Direito Civil Comentado – Art. 1.545, 1.546, 1.547 Das Provas do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.545, 1.546, 1.547

Das Provas do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –

Capítulo VII – Das Provas do Casamento – (Art. 1.543 a 1.547) - 

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 Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Ao se pronunciar Milton Paulo de Carvalho Filho, assente o presente artigo tratar-se da posse do estado de casados. A posse, como sabido, é a situação de fato e, quando ela se refere à convivência de um casal como marido e mulher, exterioriza o casamento. Washington de Barros Monteiro conceitua a posse do estado de casados como a situação de duas pessoas que sempre se comportaram, privada e publicamente, como marido e mulher, que sempre se encontraram no gozo recíproco da situação de esposos; como tais se apresentaram perante a sociedade e no círculo familiar; consideram-nos todos como marido e mulher (Curso de direito civil - direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II).

A posse do estado de casados compreende os seguintes elementos: nomem, que significa a utilização por um dos companheiros do patronímico do outro; tractatus, que consiste no tratamento recíproco de ambos como se casados fossem; e, finalmente, fama, que implica o reconhecimento geral, por parte da sociedade, da condição de cônjuges.

A posse do estado de casados é prova indireta do casamento, como afirmado em comentário ao CC 1.543. E o que o artigo visa a evitar é que o casamento provado dessa forma, cujos cônjuges faleceram, ou, se vivos, não conseguem manifestar vontade, seja contestado quando em prejuízo de prole comum. Contudo, a norma, que buscava ver cessada a discriminação nas relações de filiação (distinção entre filhos legítimos e ilegítimos), vinculando a legitimidade ao casamento, acabou por perder a finalidade, em razão da isonomia hoje existente entre os filhos, imposta tanto pela Constituição Federal (art. 227, § 6º) como decorrente do disposto nos CC 1.596 e CC 1.723. Edson Fachin assevera que, entretanto, o artigo deve ter leitura diversa, devendo ser informada, necessariamente, pelo disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente e pela Constituição Federal, já que a proteção da prole deve atentar para o princípio do melhor interesse da criança e não se limitar ao aspecto patrimonialista (Código Civil comentado, São Paulo, Atlas, 2003, v. XV). 

A presunção de casamento que decorre da posse do estado de casados só pode ser afastada por rigorosa impugnação, em face da existência de casamento anterior, a ser comprovado mediante a exibição da certidão de casamento. Essa prova indireta do casamento também valerá para as pessoas que não possam manifestar vontade, como aquelas atingidas por moléstia mental, as ausentes, assim reconhecidas por sentença, e os incapazes (art. 3º), desde que representados por curador. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.660-61.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Acompanhando os comentários sobre a Doutrina de Ricardo Fiuza:

• A redação do artigo é praticamente a mesma da contida no Código Civil de 1916. Não houve modificação de conteúdo. Acrescentou-se apenas a possibilidade de aplicação do dispositivo na hipótese de pessoas vivas, mas que não possam manifestar vontade. Essa modificação atendeu a posição largamente difundida na doutrina, porque em ambos os casos não há a possibilidade de indicação de onde se acha registrado o assento de casamento.

• A posse do estado de casado é a situação de duas pessoas que vivem, publicamente, como marido e mulher, sendo como tais, geralmente, considerados na sociedade (cf. Clóvis Beviláqua, Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. Rio de Janeiro, Livr. Francisco Alves, 1917, v. 2, p. 60 e 61). Resulta, portanto, de três elementos: a) nomen; b) tractatus; c) fama. O primeiro é o fato de se denominarem marido e mulher; o segundo, de se tratarem nessa qualidade, e o terceiro é o reconhecimento público da situação de casados.

• Inadmite-se presunção de casamento. A posse do estado de casado será, entretanto, relevante em situação de falta da certidão do registro do casamento e na impossibilidade de sua demonstração por outra prova supletória. Não se admite, contudo, a alegação do estado se houver prova do casamento de qualquer das pessoas, mediante certidão.

• O disposto neste artigo perde força ante a igualdade dos filhos estabelecida no CC 1.596 deste Código, em atendimento ao mandamento constitucional do § 6~ do art. 227, e ao reconhecimento de efeitos jurídicos à união estável, CC 1.723 e ss do novo Código Civil. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 780, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para a visão lúcida de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo restringe a possibilidade de nulificação de casamentos de pessoas que já tenham falecido ou que tenham se tornado incapazes se, em ambos os casos, estivessem ou estejam na posse de estado de casadas e se da nulificação decorrer prejuízo para os filhos comuns. Em tal caso, a impugnação do casamento somente pode ocorrer em razão de bigamia, i.é, se houver prova de que algum dos cônjuges já era casado ao tempo em que contraiu o casamento impugnado.

A posse de estado foi criada pelos romanos, para o reconhecimento e a estabilização de vínculos matrimoniais e filiais, mas sua sistematização foi feita pelos canonistas, que distinguiram seus elementos: nomen, Tractatus e fama. Segundo CARBONIER, o nome, diferentemente de seu significado atual, referia-se a uma nominativo pelo pai o pelo marido: o fato de o pai designar o filho ou a mulher como tais; o tratactus era o reconhecimento voluntário da filiação ou do casamento; a fama, o reconhecimento público. (CARBONIER, Jean. Droit Civil: la Famille: l’entant, le couple. 21. ed. Paris: PUF, 2002, p. 215).

O instituto perdeu importância no período que se seguiu ao Concílio de Trento, com o surgimento dos registros paroquiais, mas voltou a ter relevância a partir de 1685, na França, para efeito de reconhecimento de casamentos e vínculos de filiação de não-católicos.

Com a Revolução Francesa, a posse de estado passou à condição de prova do estado de filiação prevista na Lei de 2 de Brumário, ano II. Depois, o Código civil de 1804 tornou-a elemento de prova do casamento (Arts. 195 a 197) e da filiação legítima (art. 322).

Com origem no Código Civil de 1916, o dispositivo visava a proteção do vínculo matrimonial e leva em consideração a impossibilidade de os cônjuges defenderem o vínculo, em razão de incapacidade ou de falecimento.

Atualmente, tornou-se ineficaz. O enunciado condiciona a restrição à possibilidade de prejuízo para os filhos comuns do casal cujo casamento é impugnado. Tais prejuízos advinham, na ordem jurídica revogada, do distinto tratamento concedido a filhos matrimoniais e não-matrimoniais, que chegava à exclusão destes de direitos hereditários. A Constituição de 1988, como se sabe, estabeleceu a igualdade jurídica entre os filhos, independentemente do relacionamento existente entre os pais. Desse modo, não há hipótese de “prejuízo” para a “prole comum”, se o casamento dos pais vier a ser nulificado e, portanto, a regra é ineficaz, não tem como ser aplicada, no direito brasileiro vigente. É inócua. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.545, acessado em 03.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.

No dizer de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo se estabelece a partir de que momento a sentença que reconhece a existência do casamento produz efeitos. Provada a celebração legal do casamento em processo judicial (ação declaratória), deverá a sentença ser registrada no livro do Registro Civil para que produza efeitos, tanto relativamente aos cônjuges quanto aos filhos. Esses efeitos decorrentes do registro da decisão retroagirão à data do casamento, não podendo, contudo, prejudicar terceiros. Como ressalta Silvio Rodrigues (Comentários ao Código Civil. São Paulo, Saraiva, 2003, v. XVII), a regra tinha importância maior no passado que atualmente, pois a retroatividade beneficiava os filhos já nascidos, que eram legítimos desde a data de celebração. Com a superveniência da regra constitucional que estabelece igualdade entre todos os filhos (art. 227, § 6º, da CF), o artigo perdeu parte de seu alcance. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.661.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Lecionando Marco Túlio de Carvalho Rocha, a prova da celebração do casamento resulta de processo judicial quando o casamento é nuncupativo (CC 1.540 e CC 1.541), se o ato da celebração tiver sido extraviado antes de registrado ou se tiver havido a perda do registro (parágrafo único do CC 1.543).

Em todos esses casos, os efeitos civis retroagem à data da celebração. A retroação não prejudica direitos adquiridos por terceiros de boa-fé.  (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.546, acessado em 03.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Defende Washington Santana em seu artigo intitulado “Responsabilidade Civil no Código Civil” subintitulado “Estudo acerca da responsabilidade Civil à luz do Novo Código Civil Brasileiro”, comentários ao CC 1.546, publicado em 10 de dezembro de 2002, no site direitonet.com.br., o ser humano é, por excelência, uma criatura racional. Tal atributo, necessariamente, gera efeitos múltiplos, dentre os quais aqueles que determinam a sua liberdade e o seu caráter socializante.

Historicamente, o desenvolvimento da civilização tem como cerne de sua existência uma ordem social fundada no regramento das condutas, exatamente porque a liberdade decorrente da racionalidade humana pode agir em desconformidade com a estabilidade social.

Destarte, a transgressão das regras de convívio exige o acionamento dos mecanismos de controle social, tal qual o direito, no sentido de promover a sanção adequada ao caso hipoteticamente previsto, a fim de restabelecer o equilíbrio e a ordem social.

A imposição de normas jurídicas urge como uma forma de se coibirem condutas contrárias à manutenção da estrutura das instituições sociais, revelando-se como um modo de restrição à liberdade de agir. O descumprimento de tais normas enseja ao infrator o ônus da reparação, caso seja apurada a sua responsabilidade civil ou criminal.

Na órbita do direito privado, a resposta ao cometimento de um ilícito pode ser obtida através de ação própria de reparação de danos, seguida dos adequados procedimentos atinentes ao devido processo legal, até final pronunciamento judicial, dado por sentença, declarando a culpa do réu. É a responsabilidade civil pela culpa aquiliana.

A apuração de tal responsabilidade visa devolver a vítima do evento nocivo ao estado em que se encontrava antes da ocorrência do ato ilícito. É, inobstante a reparação das condutas danosas, um meio de se prevenir a proliferação das mesmas.

Decerto que o ressarcimento dos danos causados a alguém é fato plenamente assimilado no direito pátrio. Como decorrência da lógica jurídica aplicável às mais variadas condutas, foram estabelecidos alguns pressupostos responsáveis pela averiguação da responsabilidade civil e da obrigação de indenizar, quais sejam: a ação ou omissão do agente, a culpa ou o dolo do mesmo e o nexo de causalidade entre a conduta subjetiva e o fato danoso.

O nosso Código Civil, no artigo 159, assim dispõe:

"Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imperícia, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano".

A interpretação mais serena que se deve dar ao presente dispositivo gravita em torno da conduta levada a cabo da má-fé ou que contrarie a proibição legal (a ação), à não-realização de algo a que o agente estava obrigado, por dever legal, a fazê-lo (a negligência), bem como ao erro de profissional na realização de seu mister, gerando o prejuízo experimentado pela vítima (a imperícia).

Vê-se que o preceito evidenciado pelo Código Civil de 1916, atualmente em vigor, contempla a responsabilidade civil aquiliana, ou seja, aquela fundada na culpa. Em outras palavras, não são elementos bastantes para a apuração da responsabilidade civil apenas a verificação do dano e a comprovação da relação causa e efeito entre este e a conduta ilícita. A leitura do dispositivo supra exige, igualmente, a apuração da culpa do agente.

Apenas excepcionalmente é que se encontra disseminado em nosso ordenamento jurídico privado a responsabilidade objetiva, reportando-se a poucos casos prescritos em lei, considerando que os mesmos se enquadram em uma espécie de culpa presumida. É a chamada teoria do risco, segundo a qual todo dano deve ser indenizado, independentemente da culpa, e nas seguintes situações:

1 - queda ou lançamento de coisa em lugar indevido, na forma do artigo 1.546 do Código Civil;

2 - comportamento culposo de preposto de farmacêutico, na forma do artigo 1.546 do Código Civil;

3 - acidentes de trabalho, de acordo com a Lei 5.316, de 14- 9-1967, e Decreto n° 61.784, de 28.11.1967;

4 - acidentes em estradas de ferro, Lei n° 2.681, de 01-12-1912 e, por analogia, os acidentes em transportes coletivos;

5 - navegação aérea, Código Brasileiro do Ar, Lei 7.565, de 19.12.1986;

6 - acidentes causados por danos nucleares, artigo 21, XXIII, "c", da Constituição Federal.

Sem dúvida alguma, responsabilidade objetiva mostra-se extremamente benéfica ao cidadão comum, que não dispõe de meios de comprovar suas alegações em decorrência da dificuldade na obtenção da prova. Como exemplo, temos o atual Código de Defesa do Consumidor, em que está prevista a inversão do ônus da prova. É fabricante, por exemplo, que vai ter de demonstrar que seus produtos são confiáveis e que o defeito ocorreu em decorrência do mau uso do equipamento pelo próprio consumidor. É a evolução do Direito, tornando mais justa a produção da prova.

Importa observar que no regime de direito público, aplicável aos entes integrantes da administração pública direta e indireta, além de seus concessionários e permissionários, conforme o disposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, a averiguação da responsabilidade assume caráter objetivo, bastando, tão somente, a existência da relação de causalidade entre o dano experimentado pela vítima e o ato ilícito atributivo de competência estatal, para que surja a obrigação de indenizar.

Contudo, o advento do Novo Código Civil (lei 10.406/02) trouxe, para o direito privado, no tocante ao direito de indenizar, pelo menos aparentemente, a estrutura material instituída no regime público. A importância desta nova preceituação exige uma certa reflexão, posto que os instrumentos articulados em torno da responsabilidade civil deverão redimensionar os seus conceitos, inclusive em se tratando dos danos de caráter moral.

As bases de sustentação do direito à indenização relativa à prática de atos ilícitos, no direito civil, como já demonstrado, referem-se aos pressupostos inerentes à teoria da culpa aquiliana.

Assim sendo, o atual regime, salvo em casos especiais que admitem a teoria do risco, só reconhece o direito da pessoa lesada quando esta vier a provar a culpa do agente que cometeu o ilícito.

A evolução das relações jurídicas, porém, veio impulsionar a construção de uma nova estrutura capaz de coibir os abusos efetivamente praticados na esfera do direito privado. O clamor da sociedade por uma regulação menos defasada de seus tratos acabou por trazer a lúmen uma nova codificação, uma nova maneira de pensar o direito de indenizar.

GUILHERME COUTO DE CASTRO, com muita propriedade, justifica a necessidade da existência do instituto nas entranhas do nosso ordenamento, verbis: “Em vários casos, a opção legislativa será não a de pôr em relevo a falha de comportamento, mas sim o dano, atento primordialmente à necessidade reparatória. Em tais casos, pode o ato ser lícito ou ilícito, pode ou não haver conduta culposa, porém, aferido o necessário liame jurídico entre conduta e dano, existe obrigação de indenizar.”

Desta feita, surgiu o Novo Código Civil, já não tão de vanguarda em alguns de seus conceitos, contudo adotando posicionamentos mais condizentes com a moderna realidade.

Acerca da responsabilidade civil, assim disciplina o Novo Código:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Cabe, à guisa da menção aos artigos 186 e 187 do mesmo dispositivo, transcrevê-los:

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Duas importantes inovações ao atual código devem ser consideradas: a primeira, concernente à adoção clara, em termos genéricos de conduta, a teoria da responsabilidade objetiva, pelo exposto no parágrafo único do art. 927, “haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa”; a segunda, por estar o dano exclusivamente moral incluído no enquadramento legal, nos termos do art. 186, visto que desde há muito a matéria tem sido objeto de discussão jurisprudencial.

A princípio, no que pertine à implantação da responsabilidade objetiva na órbita das relações privadas, ressalte-se que a intenção do legislador foi mesmo a de contemplar a teoria da culpa presumida, sendo suficiente para a sua constatação tão somente a ocorrência da lesão e a sua autoria. Entretanto, ao mesmo tempo que concede tal direito, o limita, quando estipula que o ilícito deve ser acobertado pelos ditames do Código, desde que o caso averiguado esteja definido em lei ou a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, riscos a outrem. Por isso que tal normativo deve ser compreendido sob o aspecto da responsabilidade civil objetiva mitigada. A exemplo do que ocorre com o fenômeno das normas constitucionais programáticas, enquanto não viger lei específica sobre determinado ato ilícito, não poderá o julgador atuar conforme a nova ordem. Ademais, a conduta consubstanciada em atividades que implicam riscos não restou clarividente, o que leva a crer que tal imperativo deva ser regulamentado, sob pena de se configurarem hipóteses contrárias à manutenção da segurança jurídica necessária ao processo.

Em relação aos danos não patrimoniais, a questão é ainda mais complexa, porquanto tais hipóteses, se difíceis de tratar em um ambiente fundado na comprovação da culpa, muito menos quando se tem em mente um regime desagregado da mesma.

Com efeito, simples leitura do artigo 186 o faz em muito similar ao conteúdo do art. 159 do atual código. A rigor, a delimitação do que seja ato ilícito, contida naquele dispositivo, parece, a priori, expressar uma antinomia com o comando exarado no art. 927. Na realidade, a responsabilidade objetiva, como já dito, assume aspecto limitado, e, ao nosso ver, tal limitação implica uma exceção à regra geral da teoria da culpa civil. E, acompanhando essa tendência, é de se esperar que a reparação do dano moral se atenha mesmo à comprovação da culpa.

Pelo exposto, só está certo que os presentes normativos, ao se manifestarem restritivamente, devem ainda adiar a aplicação de seus preceitos, eis que condicionam o enquadramento dos atos ilícitos à sorte de lei específica que discrimine a matéria, ou pelo menos a direcione. Por enquanto, até que se efetive tal situação, continuará a ser aplicado o direito de indenizar que caduca, embora na vigência do novo código. (Washington Santana, em: “Responsabilidade Civil no Código Civil” subintitulado “Estudo acerca da responsabilidade Civil à luz do Novo Código Civil Brasileiro”, comentários ao CC 1.546, publicado em 10 de dezembro de 2002, no site direitonet.com.br., acessado em 03.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

Dando sentido à sua visão, Milton Paulo de Carvalho Filho entende que quando a prova sobre a existência do casamento deixar dúvidas, autoriza a lei que o julgador decida em favor do casamento. A regra do in dubio pro matrimonio é tratada neste artigo. Poderá ser aplicada quando a prova sobre a celebração do casamento se apresentar duvidosa (não convincente) ou contraditória (conflitante). Penderá sempre em favor de sua comprovação se os cônjuges vivem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Segundo ensina Washington de Barros Monteiro, reportando-se à lição de Clóvis Bevilaqua, esse princípio se funda em duas fortes razões: a) nas sociedades cultas, os casamentos devem ser tratados com benevolência, porque constituem o alicerce das famílias e, portanto, da própria sociedade; b) a segunda razão inspira-se na equidade, que recomenda, em caso de dúvida, se oriente o aplicador da lei pela solução mais benigna. Iníquo seria, efetivamente, que, num caso duvidoso, se preferisse solução contrária à legitimidade ou à existência do casamento (Curso de direito civil - direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II). Ressalte-se, por fim, que essa regra tem aplicação limitada às questões relativas à prova do casamento, em razão da falta ou perda do registro, não tendo incidência nas questões referentes à validade ou invalidade do casamento, já que estas são tratadas pelo disposto nos arts. 1.548 a 1.564. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.661-62.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 03/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

“A família decorrente do casamento e sua repercussão no código Civil de 2002. Esta é a tese apresentada à banca examinadora do PUC/SP, por Oswaldo Peregrina Rodrigues, no ano de 2005, para obtenção do título de Doutor. Nesse texto legal, encontra-se outra situação na qual se pode demonstrar a existência de um relacionamento como conjugal, ainda que se descartem princípios e formalidades essenciais, como fito de proteger a família, ou seja, entre aqueles e esta, prefere-se a opção pelo vínculo familial. Daí, outra consideração que se fará é a decorrente do CC1.546 vigente, que assim estatui: “Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento”. Mais uma exceção à regra geral determinada no CC 1.543, caput do mesmo Códex, possibilitada por eu próprio parágrafo único.

Sobre isso discorre Eduardo de Oliveira Leite: “O artigo consagra os efeitos da retroação sentencial mas, mais que isso, chancela a dimensão do afeto em detrimento do puro estéril formalismo”; é a preferência pelo afeto e pela dignidade dos parceiros, afastando meras formalidades legais.

A última situação a ser considerada é a relacionada ao artigo 1.547 da Lei Civil de 2002, que estabelece o princípio do in dubio pro matrimonio. “(...) que se aplica quanto à dúvida sobre existência de celebração, vale dizer, se foi ou não efetivada a cerimonia de que não se apresenta registro, ou impossível se mostra a consecução da prova correspondente. Não se discute, pois, nesse plano, validade de casamento, mas apenas existência”.

Como alerta Silvio rodrigues, “(...) é pressuposto para a aplicação do texto ocorrer litigio sobre a existência do casamento, sem que haja prova convincente de um ou de outro lado. Efetivamente, assim o é, pois expressa o sobredito CC 1.547: “Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados”.

Assim sendo, controvertidas as provas coligidas aos autos em que se debate a existência ou não de um matrimonio, o magistrado deverá inclinar-se pela primeira, ou seja, in dubio pro matrimonio; novamente, prevalece a família constituída, em face de formalidades matrimoniais. (Oswaldo Peregrina Rodrigues “A família decorrente do casamento e sua repercussão no código Civil de 2002. Tese apresentada à banca examinadora  da PUC/SP, no ano de 2005, para obtenção do título de Doutor. Acessado comentários Item 4.9 O registro do casamento, às pp. 228-29 em 03.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No dizer do Mestre Carvalho Rocha, a regra concretiza o princípio da conservação do casamento. Dúvida sobre a existência válida do casamento decorre da falta ou da perda do registro (CC 1.543, parágrafo único). No processo de justificação, que visa a suprir a falta da certidão do registro, as provas podem ser contraditórias. Se as contradições forem tais que não permitam ao juiz concluir pela existência ou não do casamento, deverá observar se o supostos cônjuges vivem ou viveram na posse de estado de casados. Em caso afirmativo, deverá julgar pela existência do casamento. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.547, acessado em 03.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No encerramento do Capítulo VIII – Das Provas do Casamento – apresenta-se a Doutrina do relator Ricardo Fiuza, na íntegra: “O Artigo 206. do Código Civil de 1916 tem idêntica disposição. A Posse do estado de casado pode ser invocada como fator decisivo quando as pessoas favoráveis e contrárias ao casamento estiverem em grau de equivalência. Nesse caso, decidir-se-á em favor do casamento (in favore matrimonii). Nada mais se disse (nota VG). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 780, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 03/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.543, 1.544 Das Provas do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.543, 1.544

Das Provas do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

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Capítulo VII – Das Provas do Casamento – (Art. 1.543 a 1.547) -  

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Art. 1.543.  O casamento celebrado o Brasil prova-se pela certidão do registro. 

Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.

Direito anterior: art. 202 do Código Civil de 1.916; art. 49 do Dec. n. 181/1890. Referencias normativas: art. 7º do Decreto Lei n. 4.657/42 (Lei de Introdução às Normas do direito Brasileiro).

No lecionar do Mestre e Doutor Marco Túlio de Carvalho Rocha, as pessoas são consideradas casadas segundo atendam às regras do país em que são domiciliadas, conforme o artigo 7º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei n. 4.657/42) que consagra para a matéria o princípio locus regit actum.

Para o casamento realizado no Brasil por nacionais ou por estrangeiros, segundo a lei brasileira, o dispositivo estabelece que a certidão do registro seja a prova do ato. na falta da certidão, o parágrafo único do artigo em comento admite a prova por outros meios, como pode ser necessário no caso de falta de apresentação da ata da celebração ao registro ou no de destruição deste. A prova por “outros meios” faz-se em processo judicial visando à declaração da existência do casamento. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.543, acessado em 02.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No pensar de Milton Paulo de Carvalho Filho, a relevância dos efeitos decorrentes do casamento exige a demonstração rigorosa de sua existência. O sistema instituído por nossa lei civil para comprovar a existência do casamento é o da prova pré-constituída. A prova direta, primária ou ordinária, e específica do casamento é a certidão do registro. Porque o casamento é um ato solene, deve ser lavrado seu assento no livro de registro de casamento (v. comentário ao CC 1.536), do qual se extrairá a certidão, que constitui verdadeira cópia do ato lavrado. Essa certidão faz presumir a veracidade do ato nupcial, que vigorará até prova em contrário.

Autoriza ainda o parágrafo único do artigo ora comentado que, no caso de perda ou extravio do registro civil (não da certidão) - desaparecimento, destruição ou incêndio do livro de registros ou do cartório -, ou mesmo no de ausência da inscrição no registro, o casamento seja comprovado por qualquer outro meio de prova. Trata-se da prova supletória ou extraordinária. Essa prova subsidiária poderá ser feita por testemunhas (como as do ato nupcial) e por documentos, que podem ser a carteira de trabalho, o passaporte, a averbação feita em registro de nascimento, a certidão dos proclamas, a carteira de identidade, a habilitação de motorista, por exemplo.

O processo de justificação judicial terá duas fases. Na primeira, deverá ser comprovado o fato que ocasionou a perda ou falta do registro. Na segunda, se superada com êxito a primeira, a existência do casamento. A sentença declaratória da existência do casamento retroagirá até a data da celebração (CC 1.546). Na falta de registro ou de outro documento hábil, o casamento poderá ser comprovado, indiretamente, pela posse do estado de casados, tratada no CC 1.545, para cujo comentário remete-se o leitor. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.658.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo o entendimento da Professora Ma. Caroline Vargas Barbosa, profcarol.vargas@gmail.com, como publicado no site professor.pucgoias.edu.br, a Segundo o entendimento da Professora Ma. Caroline  Vargas Barbosa, em artigo publicado no site professor.pucgoias.edu.br/site docente, em Direito de Família, parte 4, intitulado “Prova do Casamento”, em face da repercussão que advém da formalização do casamento, como mudança do estado civil das pessoas envolvidas, comunhão de bens a depender do regime adotado, há de se entender porque o processo de habilitação é tão criterioso e burocrático. Conforme o artigo em estudo, CC 1.543, o casamento deverá ser provado por meio do registro civil expedido pelo cartório (prova pré-constituída, direta, primária). Contudo, será admissível todos os meios de produção de provas admitidos, sendo estas provas indiretas ou supletória; quando por quaisquer diferentes razões for impossível apresentar as provas primárias.

O Código Contemplou o Princípio in dubio pro casamento, ou seja, havendo dúvidas entre a constituição matrimonial ou não, o magistrado deve sentenciar pela existência do matrimonio (CC 1.547). No entendimento, não poderá ser utilizado o mesmo princípio para sanar vícios que incidam sobre a validade. (Professora Ma. Caroline  Vargas Barbosa, em artigo de Direito de Família, publicado no site professor.pucgoias.edu.br/site docente, - “Parte 4. Prova do Casamento”, acessado em 02.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua fata, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Direito anterior: art. 204 do Código civil de 1916; art. 52 do dec. n. 181/1890. Referências normativas: sobre o registro de casamento de brasileiros celebrado no estrangeiro: art. 32 da Lei n. 6.015 (Lei de Registros Públicos; sobre a validade de casamento de brasileiros realizados no exterior: arts. 7º, 13, 18 e 19 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

No ritmo de Milton Paulo de Carvalho Filho, dispõe o presente artigo sobre a prova do casamento celebrado fora do Brasil. O casamento de brasileiro celebrado no exterior poderá ocorrer perante as autoridades estrangeiras ou perante o cônsul brasileiro do local de residência. O casamento poderá ser realizado conforme a lei brasileira, nesse caso perante as autoridades consulares, ou segundo a lei estrangeira. 

Prova-se o casamento realizado no exterior também pela certidão do registro. Realizado o casamento perante o agente consular (art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil), ele será provado por certidão do assento no registro do consulado, devendo ser ela registrada no Brasil no prazo de cento e oitenta dias a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao país, sob pena de recair sobre eles a obrigação de se habilitarem novamente, desta vez perante a autoridade nacional competente. O registro será feito no cartório do domicílio dos nubentes ou, se não tiverem domicílio certo, no Iº Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Já o casamento celebrado perante a autoridade estrangeira, embora omisso o Código a respeito da prova de sua existência, provar-se-á de acordo com a lei do país onde tenha sido celebrado (princípio de direito internacional privado locus regit actum ou lex loci regit actum), por força do disposto no art. 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual a lei do país onde está domiciliada a pessoa é que determina as regras gerais sobre o direito de família. Para que o documento estrangeiro possa produzir efeitos no Brasil, deverá ser autenticado pelo cônsul brasileiro do lugar, cuja assinatura será reconhecida no Ministério das Relações Exteriores ou nas repartições fiscais da União. Será dispensada essa formalidade se, além de não contar o Brasil com representação diplomática no lugar em que foi celebrado o matrimônio, este se acha corroborado por vários elementos probatórios (BARROS MONTEIRO, Washington de. Curso de direito civil - direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II). Para validade no Brasil, determina a Lei de Registros Públicos que seja a certidão do registro devidamente traduzida e autenticada pelo agente consular brasileiro, averbada no registro civil. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.659.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 02/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Em sua doutrina, o relator Ricardo Fiuza entende que: 

• A prova de casamento de brasileiro, celebrado no exterior por autoridade estrangeira ou cônsules brasileiros, também se fará através de certidão de registro. No prazo de cento e oitenta dias, contados do retomo ao País de qualquer dos cônjuges, deverá ser providenciado o registro no cartório do respectivo domicilio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado onde passaram a residir, extraindo-se a certidão.

• Este dispositivo mantém a diretriz do art. 3º , § 1º , da Lei n. 6.015, de 13-12-1973, inovando na fixação do prazo, na competência do cartório de registro do domicilio dos cônjuges, e não mais no 1º Ofício do domicilio, e na dispensa de legalização das certidões perante os cônsules quando o casamento for realizado por autoridade estrangeira. 

• A abordagem da matéria no Código de 1916, art. 204 e parágrafo único, era diversa. Não se exigia registro do casamento perante oficial do Registro Civil brasileiro. O casamento realizado por autoridade estrangeira provava-se de acordo com a lei do país onde se celebrou. Em atendimento à regra locus regit actum, a lei do lugar rege os atos ali praticados. Se. porém, o casamento fosse contraído perante agente consular, a prova era a certidão do assento no registro respectivo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 779, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 02/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Estendendo-se em seu comentário, para o Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo regula o casamento de brasileiro realizado no exterior e prevê duas possibilidades: a) ser realizado junto ao corpo diplomático (consulado ou embaixada) do Brasil, segundo o que prevê o direito brasileiro; b) ser realizado perante a autoridade estrangeira, segundo as lei estrangeiras.

Em ambos os casos, o dispositivo prescreve que a respectiva certidão deverá ser registrada em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicilio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

O art. 32 da Lei de Registros Públicos manda que a certidão do casamento de brasileiros celebrado no exterior seja autenticada pelo cônsul ou que o mesmo o faça, a fim de que seja registrada no Brasil.

A primeira questão que suscita o dispositivo é quanto à consequência jurídica do não registro do casamento no brasil, uma vez que a regra não é acompanhada de sanção. O Superior tribunal de Justiça assentou que a falta do referido registro não impede nem a validade nem a eficácia do casamento no Brasil: CIVIL. CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO SEM QUE TENHA SIDO REGISTRADO NO PAÍS.  O casamento realizado no exterior produz efeitos no Brasil, ainda que não tenha sido aqui registrado. Recurso especial conhecido e provido em parte, tão-só quanto à fixação dos honorários de advogado. (STJ, REsp n. 440.443-RS, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 26/11/2002.

CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO. MATRIMÔNIO SUBSEQUENTE NO PAÍS, SEM PRÉVIO DIVÓRCIO. ANULAÇÃO. O casamento realizado no estrangeiro é válido no país tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimonio, salvo se desfeito o anterior. Recuso Especial não conhecido (STJ. REsp n. 280.197-RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, j. 11.06.2002). 

A regra estabelecida no dispositivo é, portanto, destituída de sanção. Sem razão, portanto, os que opinam no sentido de que a ultrapassagem do prazo de 180 dias imponha a necessidade de habilitação posterior, como EURIDO FERRARESI (Código das famílias comentado: de acordo com o estatuto das famílias. Coord. Leonardo B. M. Alves, Belo Horizonte: Del Rey, 2010, p. 82) nem que retire ao casamento celebrado no exterior sua eficácia no Brasil.

A segunda questão diz respeito a eventual desconformidade da lei estrangeira e da brasileira a respeito do casamento. O art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro nega eficácia no Brasil às leis, atos, sentenças e declarações de vontade estrangeiras quando ofenderem a ordem pública e os bons costumes. Tal é o caso, por exemplo, do casamento poligâmico e do casamento com menores impúberes, admitidos, em geral, na cultura islâmica. Desse modo, recusa-se o reconhecimento de validade e de eficácia no direito brasileiro a mais de um casamento de uma mesma pessoa ou ao casamento realizado com menores impúberes.

Finalmente, o dispositivo não cuida da validade e da eficácia do casamento de estrangeiros realizado no exterior. Quanto a estes deve-se atender ao que estabelece o art. 7º cominado com o art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Em suma, tais casamento são regulados pelas leis do país em que contraído (locus regit actum), mesmo sendo o casal residente no Brasil, desde que o referido regramento não ofenda princípios de ordem pública do direito brasileiro.

Desse modo, um casal homoafetivo estrangeiro, cujo casamento tenha sido validamente contraído nalgum país que legalmente o admita é também considerado casado no Brasil, para todos os efeitos, uma vez que tais uniões vêm sendo admitidas pelos tribunais brasileiros.

Em suma, desde que não atente contra normas de ordem pública brasileiras, os casamentos de estrangeiros realizados no exterior têm, no Brasil, validade e eficácia plenas, independentemente de qualquer formalidade, podendo ser realizados no Brasil atos inerentes ao reconhecimento da condição de casados, como o exercício dos direitos subjetivos relacionados à família: divórcio, alimentos, fixação de guarda de filhos etc. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.544, acessado em 02.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.539, 1.540, 1.541, 1.542 Da Celebração do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.539, 1.540, 1.541, 1.542

Da Celebração do Casamento - VARGAS, Paulo S. R.

 -  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Título I – Do Direito Pessoal – Subtítulo I – Do casamento –

Capítulo VI – Da Celebração do Casamento – (Art. 1.533 a 1.542) - 

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Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.

§ 1º. A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.

§ 2º. O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.

Em sua Doutrina, o Relator Ricardo Fiuza, menciona a correspondência em que o artigo em estudo tem com o art. 196 do Código anterior de 1916. No CC 1.539, cuida este dispositivo da realização da cerimonia do casamento, quando um dos contraentes estiver acometido de moléstia grave, impedido de se locomover até o local de costume onde são celebrados os casamentos. A autoridade celebrante é obrigada a deslocar-se até o local onde se encontrar o enfermo, mesmo que à noite, acompanhada do oficial do Registro Civil.

Na falta ou impedimento da autoridade celebrante, será ela substituída por qualquer de seus substitutos legais.

A autoridade competente para presidir o ato deverá nomear oficial do registro ad hoc para lavrar o termo, caso o oficial do Registro Civil esteja impedido de comparecer.

A atual redação trouxe inovações com relação ao Código de 1916, pois reduziu o número de testemunhas, de quatro para duas, observado o disposto no CC 1.534 e seus parágrafos. Fixou prazo de cinco dias para que o termo lavrado pelo oficial do registro ad hoc seja transcrito no respectivo registro, ou seja, no livro do cartório competente (como fora previsto anteriormente pelo art. 83 do Dec. n. 4.857/39). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 776, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para o Desembargador Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo dispõe sobre como deve ser celebrado o casamento quando algum dos nubentes estiver acometido de moléstia grave, que o impeça de locomover-se ou aguardar a data da celebração futura. Determina a lei que nesse caso o celebrante e o oficial se dirijam à sua casa ou onde estiver (p. ex., hospital), mesmo no período noturno, para realizar o ato nupcial. O casamento nessa hipótese pressupõe o cumprimento das formalidades preliminares, com a expedição do respectivo certificado de habilitação, e exige que seja celebrado na presença de duas testemunhas que saibam ler e escrever. A urgência para a celebração, em razão da gravidade da enfermidade, será analisada pela autoridade celebrante competente, que poderá dispensar a prova técnica da gravidade diante do perceptível estado de doença do nubente. “ Moléstia grave deve ser reputada àquela que inviabilize a locomoção ou remoção do paciente sem risco de agravamento de seu quadro e que é capaz de levá-lo à morte em tempo breve. Ser a doença capaz de levar à morte em tempo breve não significa que, necessariamente, seja necessário atestar que tal fato virá, fatalmente, a acontecer em dado prazo. Basta a potencialidade, dada a gravidade da moléstia, aliada à impossibilidade de locomoção sem riscos. Não significa, necessariamente, morte iminente, que pode ter lugar a qualquer instante; sem embargo, exige-se risco efetivo de morte em virtude de doença. Se a doença do nubente vier a se prolongar por longo tempo, ou se ele vier a convalescer, tal fato não invalida o casamento celebrado na circunstância descrita no artigo em tela, nem exige a ulterior prática de formalidades adicionais” (FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV).

Portanto, a situação grave e urgente tratada neste artigo é a que não põe em risco imediato a vida dos nubentes, sendo necessário que eles providenciem o processo de habilitação. A que coloca em risco imediato a vida dos nubentes, tratada no artigo seguinte (CC 1.540), dispensa essas formalidades preliminares.

Se a autoridade competente estiver impossibilitada de atender ao chamado, o casamento será celebrado por seu substituto legal, que nomeará um oficial ad hoc, para o caso de o oficial do registro civil também não comparecer (§ Iº). Esse oficial ad hoc deverá lavrar termo avulso, que será levado a assento no registro em cinco dias, após assinado por duas testemunhas deste ato (registro) (§ 2º). Quando presente o oficial do registro, este será efetivado ao final da celebração. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.653.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 01/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Quanto ao comentário do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo prevê a impossibilidade de comparecimento do nubente ao ato da celebração na serventia em que o celebrante costuma prestar seus serviços. Se houver urgência, determina que a autoridade realize a celebração no local em que se encontrar o impedido: na sua residência, em hospital, asilo ou outro local em que se encontre. Se a autoridade não puder comparecer, deve se fazer substituir por substituto legal. O Oficial do Registro Civil, também deverá estar presente e, caso não possa comparecer, se fará representar por um oficial ad hoc, i.é, uma pessoa a quem incumbir de suas funções para o ato.

A hipótese não se confunde com a de casamento nuncupativo. Neste, a celebração precede a habilitação; o dispositivo cuida de urgência surgida após realizado o procedimento ordinário de habilitação. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.539, acessado em 01.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau. 

Direito anterior: parágrafo único do art. 199 do Código Civil de 1916; arts. 36 e 37 do Dec. n. 181/1890. Referências normativas: art. 76 da Lei n. 6.015/73.

Conforme leciona Milton Paulo de Carvalho Filho, este artigo dispõe sobre o casamento nuncupativo ou in extremis vitae momentis, que é aquele que se realiza quando um dos contraentes se acha em iminente perigo de vida, não havendo tempo para que sejam cumpridas as formalidades preliminares exigidas para a celebração do casamento, dispensando, inclusive, a presença do celebrante e a do oficial do registro civil. É outra modalidade do casamento realizado em regime de urgência (a primeira é a prevista no artigo antecedente) e terá lugar não só em casos de doença em fase terminal, mas pode ser efetivado em situações como catástrofes, acidentes, crimes contra a vida e outras hipóteses em que um dos nubentes esteja agonizante e pretenda casar-se antes de falecer (FACHIN , Luiz Edson. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV ).

O casamento nuncupativo tem como principal característica a dispensa das formalidades exigidas pelo CC 1.533 e ss deste Código. É celebrado pelos próprios nubentes, na presença de seis testemunhas, quando a autoridade competente não puder presidir o ato nupcial. Para a validade do casamento e visando a afastar eventual suspeita de que esteja sendo forjado pelos nubentes, determina a lei que as testemunhas que presenciem o ato - ao contrário do casamento celebrado com as formalidades normais - não sejam, obrigatoriamente, ascendentes, descendentes ou irmãos dos nubentes. No momento da celebração, os nubentes declaram, de viva voz, na presença dessas testemunhas, que livre e espontaneamente querem receber-se por marido e mulher. Essa espécie de casamento exige a ratificação posterior, na forma determinada no artigo seguinte.

No lecionar de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo cuida do casamento nuncupativo (casamento in articulo mortis ou in extremis), aquele em que algum dos contraentes está em iminente risco de vida.

No casamento nuncupativo a verificação dos impedimento faz-se após a celebração (CC 1.541; Lei n. 6.015/73, art. 76).

O casamento nuncupativo dispensa a presença da autoridade. Exige a presença de 6 testemunhas que não sejam parentes dos nubentes, na linha direta, ou, na colateral, até o 2º grau.

É correta a expressão risco de vida, que significa “risco para a vida” e é conforme a tradição da língua portuguesa. Há cerca de duas décadas, tornou-se frequente criticá-la sob o entendimento de que o risco seria “de morte”, mas a crítica não faz sentido, porque a língua é fenômeno cultural em que há a prevalência dos usos consagrados pela tradição. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.540, acessado em 01.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

§ Iº Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§ 2º Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

§ 3º Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos.

§ 4º O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

§ 5º Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

No entender de Carvalho Filho, este artigo estabelece as formalidades que deverão ser observadas após a celebração do casamento nuncupativo, visando à sua existência jurídica, com o registro no cartório competente, sem o qual não produzirá efeitos.

As seis testemunhas que presenciaram o ato nupcial deverão comparecer, no prazo de dez dias após a realização do ato, perante a autoridade judicial mais próxima pedindo para que sejam tomadas por termo suas declarações de que foram convocadas por parte do enfermo (pessoalmente ou por terceiro que atenda à sua vontade) - ou pelas vítimas referidas nos exemplos citados no artigo antecedente -, de que este realmente aparentava estar correndo perigo de vida, mas em seu juízo perfeito, e de que, de viva voz, aceitaram os nubentes (o que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar - conforme o CC 1.542, § 2º, quando são poderá estar representado por procurador), conscientemente, receber-se por marido e mulher (incisos I, II e III).

O pedido será autuado, sendo, a seguir, ouvidas as testemunhas, que se não comparecerem no prazo antes referido poderão ser intimadas, a pedido de pessoa que demonstrar efetivo interesse. Se for declarada ineficaz a celebração, por inércia das testemunhas, responderão elas civilmente pelos danos morais e patrimoniais que eventualmente vierem a causar aos nubentes.

Competirá ao juiz, após a oitiva do Ministério Público, verificar a inexistência de impedimento dos nubentes para o casamento (§ Iº). Para tanto, o juiz ordenará a apresentação dos documentos exigidos pelo CC 1.525, determinando, na sequência, que seja expedido edital, para conhecimento de terceiros, a fim de que possam arguir impedimentos e ofertar impugnações. Verificada a ausência de óbices legais, até mesmo após a oitiva de interessados que o requererem, a autoridade judicial decidirá, cabendo contra essa sentença o recurso de apelação (§ 2º), que deverá ser recebido em seu duplo efeito. Transitada em julgado a decisão, será ela registrada no livro do Registro de Casamentos (§ 3º). Os efeitos do casamento retroagirão à data da celebração (ex tunc) (§ 4º).

Consoante ensina Washington de Barros Monteiro (Curso de direito civil - direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II), recomenda-se nesses processos a maior cautela, porque, por meio de casamento nuncupativo forjado por aventureiros audazes, despojam-se os sucessores do enfermo de seus legítimos direitos hereditários. Para Silvio Rodrigues (Direito civil - direito de família. São Paulo, Saraiva, 1988, v. V I), o casamento nuncupativo constitui porta aberta à fraude e à simulação e visa a proteger interesses meramente individuais que os próprios interessados, por mais das vezes, negligenciaram em defender.

Por fim, o § 5º do artigo ora comentado estabelece que, convalescendo o nubente enfermo a ponto de poder ratificar pessoalmente o casamento perante a autoridade celebrante e o oficial do registro, ficarão dispensadas as formalidades deste artigo e do antecedente, que exigem a intervenção judicial. A ratificação será levada a termo no livro do Registro de Casamentos, devendo ser assinada também pelo outro cônjuge e por duas testemunhas. Os cônjuges deverão também exibir os documentos exigidos no CC 1.525 e o certificado de que trata o CC 1.531, comprobatório da inexistência de impedimentos. A ratificação deste parágrafo só será necessária se o enfermo convalescer antes de efetuado o registro. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.655-56.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 01/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Historicamente, comparado com a redação original do Projeto de Lei n. 634, de 1975, o dispositivo sofreu pequeno ajuste no § 4º que assim dizia: “§ 4º O assento a ser lavrado, retroagirá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges à data da celebração e, quanto ao dos filhos comuns, à data do nascimento”. Emenda da lavra do Deputado Ricardo Fiuza, apresentada já no período final de tramitação do projeto, suprimiu a locução final (e, quanto ao dos filhos comuns, à data do nascimento), atribuindo ao § 4º a redação que restou aprovada em definitivo. Houve ainda a inclusão do vocábulo “dentro”, no caput e no § 1º, bem como a substituição da palavra “transcrevê-la” por “registrá-la”, por ser de melhor técnica e atender à diretriz da Lei de Registros Públicos.

Desta forma, a Doutrina apresentada pelo Deputado Ricardo Fiuza expõe:

• O dispositivo em comento cuida da forma como deve ser realizado o casamento nuncupativo, bem como do procedimento necessário para o registro desse casamento no cartório competente.

• No casamento nuncupativo o contraente, em situação de risco, mas em seu perfeito juízo, deve convocar as testemunhas, no mínimo seis, e na presença delas declarar de forma livre e espontânea, simultaneamente com o outro contraente, que também deve estar presente ou representado por procurador especial (CC 1.542, § 2 o receberem-se por marido e mulher.

• No prazo de dez dias (no Código Civil de 1916 esse prazo era de 5 dias) após a realização do casamento, as testemunhas deverão comparecer e, perante a autoridade judicial mais próxima, pedir que lhes tomem por termo as declarações que comprovem terem sido elas convocadas pelo enfermo, que este parecia em perigo de vida mas em seu juízo e que livre e espontaneamente declararam receberem-se por marido e mulher Os próprios nubentes são os celebrantes.

• Autuadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes cumprem todos os requisitos necessários da habilitação, ou se existem impedimentos. Após ouvido o Ministério Público e ficando comprovada a ausência de impedimentos entre os cônjuges. o juiz homologará o casamento, cabendo dessa decisão recurso.

• Após o trânsito em julgado da decisão que homologou o casamento, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos. Os efeitos do casamento retroagirão à data da celebração, como preceitua o § 4º  CC 1.542. 

• No caso de convalescença do cônjuge enfermo antes do registro no livro do Registro dos Casamentos deverá ele, juntamente com o outro cônjuge, comparecer perante a autoridade competente para ratificar o casamento. Deve essa declaração positiva de vontade ser reduzida a termo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 777, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o dispositivo refere-se ao casamento nuncupativo, que é realizado em casos de urgência, independentemente do processo de habilitação, nos termos do CC 1.540. enquanto o CC 1.540 estabelece os requisitos para a celebração do casamento nuncupativo, o CC 1.541 cuida das formalidades necessárias para a validação jurídica dele. Exige, em suma, que as testemunhas presentes à celebração do casamento nuncupativa dirijam-se ao juiz de direito do local no prazo de 10 dias a fim de testemunhar os fatos minudentemente descritos no dispositivo. Não há menção à iniciativa dos próprios nubentes, mas nada obsta que eles participem dos procedimentos, uma vez que são seus maiores interessados. A ausência de menção à iniciativa dos nubentes justifica-se, no entanto, pois nas circunstâncias pressupostas pelo enunciado normativo pode ocorrer que eles não possam participar do ato.

A habilitação, no caso de casamento nuncupativo, dá-se após a celebração. A verificação dos impedimentos matrimoniais é feita pelo próprio juiz de direito (§ 1º), que declarará a validade do casamento, caso não haja óbice (§ 2º), servindo a decisão ao registro civil, com efeitos retroativos a data da celebração do matrimonio (§ 4º). 

Se o impedimento do nubente que havia justificado a opção pelo casamento nuncupativo cessar e este puder ratifica-lo perante o juiz de paz e junto ao oficial do registro civil, deverá fazê-lo, nos termos do § 5º. Em razão do princípio do livre consentimento do casamento, os nubentes poderão optar pela ratificação da celebração já realizada, como autoriza o dispositivo, ou por nova celebração. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.541, acessado em 01.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procuração, por instrumento público, com poderes especiais.

§ Iº A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ 2º O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo.

§ 3º A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.

§ 4º Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.

No esclarecimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, a lei autoriza o casamento por procuração quando um dos nubentes (ou ambos) estiver impedido de fazer-se presente ao ato nupcial (p. ex., exerce trabalho no exterior; reside em local diverso do outro etc.). Para tanto, ele poderá outorgar poderes para que terceiro o represente e receba o contraente.

Tendo em vista a solenidade do ato, a lei determina que a procuração seja lavrada por instrumento público e que contenha poderes especiais (caput) para os fins concedidos, ou seja, para comparecer em seu lugar e receber, em seu nome, o outro contraente, cujo nome também estará indicado no instrumento, que terá eficácia por noventa dias (§ 3º).

A procuração deverá mencionar ainda o regime de bens escolhido pelos nubentes e não poderá ser outorgada por ambos os nubentes ao mesmo procurador, para que cada um defenda os interesses de seu constituinte. O casamento por procuração não dispensa a cerimônia pública (CC 1.535). Mas, se celebrado com procuração vencida, é anulável, porque há a possibilidade de o mandante providenciar a sua renovação e convalidar o casamento.

A procuração poderá ser revogada até o momento da celebração do ato nupcial e essa revogação só poderá ocorrer se for por instrumento público (§ 4º). A revogação do mandato não precisa chegar ao conhecimento do mandatário para produzir efeitos. Contudo, o mandante deverá cientificar o mandatário e o outro contraente da revogação, porquanto, celebrado o casamento sem que eles tenham ciência desta revogação, responderá o mandante, comprovada sua culpa, por perdas e danos que vier a causar a ambos, inclusive de natureza extrapatrimonial (§ Iº).

O casamento realizado por intermédio de instrumento de mandato revogado sem o conhecimento dos interessados - o que pressupõe a boa-fé do mandatário - é anulável, desde que não sobrevenha coabitação entre os cônjuges, pois nessa hipótese o casamento estaria convalidado (v. comentário ao CC 1.550, V). Já o casamento realizado após a extinção do mandato em razão da morte do mandante é considerado ato inexistente, por ausência de consentimento válido, não tendo aplicação ao direito de família o disposto no CC 689 deste Código, mas apenas ao direito obrigacional.

Conforme afirmado no artigo antecedente, o nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se representar no casamento nuncupativo (§ 2º).

O art. 7º, § Iº, da Lei de Introdução ao Código Civil autoriza qualquer estrangeiro a se casar por procuração no Brasil, mesmo que sua lei nacional nada diga a respeito ou contenha disposição em sentido diverso. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.657.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 01/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua Doutrina o Relator Ricardo Fiuza abre um leque de disposições referentes ao artigo 1.542, em comento:

• O presente texto correlaciona-se com o art. 201 do Código Civil de 1916, acrescido de três parágrafos.

• O artigo em estudo possibilita ao contraente, qualquer deles ou ambos, que esteja impossibilitado de comparecer pessoalmente perante a autoridade competente, ou se assim preferirem os contraentes, nomear procurador com poderes especiais para representá-lo na cerimônia do casamento.

• A possibilidade da representação para o ato do casamento é anterior ao Código Civil; provém do direito canônico. Da procuração devem constar poderes especiais para o outorgado receber em casamento, em nome do outorgante, o outro contraente. O prazo de validade do mandado é de noventa dias, conforme disposto no § 3º .

• O procurador pode ser qualquer pessoa que tenha capacidade civil, independentemente do sexo, sendo possível que compareçam, perante a autoridade competente, dois homens, ou, ainda, duas mulheres. Conforme o § 2º , o mandado poderá ser utilizado no casamento nuncupativo pelo cônjuge que não estiver em iminente risco de vida.

• A procuração especial somente poderá ser revogada por instrumento público. Não há necessidade de chegar ao conhecimento do mandatário a revogação antes da celebração do casamento, muito embora responda o mandante por perdas e danos ocasionados pela celebração realizada sem a ciência da revogação pelo mandatário ou pelo outro contraente. Algumas legislações não admitem a representação do contraente pelo seu procurador, mesmo com poderes especiais para o ato, uma vez que não se pode verificar se o consentimento prestado pelo procurador é livre e espontâneo. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 777-78, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 01/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Fechando o Capítulo “Da Celebração do Casamento”, o Mestre e Doutor Marco Túlio de Carvalho Rocha leciona o dispositivo autorizar que um ou ambos os nubentes se façam representar na celebração do casamento por mandatário com poderes especiais para tanto, assim como o CC 1.525 autoriza que o pedido de habilitação para o casamento também posse ser feito por procuração. A celebração pode ser feita por meio de mandato ainda que o casamento seja nuncupativo. 

A procuração deve ser lavrada mediante escritura pública. Caso o nubente encontre-se no exterior, poderá recorrer a uma embaixada ou a um consulado brasileiro para outorga-la.

Relativamente à regulamentação do mandato, o dispositivo contém duas peculiaridades. O § 1º estabelece que os efeitos da revogação da procuração se cumprem mesmo antes de o mandatário tomar conhecimento dela, o que contraia o caráter receptício da revogação estabelecido pelo CC 689. Trata-se de inovação inexplicável, pois possibilita a nulidade absoluta por ausência de consentimento de casamento contraído de boa-fé por todos os que participam diretamente da celebração, com grave prejuízo à segurança jurídica. O princípio da segurança jurídica é, aliás, prestigiado pela regra do § 3º ao estabelecer prazo determinado de eficácia do mandato. O prazo é um limite máximo que não impede que outro menor seja estabelecido pelo mandante.

O mandante perde o direito de anular o casamento feito em seu nome depois de ele ter revogado a procuração se vier a coabitar com seu cônjuge, conforme o inciso V do CC 1.550. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.542, acessado em 01.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).