreitada ou locação de obra  é o contrato pelo qual um dos contratantes (empreiteiro) se obriga, sem subordinação, a realizar pessoalmente ou por meio de terceiro, certa obra para o outro (dono da obra), com material próprio ou por este fornecido, mediante remuneração determinada ou proporcional ao trabalho executado”. (Código Civil Anotado. 8ª ed. 2002. São Paulo. Saraiva, p. 397).

Quanto às espécies de contrato de empreitada, podemos destacar: a) simples ou de lavor, prevista no CC 612, na qual o empreiteiro fornece apenas a mão de obra necessária à concretização do objeto do contrato; b) mista: além da mão de obra, o contratado fornece também os materiais (CC 610 e 611) e c) integral, cuja definição podemos encontrar no art. 6º, VIII, e, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, in verbis: “quando se contrata um empreendimento em sua integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, serviços e instalações necessárias, sob inteira responsabilidade da contratada até a sua entrega ao contratante em condições de entrada em operação, atendidos os requisitos técnicos e legais para sua utilização em condições de segurança estrutural e operacional e com as características adequadas às finalidades para que for contratada”.

No que concerne ao contrato de empreitada por administração, Hely Lopes Meirelles ensina: “no regime de administração contratada, o Poder Público confia a execução a um particular, mediante remuneração percentual sobre o valor total da obra nele incluído o custo do material e do pessoal fornecido pela Administração ou pelo próprio contratante”. (Direito Administrativo brasileiro, 9.ed., São Paulo: RT. 1982, p. 204-205).

O contrato de empreitada em suas diferentes modalidades, bem como o contato de empreitada por administração são negócios jurídicos utilizados tanto pela administração pública quanto pelos particulares, consistindo em importante meio para a Administração realizar as construções necessárias à consecução de seus fins, tais como a implantação da infraestrutura adequada à prestação dos serviços públicos essenciais.

Todavia há que se ressaltar que, diferentemente do que ocorre nas avenças entre particulares ao se tratar de contratos administrativos, imperiosa a incidência do regime jurídico-administrativo e seus consectários, tais como o estabelecimento das denominadas cláusulas exorbitantes em função da primazia do interesse público. (Rodrigo Cerezer, publicado em 08/2014, no site Jus.com.br com o título Direito das obrigações e contratos – empreitada, acessado em 14/11/2019 por VD).

Finalizando na fala de Marco Túlio de Carvalho Rocha, a empreitada pode ser de favor, ficando o empreiteiro obrigado exclusivamente, pela elaboração do trabalho contratado ou pode ser mista, em que o empreiteiro fica obrigado a fornecer os materiais necessários à execução do serviço, além de executá-lo.

Na empreitada mista, há, portanto, uma transferência de propriedade dos materiais do empreiteiro ao dono da obra. Em razão disso, o dispositivo cuida de distribuir os riscos pela perda dos materiais em razão de caso fortuito ou de força maior e o faz segundo a regra geral res perit domino: enquanto a obra não é entregue ao dono da obra, os riscos são suportados pelo empreiteiro; passam ao dono da obra após este a recebe-la. como nas obrigações em geral, a mora do credor transfere a ele a responsabilidade pelos riscos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 612. Se o empreiteiro só forneceu mão de obra, todos os riscos em que não tiver culpa correrão por conta do dono.

Na elucidação de Nelson Rosenvald, aqui o legislador complementa a repartição dos riscos, já enfocada no dispositivo pregresso. Na empreitada de lavor ou de mão de obra, todos os riscos correrão por conta do dono da obra, exceto aqueles imutáveis à culpa do empreiteiro. Na medida em que todos os materiais pertencem ao dono da obra, ele se responsabilizará pelo seu perecimento. Já o empreiteiro restringe seus riscos à mão de obra contatada. I.é, havendo acidente de trabalho, a responsabilidade se restringe ao empreiteiro, não se podendo questionar a solidariedade, pelo fato de este não ser preposto do dono da obra.

Exemplificando: se no curso da obra alguém utiliza de violência para subtrair os materiais acondicionados no local, o dono assumirá os prejuízos. Porém, se houver desídia na sua guarda, pelo fato de a obra se encontrar abandonada ao tempo do furto ou roubo, o empreiteiro indenizará o proprietário pelos prejuízos. (ROSENVALD Nelson, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 645 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 14/11/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segunda a Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, correm por conta do empreitante ou comitente a responsabilidade sobre os riscos da obra, quando se tratar de empreitada de lavor, desde que não haja culpa do empreiteiro. Particularizando a questão, - essa responsabilidade diz respeito unicamente sobre a coisa, a incidir a hipóteses de perda ou deterioração da obra empreitada. Entretanto, no que pertine à execução, i.é, à mão de obra, o empreiteiro responderá por ela.

Jurisprudência: “Acidente do trabalho. Indenização com base no direito comum. Contrato de empreitada. Responsabilidade do emprendente. No contrato de empreitada, o empreitante somente responde solidariamente, com base no direito comum, pela indenização de acidente sofrido por trabalhador a soldo do empreiteiro, nos casos em que seja também responsável pela segurança da obra, ou se contratou empreiteiro inidôneo ou insolvente. O empreiteiro não é, de regra, preposto do empreitante. Não-incidência do CC 1.521. Recurso especial conhecido pela alínea c, mas ao qual é negado provimento” (STJ. 4’ T., REsp 4.954-MG, rel. mm Athos Carneiro. DJ de 10-12-1990). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 328 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 14/11/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comenta Marco Túlio de Carvalho Rocha, na empreitada de lavor, o dono da obra obrigar-se a fornecer os materiais. É dele, portanto, a responsabilidade pelos riscos em relação aos materiais. Por esta razão, o dispositivo somente permite a responsabilização do empreiteiro pelos defeitos na execução do serviço em que tenha atuado com culpa. (Marco Túlio de Carvalho Rocha apud Direito.com acesso em 14.11.2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).