Direito Civil Comentado - Art. 851, 852, 853 DO COMPROMISSO - VARGAS, Paulo S. R.

Direito Civil Comentado - Art. 851, 852, 853

 DO COMPROMISSO - VARGAS, Paulo S. R.

Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XX – Do Compromisso

 – Seção III – (art. 8 51 a 853) – vargasdigitador.blogspot.com

- digitadorvargas@outlook.com

Art. 851. É admitido compromisso, judicial ou extrajudicial, para resolver litígios entre pessoas que podem contratar.

Tem-se com Claudio Luiz Bueno de Godoy que, o Código Civil de 1916 regulava, já, o compromisso, mas, tal como a transação, inserindo-o dentre as formas de extinção das obrigações. Sobreveio, depois, a Lei de Arbitragem (Lei n. 9.307/96), textualmente revogando, como disposto no seu art. 44, os preceitos dos arts. 1.037 a 1.048 do CC/1916, que cuidavam da matéria. Pois agora retoma o atual Código Civil o tratamento legal do compromisso, e no capítulo dos contratos, tal qual se deu com a transação (v. comentário ao CC 840), apenas que de maneira genérica, sem o mesmo detalhamento que se continha no Código revogado, legado à lei especial, inclusive expressamente ressalvada no art. 853, assim sem criar conflito de normas.

Assenta-se, a rigor, a natureza civil, e não puramente processual do compromisso, como se disse um negócio jurídico de índole contratual, todavia cujas regras procedimentais ficam à disciplina da lei especial. Ocupou-se tão somente o atual Código Civil de lhe fixar o conceito e os requisitos. Na verdade, o compromisso muito se aproxima da transação, pelo que o art. 1.048 do CC/1916 inclusive determinava que lhe fossem aplicáveis as respectivas regras. Se na transação as partes contratam no sentido de autocompor sua incerteza obrigacional, uma controvérsia que lhes marque a relação, mediante a realização de concessões recíprocas, no compromisso as partes contratam com a finalidade de entregar a solução dessa mesma insegurança, dessa mesma dúvida obrigacional, a um terceiro, o árbitro. Ou seja, e em diversos termos, por meio do compromisso as partes submetem sua divergência, verdadeiramente, a um juízo privado e especial, que é o juízo arbitral.

Como negócio jurídico dispositivo que é, porquanto voluntariamente se sujeitam as partes à deliberação por um árbitro que escolhem, daí acaso lhes advindo afetação a seu direito obrigacional, o compromisso somente pode ser instituído, de maneira válida, por quem tenha capacidade e legitimação, da mesma forma que a exigida para a transação. Quando realizam o compromisso, as partes a rigor regulamentam o que será a arbitragem. Fazem-no judicial ou extrajudicialmente, por termo nos autos ou documento escrito, particular – subscrito por duas testemunhas – ou público (art. 9º da Lei n. 9.307/96), identificando-se, e ao árbitro, ou árbitros, indicando, ainda, a matéria objeto da arbitragem e o local em que se proferirá a respectiva sentença.

Podem as partes convencionar que o árbitro ou árbitros decidam de acordo com um juízo que não seja de legalidade, mas sim de equidade o árbitro, sujeito às causas comuns de impedimento e suspeição (art. 20 da Lei n. 9.307/96), pode ser qualquer pessoa capaz, se nomeado mais de um, necessariamente em número ímpar. Se indicado número par de árbitros, a lei autoriza a nomear mais um. Na falta de acordo, as partes podem recorrer ao judiciário. Embora caiba às partes a escolha do procedimento arbitral, ele não se afasta da necessária atenção, mercê de imperativo constitucional (art. 5º, LV), aos princípios do contraditório e ampla defesa, o que incumbe ao Judiciário, se provocado, aferir.

A sentença arbitral, proferida com os mesmos requisitos da sentença estatal, portanto com relatório, fundamentação e dispositivo (art. 26 da Lei n. 9.307/96), produz, entre as partes e sucessores, os mesmos efeitos do ato decisório emanado do Poder Judiciário, executando-se como título judicial (art. 31 da Lei n. 9.307/96). Ao juiz togado, no exercício da atividade jurisdicional, não é dado, se a ele recorre qualquer das partes, apreciar o mérito da sentença arbitral, o acerto ou desacerto da deliberação do árbitro. O controle do Judiciário sobre o procedimento arbitral não diz respeito à verificação do acerto ou desacerto da decisão que nele se profira, mas à legalidade, a começar pela verificação do atendimento ao contraditório e ampla defesa, princípios que permeiam qualquer procedimento, judicial ou extrajudicial, a par da aferição acerca do respeito às próprias regras e objeto fixados para a arbitragem. Nesse sentido é que cabe a ação de nulidade da sentença arbitral (art. 33 da Lei n. 9.307/96).

Dentre as hipóteses de nulidade, elencadas no art. 32 da Lei de Arbitragem, está a de prevaricação, concussão ou corrupção passiva do árbitro. Tanto quanto pela prolação da sentença arbitral, o compromisso se extingue se houver recusa do árbitro e as partes não aceitarem substituto, da mesma forma que se houver falecimento ou impossibilidade de o árbitro proferir seu voto, ou ainda expirado o prazo, se houver (Art. 11, III, da Lei n. 9.307/96) (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 873 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Na pauta de Ricardo Fiuza, compromisso é a promessa escrita, assumida em juízo (compromisso judicial) ou fora dele (compromisso extrajudicial), pela qual as pessoas capazes de contratar podem louvar-se em um árbitro que lhes resolva as pendencias judiciais ou extrajudiciais, concernentes a direitos patrimoniais passiveis de transação. O compromisso não atinge os direitos indisponíveis (questões de estado, v.g., casamento e regime de bens; de família, v.g., investigação de paternidade, alimentos e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial). Pode ser estabelecido nos contratos mediante cláusula compromissória (estipulação constante de um contrato, pela qual as partes se comprometem a submeter à decisão arbitral as pendências emergentes surgidas na avença (v. art. 42 da Lei n. 9.307, de 23-9-1996). É diferente do compromisso arbitral, que é a convenção pela qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podem ser judicial ou extrajudicial (v. art. 92 da Lei n. 9307/96). As divergências serão resolvidas pelo juízo arbitral (Art. 32 da Lei n. 9.307/96), na forma prevista na lei especial que dispõe sobre a arbitragem (Lei n. 9.307/96) (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Veja-se Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira. O compromisso, compromisso arbitral ou arbitragem é o contrato em que as partes se comprometem a aceitar solução de um árbitro que escolhem para um litígio que tenham ou que venham a ter em razão de determinado vínculo jurídico que possuam.

Era disciplinado nos artigos 1.037 a 1.048 do Código Civil de 1916 que foram revogados pela Lei n. 9.307/96, que regulou o instituto sob o nome de arbitragem. O Código Civil de 2002 dispôs brevemente sobre o instituto, acentuando sua natureza contratual, mas deixou sua regulação à legislação especial.

Até 2001, a Lei n. 9.307/96 foi questionada em face do artigo 5º, inciso XXXV da Constituição, que consagra o princípio do livre acesso à Justiça. O óbice foi afastado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Agravo Regimental em Homologação de Sentença Estrangeira n. 5.206 (SE 5.206-Espanha AgRg), que considerou constitucional a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória no momento da celebração do contrato e a permissão dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar compromisso.

Tanto quanto a transação, o objeto do compromisso é um litígio. Diferencia-se daquela, no entanto, porque a solução do litígio no compromisso é conferida a um terceiro, que exerce a função de árbitro. A sentença arbitral produz os efeitos da sentença judicial (art. 31 da Lei n. 9.370/96). (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente patrimonial.

O compromisso, como leciona Claudio Luiz Bueno de Godoy, se, como se viu no comentário ao artigo anterior, tem natureza contratual, sendo instituído pelas próprias partes, que se sujeitam à deliberação de um terceiro que escolhem para solver uma incerteza obrigacional sua, por conseguinte só pode mesmo se referir a direitos disponíveis. Ou seja, o preceito ora em exame corresponde, simetricamente, ao que, acerca da transação, se explicitou no CC 841, a cujo comentário se remete o leitor. Na verdade, não custa a lembrança, o compromisso não deixa de envolver uma concessão, com a diferença, para a transação, de que as partes não a consumam diretamente, autocompondo sua divergência, mas entregando essa solução a um terceiro.

Daí que já a lei especial inicia seu regramento dizendo somente possível o compromisso quando relativo a direitos disponíveis (art. 1º da Lei n. 9.307/96). Mesmo se, no curso da arbitragem, e para que o árbitro profira a sua decisão, surgir a necessidade de manifestação incidente, de decisão sobre questão prejudicial envolvendo direito indisponível, o procedimento deverá ser suspenso e submetido ao juízo comum, para deslinde daquela matéria. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 875 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

No parecer de Ricardo Fiuza, só é apontada como referência o comentário a respeito do CC 851. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 445 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 13/03/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Lecionando, Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo corresponde ao artigo 1º da Lei n. 9.307/96:

Art. 1º. As pessoas capazes de contatar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.

É um equívoco frequente a ideia de que somente direitos patrimoniais seja disponíveis. Direitos pessoais, notadamente, os da personalidade, são, com frequência, objeto de disposição na forma de autorizações de uso. É o que ocorre ordinariamente quando um autor autoriza o uso de sua obra e o de seu nome, na doação de órgãos, na autorização de uso do próprio cadáver, na submissão a experimento da própria pessoa a experimento científico.

A lei, contudo, restringe o compromisso ou arbitragem a direitos patrimoniais. A opção legislativa é válida.

É, de outro lado, inteiramente justificável a restrição do compromisso ou arbitragem às pessoas capazes. A lei processual estabelece exigências relativas à defesa dos interesses de incapazes em juízo, como a interferência do Ministério Público, que não são possíveis de serem atendidas na via do juízo arbitral. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 853. Admite-se nos contratos a cláusula compromissária, para resolver divergências mediante juízo arbitral, na forma estabelecida em lei especial.

Lecionando Claudio Luiz Bueno de Godoy, diferentemente do compromisso arbitral, como se examinou no comentário ao CC 851, o verdadeiro regulamento da arbitragem, a cláusula compromissória não é mais do que a promessa prévia de contratá-lo. Com efeito, por meio da cláusula compromissória as partes convencionam a sua submissão à arbitragem, caso sobrevenha alguma incerteza acerca de relação contratual que as vincule. Fazem-no, sempre, por escrito, no próprio contrato ou em instrumento à parte. Se inserida em contrato de adesão, a cláusula só terá eficácia se de iniciativa do aderente ou se este aceita-la de maneira diferenciada, como está no § 2º do art. 4º da Lei n. 9.307/96.

Já em contratos de adesão que se refiram também a uma relação de consumo, tem-se no CDC – veja-se, lei subjetivamente especial e de índole protetiva, por comando constitucional (art. 5º, XXXII, da CF/1988) – que é abusiva a cláusula de utilização compulsória da arbitragem (art. 51, VII), o que, se para uns, e ao que se acede, impede mesmo a cláusula compromissória, mercê da qual se institui a obrigatoriedade da solução arbitral (v. Cláudia Lima Marques. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4 ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2002, p. 888-91), para outros ela até se compatibiliza com o sistema consumerista se essa mesma cláusula decorrer de efetiva bilateralidade e refletida manifestação de vontade do consumidor (v.g., Nelson Nery Junior. Código de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, 7 ed. Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, p. 525). Antonio Junqueira de Azevedo, a propósito, salienta que a vedação da lei consumerista é à cláusula compromissória, mas não ao compromisso. Nas suas palavras: “nas relações em que o consumidor é parte, o compromisso é sempre permitido e deve obedecer às regras do Código de Defesa do Consumidor; a cláusula compromissória, por sua vez, continua proibida, por força do inciso VII do art. 51 do CDC, não revogado. Já nas relações entre não consumidores, tratando-se de contratos de adesão, há de se aplicar o § 2º do art. 4º da Lei de Arbitragem; a cláusula compromissória vale, se negociada ou devidamente salientada no texto contratual” (“A arbitragem e o direito do consumidor”. In: Estudos e pareceres de direito privado. São Paulo, Saraiva, 2004, p. 135-45).

Mas, de qualquer maneira, e tal qual o define a lei especial, cuida-se mesmo de as partes pactuarem que os litígios que possam vir a surgir, relativamente a um dado contrato, deverão ser arbitrados (art. 4º da Lei n. 9.307/96). É, portanto, uma convenção prévia, mediante a qual as partes se comprometem a contratar o compromisso. Trata-se de disposição autônoma em relação ao contrato a que se refere, pelo que a nulidade deste não a contamina, forçosamente (art. 8º da Lei n. 9.307/96). Como pacto preliminar que é, a cláusula compromissória suscita execução coativa, para o caso de haver resistência da parte em cumpri-la, tudo na forma do art. 7º da lei n. 9.307, o que, como de resto outros dispositivos da lei especial cuja constitucionalidade se discutiu, a Suprema Corte já julgou constitucional, destarte sem nenhuma afronta, que do regramento legal da arbitragem se pudesse depreender, ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/1988).

E, mais, sujeitando-se as partes à resolução de suas incertezas obrigacionais por meio da arbitragem, não lhes assiste interesse processual em veicular pretensão jurisdicional para o mesmo fim. É o que se contém, textualmente, no CPC 485, VII. Porém, a situação diversa é daquele que já se julgue detentor de título executivo e queira manejar ação de execução, nesse caso não se subordinando à prévia instituição do procedimento arbitral, ainda que existente cláusula compromissória. Claro, tudo sem prejuízo da verificação dos requisitos próprios de certeza e liquidez do título.

Em diversos termos, não faz sentido algum imaginar que, já dispondo a parte de título executivo, assim não tencionando resolver litígio, mas satisfazer seu crédito, haja qualquer necessidade de se instituir compromisso. Aliás, cabe não olvidar, isto nem seria possível para prática de atos satisfativos, porque esse poder o árbitro não possui (art. 22, § 4º da Lei n. 9.307/96). A esse respeito vale remissão à lição de Cândido Rangel Dinamarco, in Instituições de direito processual civil, São Paulo, Malheiros, 2004, v. IV, p. 83). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 877 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo Maria Helena Diniz (in: Código Civil anotado, 9. ed. rev., aum. e atual., São Paulo, Saraiva, 2003, p. 539): “A cláusula compromissória (pactum de compromittendo) é a convenção em que as partes, num contrato ou em documento apartado a ele referente, comprometem-se a submeter o eventual litígio relativo àquele contrato à arbitragem. Se se tratar de contrato por adesão, tal cláusula apenas produzirá efeito se o aderente anuir expressamente (Lei n. 9.307/96, art. 4º, §§ 1º e 2º). É uma simples promessa de firmar compromisso. É preciso esclarecer que essa cláusula é autônoma relativamente ao contrato no qual está inserida, logo a nulidade do contrato não implica a da cláusula e, além disso, compete ao árbitro decidir ex officio, ou a requerimento das partes as questões concernentes à existência, validade e eficácia da convenção da arbitragem e do contrato que contém a cláusula compromissória (Lei n. 9.307/96, art. 8º e parágrafo único)”. (forumdeconcursos.com. Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Julgado • Nossos Tribunais têm entendido que: “Arbitragem. Cláusula compromissória. Execução. Existência de acordo prévio em que as partes estabelecem a forma de instituir a arbitragem, adotando as regras de órgão arbitral institucional, ou de entidade especializada. Hipótese de cláusula compromissória cheia. Submissão às normas do órgão ou entidade, livremente escolhidas pelas partes. Desnecessidade de intervenção judicial a firmar o conteúdo do compromisso arbitral. Recurso provido” (TJSP, AgI 124.217/4/SP, 5ª Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, j. em 16-9-1999). (forumdeconcursos.com.Código Civil comentado, Acesso 13/03/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

Sob o prisma de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira o dispositivo corresponde ao art. 3º da Lei n. 9.307/96: Art. 3º. As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.

A autorização para que se introduza cláusula compromissória nos contratos é redundante e desnecessária. Ela serve, no entanto, à conclusão de que o compromisso ou arbitragem podem ser previsto, como ordinariamente o são, antes da instalação de qualquer litígio entre as partes, ao contrário do que ocorre com a transação. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 13.03.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).