Direito Civil Comentado - Art. 851, 852, 853 DO COMPROMISSO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 851, 852, 853

 DO COMPROMISSO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XX – Do Compromisso

 – Seção III – (art. 8 51 a 853) – vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy que, o Código Civil de 1916 regulava, já, o compromisso, mas, tal como a transação, inserindo-o dentre as formas de extinção das obrigações. Sobreveio, depois, a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), textualmente revogando, como disposto no seu art. 44, os preceitos dos arts. 1.037 a 1.048 do CC/1916, que cuidavam da matéria. Pois agora retoma o atual Código Civil o tratamento legal do compromisso, e no capítulo dos contratos, tal qual se deu com a transação (v. comentário ao CC 840), apenas que de maneira genérica, sem o mesmo detalhamento que se continha no Código revogado, legado à lei especial, inclusive expressamente ressalvada no art. 853, assim sem criar conflito de normas.

Assenta-se, a rigor, a natureza civil, e não puramente processual do compromisso, como se disse um negócio jurídico de índole contratual, todavia cujas regras procedimentais ficam à disciplina da lei especial. Ocupou-se tão somente o atual Código Civil de lhe fixar o conceito e os requisitos. Na verdade, o compromisso muito se aproxima da transação, pelo que o art. 1.048 do CC/1916 inclusive determinava que lhe fossem aplicáveis as respectivas regras. Se na transação as partes contratam no sentido de autocompor sua incerteza obrigacional, uma controvérsia que lhes marque a relação, mediante a realização de concessões recíprocas, no compromisso as partes contratam com a finalidade de entregar a solução dessa mesma insegurança, dessa mesma dúvida obrigacional, a um terceiro, o árbitro. Ou seja, e em diversos termos, por meio do compromisso as partes submetem sua divergência, verdadeiramente, a um juízo privado e especial, que é o juízo arbitral.

Como negócio jurídico dispositivo que é, porquanto voluntariamente se sujeitam as partes à deliberação por um árbitro que escolhem, daí acaso lhes advindo afetação a seu direito obrigacional, o compromisso somente pode ser instituído, de maneira válida, por quem tenha capacidade e legitimação, da mesma forma que a exigida para a transação. Quando realizam o compromisso, as partes a rigor regulamentam o que será a arbitragem. Fazem-no judicial ou extrajudicialmente, por termo nos autos ou documento escrito, particular – subscrito por duas testemunhas – ou público (art. 9º da Lei n. 9.307/96), identificando-se, e ao árbitro, ou árbitros, indicando, ainda, a matéria objeto da arbitragem e o local em que se proferirá a respectiva sentença.

Podem as partes convencionar que o árbitro ou árbitros decidam de acordo com um juízo que não seja de legalidade, mas sim de equidade o árbitro, sujeito às causas comuns de impedimento e suspeição (art. 20 da Lei n. 9.307/96), pode ser qualquer pessoa capaz, se nomeado mais de um, necessariamente em número ímpar. Se indicado número par de árbitros, a lei autoriza a nomear mais um. Na falta de acordo, as partes podem recorrer ao judiciário. Embora caiba às partes a escolha do procedimento arbitral, ele não se afasta da necessária atenção, mercê de imperativo constitucional (art. 5º, LV), aos princípios do contraditório e ampla defesa, o que incumbe ao Judiciário, se provocado, aferir.

A sentença arbitral, proferida com os mesmos requisitos da sentença estatal, portanto com relatório, fundamentação e dispositivo (art. 26 da Lei n. 9.307/96), produz, entre as partes e sucessores, os mesmos efeitos do ato decisório emanado do Poder Judiciário, executando-se como título judicial (art. 31 da Lei n. 9.307/96). Ao juiz togado, no exercício da atividade jurisdicional, não é dado, se a ele recorre qualquer das partes, apreciar o mérito da sentença arbitral, o acerto ou desacerto da deliberação do árbitro. O controle do Judiciário sobre o procedimento arbitral não diz respeito à verificação do acerto ou desacerto da decisão que nele se profira, mas à legalidade, a começar pela verificação do atendimento ao contraditório e ampla defesa, princípios que permeiam qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial, a par da aferição acerca do respeito às próprias regras e objeto fixados para a arbitragem. Nesse sentido é que cabe a ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33 da Lei n. 9.307/96).

Dentre as hipóteses de nulidade, elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, está a de prevaricação, concussão ou corrupção passiva do árbitro. Tanto quanto pela prolação da sentença arbitral, o compromisso se extingue se houver recusa do árbitro e as partes não aceitarem substituto, da mesma forma que se houver falecimento ou impossibilidade de o árbitro proferir seu voto, ou ainda expirado o prazo, se houver (Art. 11, III, da Lei n. 9.307/96) (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 873 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na pauta de Ricardo Fiuza, compromisso é a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele (compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendencias judiciais ou extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passiveis de transação. O compromisso não atinge os direitos indisponíveis (questões de estado, v.g., casamento e regime de bens; de família, v.g., investigação de paternidade, alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial). Pode ser estabelecido nos contratos mediante cláusula compromissória (estipulação constante de um contrato, pela qual as partes se comprometem a submeter à decisão arbitral as pendências emergentes surgidas na avença (v. art. 42 da Lei n. 9.307, de 23-9-1996). É diferente do compromisso arbitral, que é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podem ser judicial ou extrajudicial (v. art. 92 da Lei n. 9307/96). As divergências serão resolvidas pelo juízo arbitral (Art. 32 da Lei n. 9.307/96), na forma prevista na lei especial que dispõe sobre a arbitragem (Lei n. 9.307/96) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Veja-se Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira. O compromisso, compromisso arbitral ou arbitragem é o contrato em que as partes se comprometem a aceitar solução de um árbitro que escolhem para um litígio que tenham ou que venham a ter em razão de determinado vínculo jurídico que possuam.

Era disciplinado nos artigos 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 que foram revogados pela Lei n. 9.307/96, que regulou o instituto sob o nome de arbitragem. O Código Civil de 2002 dispôs brevemente sobre o instituto, acentuando sua natureza contratual, mas deixou sua regulação à legislação especial.

Até 2001, a Lei n. 9.307/96 foi questionada em face do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, que consagra o princípio do livre acesso à Justiça. O óbice foi afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira n. 5.206 (SE 5.206-Espanha AgRg), que considerou constitucional a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso.

Tanto quanto a transação, o objeto do compromisso é um litígio. Diferencia-se daquela, no entanto, porque a solução do litígio no compromisso é conferida a um terceiro, que exerce a função de árbitro. A sentença arbitral produz os efeitos da sentença judicial (art. 31 da Lei n. 9.370/96). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

O compromisso, como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, se, como se viu no comentário ao artigo anterior, tem natureza contratual, sendo instituído pelas próprias partes, que se sujeitam à deliberação de um terceiro que escolhem para solver uma incerteza obrigacional sua, por conseguinte só pode mesmo se referir a direitos disponíveis. Ou seja, o preceito ora em exame corresponde, simetricamente, ao que, acerca da transação, se explicitou no CC 841, a cujo comentário se remete o leitor. Na verdade, não custa a lembrança, o compromisso não deixa de envolver uma concessão, com a diferença, para a transação, de que as partes não a consumam diretamente, autocompondo sua divergência, mas entregando essa solução a um terceiro.

Daí que já a lei especial inicia seu regramento dizendo somente possível o compromisso quando relativo a direitos disponíveis (art. 1º da Lei n. 9.307/96). Mesmo se, no curso da arbitragem, e para que o árbitro profira a sua decisão, surgir a necessidade de manifestação incidente, de decisão sobre questão prejudicial envolvendo direito indisponível, o procedimento deverá ser suspenso e submetido ao juízo comum, para deslinde daquela matéria. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 875 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No parecer de Ricardo Fiuza, só é apontada como referência o comentário a respeito do CC 851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo corresponde ao artigo 1º da Lei n. 9.307/96:

Art. 1º. As pessoas capazes de contatar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

É um equívoco frequente a ideia de que somente direitos patrimoniais seja disponíveis. Direitos pessoais, notadamente, os da personalidade, são, com frequência, objeto de disposição na forma de autorizações de uso. É o que ocorre ordinariamente quando um autor autoriza o uso de sua obra e o de seu nome, na doação de órgãos, na autorização de uso do próprio cadáver, na submissão a experimento da própria pessoa a experimento científico.

A lei, contudo, restringe o compromisso ou arbitragem a direitos patrimoniais. A opção legislativa é válida.

É, de outro lado, inteiramente justificável a restrição do compromisso ou arbitragem às pessoas capazes. A lei processual estabelece exigências relativas à defesa dos interesses de incapazes em juízo, como a interferência do Ministério Público, que não são possíveis de serem atendidas na via do juízo arbitral. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissária, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Lecionando Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferentemente do compromisso arbitral, como se examinou no comentário ao CC 851, o verdadeiro regulamento da arbitragem, a cláusula compromissória não é mais do que a promessa prévia de contratá-lo. Com efeito, por meio da cláusula compromissória as partes convencionam a sua submissão à arbitragem, caso sobrevenha alguma incerteza acerca de relação contratual que as vincule. Fazem-no, sempre, por escrito, no próprio contrato ou em instrumento à parte. Se inserida em contrato de adesão, a cláusula só terá eficácia se de iniciativa do aderente ou se este aceita-la de maneira diferenciada, como está no § 2º do art. 4º da Lei n. 9.307/96.

Já em contratos de adesão que se refiram também a uma relação de consumo, tem-se no CDC – veja-se, lei subjetivamente especial e de índole protetiva, por comando constitucional (art. 5º, XXXII, da CF/1988) – que é abusiva a cláusula de utilização compulsória da arbitragem (art. 51, VII), o que, se para uns, e ao que se acede, impede mesmo a cláusula compromissória, mercê da qual se institui a obrigatoriedade da solução arbitral (v. Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 888-91), para outros ela até se compatibiliza com o sistema consumerista se essa mesma cláusula decorrer de efetiva bilateralidade e refletida manifestação de vontade do consumidor (v.g., Nelson Nery Junior. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 7 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 525). Antonio Junqueira de Azevedo, a propósito, salienta que a vedação da lei consumerista é à cláusula compromissória, mas não ao compromisso. Nas suas palavras: “nas relações em que o consumidor é parte, o compromisso é sempre permitido e deve obedecer às regras do Código de Defesa do Consumidor; a cláusula compromissória, por sua vez, continua proibida, por força do inciso VII do art. 51 do CDC, não revogado. Já nas relações entre não consumidores, tratando-se de contratos de adesão, há de se aplicar o § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem; a cláusula compromissória vale, se negociada ou devidamente salientada no texto contratual” (“A arbitragem e o direito do consumidor”. In: Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 135-45).

Mas, de qualquer maneira, e tal qual o define a lei especial, cuida-se mesmo de as partes pactuarem que os litígios que possam vir a surgir, relativamente a um dado contrato, deverão ser arbitrados (art. 4º da Lei n. 9.307/96). É, portanto, uma convenção prévia, mediante a qual as partes se comprometem a contratar o compromisso. Trata-se de disposição autônoma em relação ao contrato a que se refere, pelo que a nulidade deste não a contamina, forçosamente (art. 8º da Lei n. 9.307/96). Como pacto preliminar que é, a cláusula compromissória suscita execução coativa, para o caso de haver resistência da parte em cumpri-la, tudo na forma do art. 7º da lei n. 9.307, o que, como de resto outros dispositivos da lei especial cuja constitucionalidade se discutiu, a Suprema Corte já julgou constitucional, destarte sem nenhuma afronta, que do regramento legal da arbitragem se pudesse depreender, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/1988).

E, mais, sujeitando-se as partes à resolução de suas incertezas obrigacionais por meio da arbitragem, não lhes assiste interesse processual em veicular pretensão jurisdicional para o mesmo fim. É o que se contém, textualmente, no CPC 485, VII. Porém, a situação diversa é daquele que já se julgue detentor de título executivo e queira manejar ação de execução, nesse caso não se subordinando à prévia instituição do procedimento arbitral, ainda que existente cláusula compromissória. Claro, tudo sem prejuízo da verificação dos requisitos próprios de certeza e liquidez do título.

Em diversos termos, não faz sentido algum imaginar que, já dispondo a parte de título executivo, assim não tencionando resolver litígio, mas satisfazer seu crédito, haja qualquer necessidade de se instituir compromisso. Aliás, cabe não olvidar, isto nem seria possível para prática de atos satisfativos, porque esse poder o árbitro não possui (art. 22, § 4º da Lei n. 9.307/96). A esse respeito vale remissão à lição de Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2004, v. IV, p. 83). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 877 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Maria Helena Diniz (in: Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 539): “A cláusula compromissória (pactum de compromittendo) é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à arbitragem. Se se tratar de contrato por adesão, tal cláusula apenas produzirá efeito se o aderente anuir expressamente (Lei n. 9.307/96, art. 4º, §§ 1º e 2º). É uma simples promessa de firmar compromisso. É preciso esclarecer que essa cláusula é autônoma relativamente ao contrato no qual está inserida, logo a nulidade do contrato não implica a da cláusula e, além disso, compete ao árbitro decidir ex officio, ou a requerimento das partes as questões concernentes à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que contém a cláusula compromissória (Lei n. 9.307/96, art. 8º e parágrafo único)”. (forumdeconcursos.com. Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Julgado • Nossos Tribunais têm entendido que: “Arbitragem. Cláusula compromissória. Execução. Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada. Hipótese de cláusula compromissória cheia. Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhidas pelas partes. Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral. Recurso provido” (TJSP, AgI 124.217/4/SP, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. em 16-9-1999). (forumdeconcursos.com.Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira o dispositivo corresponde ao art. 3º da Lei n. 9.307/96: Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A autorização para que se introduza cláusula compromissória nos contratos é redundante e desnecessária. Ela serve, no entanto, à conclusão de que o compromisso ou arbitragem podem ser previsto, como ordinariamente o são, antes da instalação de qualquer litígio entre as partes, ao contrário do que ocorre com a transação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 849, 850 - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 849, 850

- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

 – Seção III – (art. 840 a 850) – vargasdigitador.blogspot.com

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Art. 849. A transação só se anula por dolo, coação, ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa.

Parágrafo único. A transação não se anula por erro de direito a respeito das questões que foram objeto de controvérsia entre as partes.

Segundo Claudio Luiz Bueno de Godoy, em redação que se reputa mais precisa e completa, o atual Código Civil reitera o princípio que já se continha no art. 1.030 do CC/1916, no sentido de que, consumada a transação, a exceção oponível dela decorrente (litis per transactionem finitae) assemelha-se à exceção da coisa julgada. Mas, como já advertia Clóvis Beviláqua, o Código Civil anterior não afirmava, propriamente, que a transação induzisse coisa julgada que tivesse essa mesma autoridade. Apenas dizia que ela, a transação, produzia efeitos de coisa julgada (Código Civil comentado, 4 ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 189). É isso para o fim de se assemelhar, apenas, exceção respectiva, que se pudesse fazer perante a transação entabulada, mercê de postulação que com ela se chocasse.

Daí não se ter dado o Código Civil de 2002 a repetir a mesma alusão aos efeitos da coisa julgada, mas, de idêntica forma, reproduzindo as limitações à anulação da transação, tão só por vício de consentimento, por isso adequando-se a terminologia que, no CC/1916, era de impreciso uso do termo rescisão. Com efeito, torna o artigo em comento, tal qual o que o precedeu, na anterior legislação, a assentar somente anulável a transação por dolo, coação – também aqui melhorando-se a redação, que se referia à violência – e erro, desde que não de direito. E aí o acréscimo que se faz no parágrafo do dispositivo em comento, pondo cabo à discussão que a respeito se travava. O erro que autoriza a anulação da transação apenas poderá ser o de fato, e não, como está no Código Civil italiano (art. 1.969), o de direito, que incida ou seja relativo justamente às questões que constituíam o objeto da controvérsia entre as partes.

A ideia é a de que, na transação, as partes já muito deliberaram sobre o que, afinal, é o ponto de sua controvérsia, não cabendo deduzir que supuseram ou interpretaram mal preceito normativo que a respeito fosse aplicável, sem o que, de resto, se perpetuaria a mesma potencialidade de ou mesmo o litígio já existente que a transação, justamente, destinou-se a prevenir ou extinguir. A crítica justificada ao artigo presente, contida na obra de Caio Mário da Silva Pereira, atualizada por Régis Fichter (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 513), está na sua persistência em aduzir só anulável a transação nos casos que elenca, quando, a rigor, enquanto contrato que é, ela poderia ser atacável por qualquer das causas anulatórias dos ajustes em geral. Poder-se-ia argumentar, por exemplo, que é descabida a anulação por lesão, como se dá na legislação italiana (Art. 1.970).

É bem de ver, porém, que, a despeito da natural e refletida ponderação das partes para autocomposição sobre controvérsia que já marca sua relação, quando muito determinando uma aferição mais rigorosa da eventual ocorrência da lesão, importa não olvidar que o instituto, malgrado tratado no Código Civil como causa anulatória dos negócios jurídicos, decorre mesmo de um imperativo constitucional de justiça e equilíbrio nas relações (art. 3º, I), pelo que, a priori, não se considera ser afastável sua incidência, posto que para tanto seja exigível maior rigor na verificação de seus requisitos, sobretudo quando a transação seja extintiva de litígios, assim levada à homologação judicial, que afinal se dê.

Por outro lado, ainda que havida a homologação da transação pelo juiz, não parece inviável conceber-se um desequilíbrio que por ele não fosse aferível, na sua atividade que, afinal, não é, na matéria, propriamente jurisdicional, e sim integrativa de forma (ou juris-integrativa), a posteriori revelando-se dado indicativo daquela congênita desproporção, corrigível pela lesão, deliberada, aí sim, na esfera jurisdicional, com amplitude probatória e plenitude do contraditório. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 872 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Ricardo Fiuza assinala que o Código Civil de 2002, diferentemente do de 1916, seguindo a linha dos Códigos francês e italiano, faz claramente a distinção entre o erro de fato, caput no controversum (vício do negócio na indicação a que se refere a declaração de vontade), e erro de direito, capta controversum (erro resultante de não-aplicação da lei, por desconhecê-la ou por interpretá-la com equívocos). É anulável apenas a transação resultante de erro de fato. Por exemplo, “A” e “B” discutem sobre a propriedade de um quadro de Leonardo da Vinci, que se descobre depois falso. Nesse caso, o erro afeta o caput non controverswn e vicia a transação, porque, conhecida essa circunstância, as pretensões aduzidas na controvérsia teriam sido outras (RJ, 254/268). No erro de direito, caput controversum, o erro pode recair sobre a mesma relação jurídica controvertida. Assim, por exemplo, uma das partes transige porque interpreta mal ou inadequadamente um preceito jurídico, o que a leva a acreditar que sua pretensão não está firmemente apoiada nele. Esse erro não dá ensejo à anulação da transação. A nulidade da transação abrange também o dolo e a coação (RT, 486/67). O dispositivo em análise não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 444 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No luzir de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo restringe as causas de anulabilidade a que se sujeita a transação. Só admite a anulabilidade da transação por dolo, coação, erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa. Exclui, portanto, a possibilidade de se anular transação por lesão, estado de perigo e erro de direito.

A justificativa é a presunção de que as partes estejam bem informadas quanto as condições do negócio, particularmente quanto aos aspectos jurídicos e os valores envolvidos, uma vez que o fato de haver litígio sobre o objeto da transação sugere que as partes possam sopesar os riscos envolvidos, uma vez que o fato de haver litígio sobre o objeto da transação sugere que as partes possam sopesar os riscos envolvidos e contar com o suporte de advogado e demais profissionais que forem necessários para esclarecê-las sobre essas questões. Além disso, a restrição prestigia a pacificação social e a segurança jurídica, uma vez que a finalidade da transação é pôr litígio.

A restrição refere-se às hipóteses de anulabilidade. Não há qualquer restrição relativamente às causas de nulidade absoluta, que se aplicam de forma ampla à transação, com as condições e efeitos previstos na Parte Geral.

Diferentemente do afirmado acima por Ricardo Fiuza (O dispositivo em análise não tem dispositivo correspondente no Código Civil de 1916), Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira afirmam ser o dispositivo correspondente ao artigo 1.030 do Código Civil de 1916, que atribuía à transação o efeito de coisa julgada. O Código vigente retirou esse atributo, pois reconheceu a natureza contratual do Instituto. Desse modo, restou claro que o meio adequado para se extinguir transação é a ação anulatória. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 12.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conforme buscado no site Jusbrasil.com, em 12.03.2020 “Página 5416 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) de 17 de Fevereiro de 2020 do Código de Processo Civil de 1973; 59, 940, 1.025, 1.030 do Código Civil de 1916; 840, 848 e 849 do Código Civil de 2002... do especial, as partes agravantes alegaram violação dos CC 502 e 505…” Jusbrasil.com, acesso em 12.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 850. É nula a transação a respeito do litígio decidido por sentença passada em julgado, se dela não tinha ciência algum dos transatores, ou quando, por título ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o objeto da transação.

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a regra repete a previsão do Código Civil anterior, estabelecendo a nulidade da transação nas hipóteses que elenca, a rigor porque, mais do que o erro, considerou o legislador que, nos mesmos casos, faltaria propriamente objeto à transação. Assim que, em primeiro lugar havida uma transação depois de, sobre a mesma controvérsia, ter passado em julgado uma sentença, na realidade nada haveria mais a transacionar. Isso, é certo, desde que inscientes as partes transigentes, ou ao menos uma delas, sobre a prolação daquele mesmo ato jurisdicional, como no exemplo clássico do herdeiro da parte falecida que consuma transação sem conhecer a sentença proferida em processo envolvendo o autor da herança, que já solvera a controvérsia, repita-se, sem o seu conhecimento.

É certo que, ao revés, se transacionam as partes cientes da sentença, nenhum vício há, tratando-se de direitos disponíveis que, afinal de contas, são inclusive renunciáveis. Bem de ver que, erigindo um caso de nulidade, fica ele a descoberto, como já advertia Carvalho Santos, forte na lição de Paul Pont, na hipótese em que o vencedor da demanda transige dela tendo ciência, insciente somente a parte derrotada, quando então não haveria prejuízo a justificar a invalidação (v. Código Civil brasileiro interpretado, 5 ed. Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1952, v. XIII, p. 421-2).

A outra hipótese que justifica a nulidade é a da posterior descoberta de título que indica a estraneidade do direito objeto da transação às partes. Caso que, na verdade, já se subsumiria à previsão do CC 844, não podendo a transação prejudicar terceiros. Seria como que uma “transação a non domino”, porquanto atinente a direito de terceiro não transator, muito mais, então, um caso de ineficácia do que de nulidade. De qualquer maneira, também aqui considerou o legislador que faltasse objeto à transação, vazia de conteúdo e, assim, reputada nula pela lei.

Por fim, realçando raras as duas hipóteses contempladas no preceito, lembra, ademais, Rodolfo Camargo Mancuso da plena possibilidade de as partes, mesmo passada em julgado a sentença, transacionarem sobre o bem da vida que constituiu o objeto litigioso, quer pela disponibilidade que sobre o respectivo direito se lhes reconhece, quer até porque a coisa julgada encerra um mecanismo de segurança que impede não mais que nova cognição judicial envolvendo as mesmas partes e tendo o mesmo objeto litigioso – uma sua função negativa, nas palavras do autor, garantidora de um non bis in idem (“A coisa julgada e sua recepção no Código Civil”. In: O Código Civil e sua interdisciplinaridade, Coord.: José Geral Barreto Filomeno; Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior; Renato Afonso Gonçalves, Belo Horizonte, Del Rey, 2004, p. 283-306). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 873 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 12/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, as causas de nulidade absoluta da transação são duas: a) ação já decidida por sentença transitada em julgado, sem o conhecimento dos partícipes da transação, nada havendo que transigir (RJ, 492/141); b) descoberta de título ulterior que aponte ausência de direito sobre o objeto da transação relativamente a qualquer dos seus partícipes.

O artigo é era repetição do art. 1.026 do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional, devendo ser dado a ele o mesmo tratamento doutrinário.

Existe uma Bibliografia suplementar: Álvaro Villaça Azevedo. Curso de direito civil; teoria geral das obrigações, 6 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil. 2 ed. São Paulo, Saraiva, 1999; Maria Helena Diniz, Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Silvio de Salvo Venosa. Direito civil: teoria geral das obrigações e teoria geral dos contratos. São Paulo. Atlas, 2001 (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 12/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Acompanhando Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a transação tem como objeto a prevenção ou a solução de litígio (CC 840). Não tem objeto a transação que versa sobre direito alheio ou sobre litígio que já tivesse sido resolvido por decisão judicial transitada em julgado. A ausência de objeto implica a nulidade absoluta do negócio, conforme estabelece o dispositivo.

O dispositivo deixa a entender que não há nulidade se a transação tiver sido realizada após o trânsito em julgado de sentença que resolva o litígio objeto da transação se todos os transatores tiverem conhecimento do fato. Neste caso o negócio será válido, mas, embora denominado de transação, terá a natureza jurídica de outro negócio, conforme o que estipularem as partes. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 12.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 846, 847, 848, - continua - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 846, 847, 848, - continua

- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

 – Seção III – (art. 840 a 850) – vargasdigitador.blogspot.com

- digitadorvargas@outlook.com

Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública.

Analisando Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente repete a regra que já continha o art. 1.033 do CC/1916 e, a rigor, se inspira no princípio, consagrado no art. 935, da relativa independência das jurisdições civil e penal. Assim que, nos crimes de ação penal pública, a transação civil que acaso se consume não inibe o Ministério Público de ofertar denúncia, se assim o entender. Em diversos termos, a transação sobre os efeitos civis indenizatórios decorrentes da prática de um ilícito não afeta o ofensor, se for o caso, da atividade persecutória estatal. Porém, vale acentuar, mesmo nos delitos de ação penal privada, dispõe o art. 104, parágrafo único do Código Penal, que o recebimento, pelo ofendido, da indenização dos danos provocados pelo ilícito não implica tácita renúncia ao direito de queixa. Apenas se deve ressalvar, ante a superveniência da lei n. 9.099/95, que, nas infrações penais de menor potencial ofensivo, como tal compreendidas as contravenções e os crimes punidos com pena não superior a dois anos (art. 61), sendo a ação penal de iniciativa privada ou pública condicionada à representação, aí então implicará respectiva renúncia o acordo sobre a composição dos danos civis, mas desde que reduzida a escrito e homologada pelo juízo, na forma da referida Lei dos Juizados Especiais Criminais (art. 74, caput e parágrafo único). Posto que se admita a redução extrajudicial a escrito (Ada Pellegrini Grinover; Antônio Magalhães Gomes filho; Antonio Sacarance Fernandes; Luiz Flávio Gomes. Juizados Especiais Criminais. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1996, p. 117), dispõe o art. 74, parágrafo único, da LJEC que o acordo homologado gera a renúncia do direito de queixa ou de representação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 870 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Há um histórico na pauta de Ricardo Fiuza, onde mostra ser que este era o texto original proposto pela Câmara: “Art. 846. A transação concernente a obrigações resultantes de delito não perime a ação penal pública”. Quando da apreciação pelo Senado, emenda da lavra do eminente Senador Josaphat Marinho substituiu o verbo “perimir” por extinguir, conferindo maior clareza ao texto e expurgando-o de termos e expressões pouco usadas.

Para a doutrina, a ação penal pública (a competência é do Estado, como titular exclusivo do direito de punir, em que a acusação cabe ao Ministério Público) não se extinguirá sendo a transação feita em razão das obrigações oriundas do ato criminoso. Este dispositivo corresponde ao art. 1.033 do Código Civil de 1916.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 443 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na “elucidação” de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, conforme o CC 935, há uma relativa independência entre a responsabilidade civil e a criminal decorrentes do mesmo fato. Nos termos do CC 935, embora a sentença criminal possa ter repercussão na esfera cível, a sentença cível não tem influência no juízo criminal. Desse modo, a transação que tenha como objeto a reparação cível relativa a fato que seja também objeto de persecução criminal em nada afeta essa. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 11.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O Mestre Carlos Roberto Gonçalves, buscado para deslindar o acima exposto, esclarecendo o CC 846 que “a transação concernente a obrigações resultantes de delito não extingue a ação penal pública”. O dispositivo é considerado ocioso, uma vez que a transação só pode versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado. A responsabilidade civil é independente da criminal (CC 935). Mesmo que o fato seja, ao mesmo tempo, ilícito penal e ilícito civil, por ter o ato criminoso causado danos patrimoniais à vítima, pode a reparação ser objeto de transação, sem acarretar, com isso, a extinção da ação penal movida pela justiça pública, salvo se a transação foi efetuada com essa finalidade, nos casos em que a legislação penal especial admite tal efeito. Assim, a composição amigável, pela qual o motorista causador de um acidente de veículos indeniza a vítima, não produz necessariamente o efeito de sustar o andamento da ação penal. (Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro 3 – Contratos e Atos Unilaterais) Resultado 1 de 1 deste Livro para comentário ao CC 935 em comparação ao CC 846, Busca feita em 07/03/2020 no books.google.com.br por VD reproduzido em 11.03.2020).

O mencionado CC 846 refere-se somente à ação penal pública, pois se o titular da ação penal for o particular, admite-se a transação de caráter patrimonial, da qual resulte a não interposição ou retirada da queixa. A transação que a Lei n. 9.099/95 permite na Justiça criminal para infrações de jurídica nova, de que a coisa é objeto, não podendo ser envolvida nos efeitos da obligatio anterior” ¹⁷³. (Carlos Roberto Gonçalves. Direito Civil Brasileiro 3 – Contratos e Atos Unilaterais) Resultado 1 de 1 deste Livro para comentário ao CC 935 em comparação ao CC 846, Busca feita em 07/03/2020 no books.google.com.br por VD reproduzido em 11.03.2020).

Art. 847. É admissível, na transação, a pena convencional.

Lecionando Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo em comento consagra, a exemplo do que fazia seu precedente, no CC/1916, a possibilidade de se estabelecer, na transação, pena convencional. Ou melhor, garante-se, no dispositivo, a prerrogativa de as partes inserirem na transação uma cláusula penal, sob qualquer de suas modalidades, ou funções, portanto quer a moratória, quer a compensatória, ou ambas, simultaneamente, o que não se veda, dada a diversidade de sua pertinência.

A rigor, como já o justificava Clóvis Beviláqua (Código Civil comentado, 4 ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 195), o preceito contendo a regra em comento fazia sentido no CC/1916 porque lá era reputada a transação como uma forma de extinção das obrigações, e não propriamente em contrato. Mas agora, explicitada a natureza contratual da transação, de resto como já se observou no comentário ao CC 840, a norma presente perde muito ou toda sua razão de ser, evidenciando-se a ociosidade de se dizer cabível cláusula penal no que, afinal, é um contrato. Aliás, a doutrina anterior ao Código Civil de 2002 já assentava inútil a regra caso o CC/1916 considerasse a transação um contrato, o que agora se deu.

De toda sorte, aplica-se aqui todo o regramento da cláusula penal, estabelecido nos CC 408 a 416, a que se remete o leitor. Deve-se acrescentar, ainda, que a transação pode também conter, além da cláusula penal, uma garantia especial, seja ela real, seja convencional. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 871 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na pauta da Doutrina de Ricardo Fiuza, este dispositivo admite pena convencional (o mesmo que pena contratual, que é a sanção que fixa no contrato as perdas e danos) na transação. E mera reprodução do Art. 1.034 do Código Civil de 1916, sem nenhuma alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve, pois, receber o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 444 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No sentir de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, uma vez que o Código Civil de 2002 evidenciou o caráter contratual da transação, é clara a admissibilidade de cláusula penal, nos termos dos CC 408 a 416. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 11.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 848. Sendo nula qualquer das cláusulas da transação, nula será esta.

Parágrafo único. Quando a transação versar sobre diversos direitos contestados, independentes entre si, o fato de não prevalecer em relação a um não prejudicará os demais.

Segundo Claudio Luiz Bueno de Godoy, a norma em questão, que também já se continha no art. 1.026 do CC/1916, contempla a exceção ao princípio que, para os negócios jurídicos em geral, vem insculpido no dispositivo do CC 184, na parte geral. É eu, como lá se estabelece, a invalidade parcial e um negócio jurídico não o prejudicará na sua parte válida, se separável. Assim, por exemplo, num contrato, a invalidade de uma cláusula não invalida o contrato por inteiro, salvo, é evidente, se se tratar de uma cláusula que lhe seja essencial. Pense-se numa compra e venda, em que a cláusula do preço seja inválida. Decerto que, então, prejudica-se o ajuste completo. Mas, separável a disposição inválida, persistem as demais. Não é, porém, o que sucede, portanto excepcionalmente, com a transação.

Nessa espécie contratual, a nulidade de qualquer de suas cláusulas contamina todo o negócio. A regra constitui um corolário da característica de indivisibilidade da transação. Ou seja, a transação representa um negócio uno que, animado pelo propósito de se efetivarem concessões recíprocas, pode estampar, em determinada cláusula contratual, a razão específica da renúncia de uma das partes ao que supõe ser direito seu. Daí que, sendo inválida qualquer das cláusulas, a transação se invalida completamente. Em diversos termos, a transação envolve um bloco de disposições não destacáveis ou separáveis, porquanto lhe é subjacente um conjunto de concessões interligadas de forma uma, incindível. Em cada disposição haverá motivo específico de concessões suportadas por um equilíbrio encontrado pelas partes, que se quebra com a invalidação de qualquer dos preceitos estabelecidos pelos transatores. Essa a razão de ser do artigo em questão.

É certo que, como está em seu parágrafo único, por vezes pode haver, num mesmo instrumento de transação, concessões recíprocas envolvendo relações obrigacionais independentes entre si. Em diversos termos, seriam como que transações distintas, apenas que materialmente reunidas num só instrumento. Aí, sim, a invalidade de uma não prejudica a outra. Mas importa que os direitos sobre os quais as partes transacionam sejam independentes e autônomos entre si, tanto quanto que cada qual dos ajustes não tenha como causa a entabulação do outro, quando então se retoma a regra do caput. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 871 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 11/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Fixando na doutrina de Ricardo Fiuza, a indivisibilidade é da essência da transação. Ela deve formar um todo, abrangendo o negócio jurídico a que se refere, com os elementos que a compõem, em sua totalidade. A nulidade de uma das cláusulas provoca a nulidade da obrigação (RT, 146/296). A transação, quando abranger vários dos direitos independentes entre si e contestados, não tendo validade sobre um, não prejudicará os outros (RT 239/194). O artigo é mera repetição do antigo 1.026 do CC/1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dado o mesmo tratamento doutrinário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 444 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 11/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na contribuição de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, em regra, conforme o CC 184, a nulidade de uma cláusula somente atinge a totalidade do negócio se se tratar de cláusula essencial. É essencial a cláusula determinante da realização do negócio, aquela que, se faltasse, o negócio não teria sido realizado pela perda do interesse de qualquer das partes. Assim, por exemplo, aquela que, se faltasse, o negócio não teria sido realizado pela perda do interesse de qualquer das partes. Assim, por exemplo, numa venda conjunta de uma biblioteca, o fato de um dos livros que a compõem não pertencer ao vendedor, não nulifica a anulação.

Relativamente à transação, o tratamento legal é distinto. Por importar transações recíprocas, a transação é reputada uma é indivisível e a nulidade de uma parte alcança o todo.

O parágrafo único ressalva a hipótese de a transação cuidar de direitos independentes entre si. Direitos entre os quais não haja conexão nem sejam tratados de forma conexa no negócio da transação. A hipótese é factível uma vez que a legislação processual admite a cumulação de pedidos diversos, sem conexão por situação de fato ou de direito, contra o mesmo réu. É possível que uma parte cumule ao pedido de cobrança de obrigação negocial o pedido de condenação do réu a indenizar-lhe por danos causados por acidente que não tenha relação com o negócio jurídico. Podem realizar transação que envolva ambos os pedidos. A transação será, ordinariamente, uma e sujeita à regra do caput, pois o ganho de uma parte em relação a um pedido pressupõe-se relacionado à perda que suportará em relação ao outro. S, no entanto, a intenção das partes restar manifesta no sentido de considerar autonomamente as obrigações, então, excepcionalmente, a nulidade relativa a uma parte da transação não afetará a outra. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 11.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845, - continua - DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 843, 844, 845, - continua

- DA TRANSAÇÃO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XIX – Da Transação

 – Seção III – (art. 840 a 850) – vargasdigitador.blogspot.com

- digitadorvargas@outlook.com

Art. 843. A transação interpreta-se restritivamente, e por ela não se transmite, apenas se declaram ou reconhecem direitos.

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente reproduz idêntico preceito do CC/1916, vazado no sentido de que a transação se interpreta restritivamente e se limita a propiciar a declaração ou o reconhecimento de direitos pelos transigentes. Certo que, implicando concessões recíprocas, portanto em disposição de direitos, a transação deva ser interpretada de maneira restritiva. Já, porém, a segunda parte do dispositivo parece hoje não se coadunar com a reconhecida natureza contratual da transação, tal qual se viu no comentário ao CC 840, a que ora se remete o leitor. Aliás, mesmo na vigência do Código de 1916 já se reconhecia, até em razão do que estava contido no art. 1.032, reproduzido no CC 845 do Código Civil de 2002, que a transação podia, sim, envolver transmissão ou modificação de direitos. Aliás, mais ainda, na observação de Pontes, já colacionada no comentário ao CC 840, a transação, quando elimina uma incerteza obrigacional por meio de concessões recíprocas, acaba, forçosamente, alterando uma situação jurídica anterior (Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.028, n. 5, p. 124). E sem que, de resto, se extinga, de maneira necessária, a obrigação, que pode seguir sem a incerteza que provocava, justamente porque as partes transmitiram ou modificaram recíprocos direitos.

Bem de ver que, como acentua Caio Mário, em seu projeto de Código das Obrigações tinha sido suprimida esta última parte do artigo em comento, haurido do CC/1916, que limita a transação à declaração ou reconhecimento de direitos (Instituições de direito civil, 11 ed. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 510).

Enfim, quer parecer que a transação, inclusive tal como hoje alocada no atual Código Civil, no título destinado aos contratos, não se compadece com uma forçosa natureza meramente declarativa, mais se afeiçoando à índole constitutiva, portanto envolvendo a transmissão de direitos, como se expressa, por exemplo, no Código Civil português (art. 1.248) e no italiano (art. 1.965), quando estabelecem que a transação pode ensejar a criação, modificação ou extinção de direitos. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na versão de Ricardo Fiuza, a transação, como ensina Clóvis Beviláqua, não é ato aquisitivo de direitos; tem caráter meramente declaratório ou recognitivo. Contudo, segundo a melhor doutrina, à qual nos filiamos, sendo da essência da transação a reciprocidade de concessões, possui caráter constitutivo, por inevitável a modificação a que tais concessões conduzem. Melhor teria o atual Código andado se tivesse seguido a linha de conduta do art. 804 do Anteprojeto de Código de Obrigações do Professor Caio Mário da Silva Pereira, que, em face da nova conceituação de tipicidade contratual da transação, admite que as concessões reciprocas das partes podem criar, modificar ou extinguir relação iguais ou diversas da que tiver dado origem à pretensão ou contestação.

Com as observações acima, este artigo repete o de n. 1.027 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria de redação, devendo a ele ser dispensado o mesmo tratamento doutrinário (v. Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 93 e 5; 240 e 241). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Temos ainda a visão de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, onde o dispositivo estabelece que a interpretação da transação se faça restritivamente uma vez que resulta de concessões recíprocas. Assim, somente o que foi expressamente concedido deve ser interpretado como objeto da transação.

A parte final do dispositivo destoa de feição contratual que o Código Civil de 2002 deu à transação. Se as partes, visando a um acordo, pretendem que este envolva a transmissão de algum direito sobre o qual recaia ou não litígio, estariam impedidas de fazê-lo? Não, pois a transmissão de direito por ato negocial não é vedada pelo fato de extrapolar o objeto do litígio. Obedecida a vedação do dispositivo, a inclusão de transmissão de direito no acordo de transação configurará negócio misto: transação relativamente aos direitos declarados ou reconhecidos; negócio de alienação (troca, venda ou dação em pagamento), relativamente aos direitos transmitidos. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 844. A transação não aproveita, nem prejudica senão aos que nela intervierem, ainda que diga respeito a coisa indivisível.

§ 1º. Se for concluída entre o credor e o devedor, desobrigará o fiador.

§ 2º. Se entre um dos credores solidários e o devedor, extingue a obrigação deste para com os outros credores.

§ 3º. Se entre um dos devedores solidários e seu credor, extingue a dívida em relação aos codevedores.

Em comentário bem articulado de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a primeira parte do dispositivo em comento, que já se continha, com igual redação, no CC/1916, nada mais faz do que, agora explicitada a natureza contratual da transação (v. comentário ao CC 840), reproduzir princípio clássico dos contratos, o da relatividade de seus efeitos, mercê do qual o ajuste, como regra, não beneficia nem prejudica terceiros, ou seja, quem dele não tenha feito parte.

É certo que esse tradicional princípio em muito foi mitigado pelo princípio da função social do contrato – disposto no CC 421, a cujo comentário se remete o leitor -, valendo ainda conferir, sobre o que se denominou de eficácia social do contrato, vertente de sua função social num conteúdo genérico ultra partes, Cláudio Luiz Bueno de Godoy. A função social do contrato, 2 ed. São Paulo, Saraiva, 2007, p. 134-50 -, malgrado ainda se possa dizer que persiste, como regra, assim também aqui, no tocante à transação. Dessa maneira, a transação, e aí os exemplos sempre citados, entabulada por um condômino não transigente, ainda que verse sobre coisa indivisível; ou a transação efetuada por um herdeiro, de igual forma, não pode vincular os demais herdeiros.

Já, porém, se a transação se efetua com o devedor principal, sem que a ela anua o fiador, dá-se a desoneração deste, de resto tal qual já se afirmou no comentário ao CC 838, e tal como ocorre com a novação ou moratória consumadas sem a aquiescência do garantidor, dado que, sem sua manifestação de vontade, não cabe ao afiançado praticar ato que potencialmente afete as condições da garantia pessoal prestada.

É a previsão do § 1º do artigo presente, que, afinal, encerra uma exceção ao princípio do seu caput, exatamente na mesma esteira do que contêm os §§ 2º e 3º. Por eles se afirma, de um lado, que a transação concluída entre um dos credores solidários e o devedor extingue a obrigação, inclusive com relação aos demais credores. A rigor, tem-se corolário da regra da solidariedade ativa, no sentido de que a qualquer dos credores solidários é dado exigir a totalidade da dívida do devedor (CC 267). Assim, uma vez pago esse credor, a dívida se extingue (CC 269), cabendo aos cocredores direito regressivo contra o que recebeu. Nada diverso do que sucede se um dos credores houver transigido.

Por outro lado, explicita-se no dispositivo que, se a transação se fizer entre um devedor solidário e o credor, os demais devedores se liberam do vínculo, com relação a eles extinta a dívida. De novo mera consequência, agora, da regra da solidariedade passiva. Afinal, nesses casos o credor pode exigir a dívida de qualquer dos devedores (CC 275). Havido o pagamento, a dívida se extingue, cabendo a quem pagou cobrar em regresso os codevedores beneficiados (CC 283). Pois é exatamente idêntico o princípio se, no lugar do pagamento, houve transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 867/68 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Fiuza, o princípio geral é o da eficácia da transação só entre os transatores. Seus efeitos não atingem os que não transigiram. Em relação às pessoas que não intervieram na transação, é res inter alios (RT, 394/337); consequentemente, não aproveita (nec prodest) nem prejudica (nec nocet). Transigindo credor e devedor, o fiador estará desobrigado, já que nela não interviu, uma vez que com a extinção da obrigação principal extinguir-se-á também a acessória. Se a transação for feita entre um dos credores solidários e o devedor, ocorrerá a extinção da obrigação perante os demais, pois um dos efeitos da solidariedade ativa é a exoneração do devedor que paga qualquer um dos credores. Sendo o pagamento feito por um dos devedores solidários extinta estará a dívida relativamente aos demais, visto que, na solidariedade passiva, ter-se-á a exoneração os codevedores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 442 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Corroborando Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo concretiza relativamente à transação o princípio da relatividade dos efeitos dos contratos; res inter alios actar, alii nec nocet nec prodest.

A transação não pode aproveitar nem prejudicar senão àqueles que dela participaram. Em complemento, o dispositivo determina que assim seja mesmo que o objeto da transação seja indivisível.

Relativamente a bens indivisíveis, surgem dificuldades. Se o bem indivisível pertence a duas pessoas, uma não pode transacionar sobre ele sem a anuência da outra. Se, por exemplo, a lide versa sobre a propriedade de um veículo em que A o reivindica de B e C, no plano processual ocorre o litisconsórcio passivo necessário, pois ambos os possuidores têm o direito de defender a propriedade integral da coisa. Se um dos possuidores não participa do processo e o outro realiza transação, o negócio entabulado é ineficaz em relação a ele. Não é nulo, pois a obrigação assumida pelo compossuidor que dele não participou.

O parágrafo 1º reproduz a regra de exoneração do fiador em caso de alteração da obrigação sem a sua anuência que se depreende dos CC 819 e 838. A ressalva é importante: o fiador não se exonera caso dê sua anuência à transação e aceitar permanecer na condição de garantidor.

Se a obrigação objeto do acordo for solidária em relação ao polo ativo ou ao passivo, ela tem eficácia em relação aos demais credores ou devedores. A vinculação daqueles que não participaram do ato justifica-se em razão da solidariedade. Se o credor solidário perdoar parte da dívida, responderá aos outros pela parte que lhes caiba (CC 272). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 845. Dada a evicção da coisa renunciada por um dos transigentes, ou por ele transferida á outra parte, não revive a obrigação extinta pela transação; mas ao evicto cabe o direito de reclamar perdas e danos.

Parágrafo único. Se um dos transigentes adquirir, depois da transação, novo direito sobre a coisa renunciada ou transferida, a transação feita não o inibirá de exercê-lo.

Sob a luz de Claudio Luiz Bueno de Godoy, a transação, envolvendo a cessão recíproca de direitos, pode abranger a renúncia ou transferência de coisa que, depois, se venha a perder por evicção, ou seja, pelo reconhecimento, derivado de sentença, de melhor direito de terceiro. Mas, ao que dispõe o artigo em comento, reprodução do que já previa o CC/1916, no art. 1.032, a despeito da ocorrência da evicção da coisa renunciada ou transferida por força da transação, esta se mantém, apenas garantindo-se ao transigente prejudicado o socorro à via indenizatória.

A opção de ambas as normatizações, destarte, e malgrado alguma crítica que sempre se levantou (v.g., José Augusto Delgado. Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro, Forense, 2004, v. XI, t. II, p. 240), inclusive no sentido de que, precedente o vício da coisa, prejudicava-se o objeto da transação, foi excluir qualquer possibilidade de eventual repristinação da obrigação acaso extinta pela transação em virtude da evicção que atinja coisa renunciada ou transferida por um dos transigentes a outro.

Bem de ver que solução diversa se adotou quando evicta a coisa dada em pagamento (cf. CC 359), mas, aí sim, forma natural de extinção de obrigações, diferente da natureza contratual que hoje se reconhece à transação e com a qual, segundo Pontes, compadece-se e ajusta-se, de maneira perfeita, a regra em tela (v. Tratado de direito privado, 2 ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1959, t. XXV, § 3.44, n. 2, p. 174).

A rigor, enquanto na dação em pagamento há uma quitação que não se pode operar se a coisa prestada se perde pela evicção, e sem o que o crédito do credor a nada se reduziria, não se compreendendo que possa ser exonerado o devedor de uma obrigação entregando coisa que não é sua, na transação há concessões recíprocas mercê das quais as partes abrem mão de parte de seus direitos, o que, porém, não significa um transator garantir o outro contra riscos de coisa renunciada ou transferida em meio ao ajuste, como se a evicção lhe condicionasse a eficácia. Isso tudo ainda   que se ressalve, ao transigente evicto, o recurso à indenização, inclusive sem a distinção sobre se a transação envolve justamente incerteza atinente à coisa transferida ou renunciada, vale dizer, se se refere exatamente à potencialidade de evicção, quando então descaberiam perdas e danos, distinção essa que, por exemplo, contém o Código Civil argentino (arts. 854 e 855), porém, repita-se, não o Código Civil brasileiro, nessa parte inspirada em princípio de equidade, como já de há muito advertia Clóvis Bevilaqua (Código Civil comentado, 4 ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. IV, p. 192-3).

Sustenta Pontes, todavia (op. cit., p. 175), que ao apagar dúvida precisamente acerca do direito sobre a coisa, mediante a transação, não há verdadeira alienação que faça surgir a consequência indenizatória a ela concernente. Por outra, só haverá indenização, a seu ver, quando na transação houver mesmo uma alienação, de resto tal qual contém o CC 447, e não quando o objeto em si da transação seja o acertamento da incerteza acerca do direito sobre a coisa.

Finalmente, no parágrafo único do dispositivo repete-se, conforme já se estabelecia no CC/1916, o que Caio Mário sempre considerou sem um truísmo (Instituições de direito civil, 11 ed. rio de Janeiro, Forense, 2004, v. III, p. 511), eis que, evidentemente, se sobre a coisa renunciada ou transferida se erigir novo direito, depois da transação, seu exercício não se fará por estar prejudicado. Trata-se, afinal, da posterior aquisição, pelo transigente, de direito novo sobre a coisa, assim infenso a qualquer afetação pela anterior transação. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 870 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Para a doutrina de Ricardo Fiuza, evicção é a perda da coisa pelo adquirente, em consequência da reivindicação feita pelo verdadeiro dono, e por cujo resguardo, nos contratos bilaterais, é responsável o alienante (o mesmo que vendedor). Havendo evicção do bem renunciado por um dos transigentes, ou por ele transferido à outra parte, a obrigação extinta pela transação não renascerá a transação não implica renúncia a direito futuro, mas apenas àquele que o litígio objetiva, prevalecendo o direito adquirido sobre o bem renunciado ou transferido. Cabe sempre ao evicto o direito a perdas e danos.

O art. repete o de n. 1.032, capta, e parágrafo único do Código Civil de 1916, sem qualquer alteração, nem mesmo de ordem redacional; deve ser-lhe dado, pois, o mesmo tratamento doutrinário -, (Carlos Alberto Dabus Maluf. A transação no direito civil e no processo civil, 2 ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 162 e ss.) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 443 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na toada de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, relembrando ensinamentos de Clóvis Beviláqua, Código Civil...v. 4, p. 281). Dela cuidam os CC 447 a 457 atual. “Evicção é a perda total ou parcial de uma coisa, em virtude de sentença que a atribui a outrem, por direito anterior ao contrato, de onde nascera a pretensão do evicto”.

O dispositivo aplica à evicção de bem transferido em virtude de transação ou efeitos típicos de qualquer evicção: o alienante é obrigado a indenizar o evicto, conforme prevê o CC 450. Evicção, em nenhum caso, faz ressurgir as obrigações do negócio jurídico que deu causa à evicção. A indenização corresponde ao valor da coisa na época em que se evenceu e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evicção parcial (CC 450, parágrafo único).

O parágrafo único do dispositivo comentado é considerado um truísmo, pois “um novo direito” deve ser tratado com suas especificidades, em nada afetando os efeitos de um negócio anterior a ele. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas  atualizações VD).