Direito Civil Comentado – Art.
1.588, 1.589, 1.590
Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.
-
Parte Especial – Livro
IV – Do Direito de Família –
Capítulo
XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos
– (Art.
1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com
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Art.
1.588. O
pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os
filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não
são tratados convenientemente.
Segundo
entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo retrata mais uma vez a
prevalência dos interesses do menor, ao dispor que o novo casamento, por si só,
não obstará a que pai e mãe exerçam o direito de ter consigo seus filhos. O
direito outrora reconhecido só poderá ser modificado por decisão judicial,
quando comprovado que os filhos não estão sendo tratados convenientemente por
aqueles com quem convivam diretamente. A indefinição sobre o que constitua
tratamento conveniente-conceito jurídico indeterminado - confere ao juiz poder
discricionário para estabelecer situações especiais que evidenciem tratamento
inadequado destinado aos menores, entendido este como aquele não condizente com
o necessário para sua formação física e moral. A inadequação do tratamento é
extensiva a todos aqueles com os quais convivam os menores, até mesmo àqueles
com os quais ele não mantenha relação de parentesco. Embora a lei faça
referência às novas núpcias, não se pode restringir o direito assegurado pelo
dispositivo apenas ao casamento, devendo compreender na expressão “novas
núpcias” eventual novo relacionamento amoroso de qualquer dos pais, desde que
implique no compartilhamento dos direitos de guarda sobre os filhos. Como já se
afirmou em comentários ao parágrafo único do CC 1.579, somente situações
excepcionais justificarão a alteração do direito de guarda, como eventual
malefício que o novo cônjuge daquele que detém a guarda possa causar aos filhos
do casamento anterior, por exemplo. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e
Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários
autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.
Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada
nesta data por VD).
O
histórico que na passagem do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a
expressão “qualquer deles”, assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que
contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe
poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não os trata
convenientemente”. Retomando o projeto à Câmara, promoveu o Relator Ricardo
Fiuza modificação na parte final do dispositivo, de modo a tomá-lo mais
abrangente.
Então, sua
Doutrina conta da primeira versão do artigo votada pela Câmara, a expressão
“provado que qualquer deles não os trata convenientemente” tomou o dispositivo
mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe, mas, também, o pai. Com
a redação dada na fase final da tramitação do projeto, o dispositivo ganhou
alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a mãe, referindo-se ao
tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros, como a madrasta ou o
padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos elevados interesses
dos menores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo
Fiuza – p. 807, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012,
pdf, Microsoft Word. Acessado em
25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).
Como
de praxe, Marco
Túlio de Carvalho Rocha parte para seus comentários baseado no direito
anterior: em sentido contrário, o art. 94 do Dec. n. 181/1890 proibia a bínuba
de exercer o poder familiar; art. 328 do Código
Civil de 1916.
O dispositivo, reprodução de regra vetusta do Código Civil
de 1916, tornou-se excessivo. Não há de se cogitar sobre a perda de direitos de
pais em relações aos próprios filhos em razão de qualquer alteração do estado
civil daqueles, muito menos se a alteração se der pela formação de novos
vínculos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e
Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.588, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 1.589.
O pai ou a mãe, em cuja guarda não
estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que
acordar o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua
manutenção e educação.
Parágrafo
único. O direito de visita estende-se a qualquer
dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do
adolescente.
O
histórico do dispositivo em análise, inexistente no projeto, foi acrescentado
pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com a redação seguinte: “Os
pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua
companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e
educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a
partir dali, qualquer outra modificação.
Quanto a Doutrina
e comentários do Relator Ricardo Fiuza, este artigo versa sobre a visitação dos
pais aos filhos que não têm a respectiva guarda. As visitas são havidas na
doutrina mais atual como direito-dever e não mais como prerrogativa que é
conferida aos pais, uma faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso
porque a visitação aos filhos advém do poder familiar, regulado no CC 1.634.
cujo caput e inciso II estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em
sua companhia, em preservação dos interesses dos menores. O termo “visita”
consagrou-se em nosso direito, mas tem um significado jurídico específico, já
que não se restringe a um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a
comunicação, o pernoite, o exercício dos deveres e direitos advindos do poder
parental, que se conserva mesmo diante da inexistência da guarda, como
estabelece este dispositivo (v. Fabio Bauab Boschi, Direito de visita,
tese apresentada à PUCSP, 2000, p. 5-8).
Assim,
conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como “Direito-dever que tem pai ou
mãe não só de se encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições
determinadas judicialmente, desde que não se tenha enquadrado numa das
hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for
deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade
de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação” (Dicionário
jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4., p. 745; v., também, Yussef Said
Cahali, Divórcio e separação, 9. cd., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2000, p. 941).
• O
dispositivo fortalece a decisão dos pais quanto às regras da visitação, ao
referir-se ao acordo entre eles, antes da fixação judicial, no que é acertado.
No entanto, falta neste dispositivo regra pela qual a sentença de fixação das
visitas possa ser alterada a qualquer tempo, já que, assim como na guarda, não
faz coisa julgada material, mas somente formal (v. nota ao CC 1.586), como está
pacificado na doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio
e separação, cit., p. 937 e 5.; JTJSP, 54/ 102; RiS 433/100).
•Também
carece o novo Código Civil de regra que assegure a visitação de outros parentes
do menor, como os avós, irmãos, padrastos, levando-se em consideração
especialmente os laços de afeição que os unem e o proveito que esses contatos
trazem ao menor. Não são incomuns situações em que, com a separação judicial, o
guardião procure afastar os filhos de parentes do outro genitor, o que traz
prejuízos aos menores. A visitação de outros parentes tem reconhecimento
doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação,
cit., p. 95 1-7, e Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, cit., p. 123 e
ss., que apontam vários julgados sobre o tema). Muito embora exista esse
reconhecimento, embasado em direito natural dos envolvidos nessas relações. E certa
rejeição da norma legal a respeito, para
sanar a lacuna existente.
• Sugestão
Legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza
a seguinte sugestão: Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os
filhos, poderá visitá-Los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com
o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e
educação. 1º Aos avós e outros parentes,
inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à
preservação dos respectivos Laços de afetividade. 2º O juiz havendo justo
motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio
da prevalência dos interesses dos filhos. (Direito
Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 808, apud Maria Helena Diniz Código
Civil Comentado já impresso pdf 16ª
ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas
atualizações VD).
Na visão de Milton Paulo de
Carvalho Filho, o artigo estabelece o direito de visita dos pais que não detêm
a guarda de seus filhos. Esse direito poderá ser exercido segundo o que foi
pactuado livremente entre os genitores ou, na falta de consenso entre eles, o
que foi definido pelo juiz. A visita dos pais aos filhos está compreendida no
exercício do poder familiar (CC 1.634, II) e, na realidade, constitui
verdadeiro direito-dever dos primeiros. No regime de visitas, os cônjuges
ajustam a forma de permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar
com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos,
repartição das férias escolares e dias festivos (CPC/1973, art. 1.121, § 2°,
correspondendo no CPC/2015 ao art. 731, parágrafo único (Nota VG).
Quando
reconhecido e estabelecido pelo juiz o direito de visita, a decisão, de
natureza determinativa, não fará coisa julgada material, podendo ser modificada
a qualquer tempo desde que situações excepcionais autorizem, sempre em atenção
ao interesse do menor, que deve se sobrepor a qualquer outro. Existe proposta
de alteração no Projeto de Lei n. 276/2007, para que fique clara e expressa a
possibilidade de que a fixação das visitas possa ser modificada pelo juiz,
assim como na guarda, a qualquer momento.
A lei
ainda assegura ao genitor que não detém a guarda o direito de fiscalizar o
sustento, a manutenção e a educação conferidos a seu filho, embora esse direito
não deva ser restrito ao genitor, estendendo-se a qualquer um que venha noticiar
o desempenho inadequado pelo guardião, em virtude da preservação do interesse
do menor.
No
exercício do direito de visita, importante é que o genitor não se comporte como
mero visitante, mas como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho,
participando, além de fiscalizar, das decisões relativas à sua criação e
educação (OLIVEIRA ,
Euclides Benedito de. “ Direito de família no novo Código Civil”. In: Cadernos
Jurídicos, n. 13, p. 97-112).
O direito
de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos
menores, como os irmãos. Embora a lei não o preveja expressamente (há proposta
de alteração do dispositivo nesse sentido no Projeto de Lei n. 276/2007), o
certo é que o reconhecimento deste direito, já admitido pela doutrina e
jurisprudência, é recomendado em razão dos princípios maiores que informam os
interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária
integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem e na própria
sociedade.
Assim como
já afirmado em comentários ao CC 1.584, em relação à guarda, não se deve fazer
qualquer associação entre o direito de visita conferido aos pais e à culpa de
um deles, reconhecida na ação de separação, ou à falta de condições para
tornar-se guardião, pois o direito-dever ora referido estará assegurado
independentemente da existência de qualquer dessas situações. Até mesmo
faltando idoneidade à pessoa de um dos pais, não será subtraído desta o direito
de permanecer com o seu filho, salvo na hipótese de vir a prejudicá-lo.
Ressalte-se,
entretanto, que o direito de visita do pai aos filhos poderá vir a sofrer
restrição ou suspensão quando constatada a violência doméstica e familiar
contra a mulher, sendo esta a medida protetiva de urgência a ser adotada pelo
juiz contra o agressor, nos termos do disposto no art. 22, IV, da Lei n.
11.340, de 07.08.2006 (dispõe sobre os mecanismos para coibir a violência
doméstica e familiar contra a mulher), após a oitiva da equipe de atendimento
multidisciplinar ou serviço similar do juízo, cumprindo lembrar, por fim, que
tal medida, embora de competência cível, deverá ser conhecida e julgada pelos
juízes das varas criminais, enquanto ainda não estruturados os juizados
especiais estabelecidos pela lei, conforme determina o disposto no seu art. 33. (Milton Paulo de
Carvalho Filho, apud Código Civil
Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord.
Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021.
Revista e atualizada nesta data por VD).
Buscando o
Direito anterior: art. 15 da Lei n. 6.515/77 e referências normativas:
Princípio do maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da
Constituição da República; casos em que a guarda deve ser unilateral: CC 1.584,
I e § 2º, tem-se os comentários de Marco
Túlio de Carvalho Rocha, apontando o direito de visitas e do direito de ter o
filho em sua companhia. Na prática forense, ambos são conhecidos por direito de
visitas. A diferença entre um e outro é que as visitas se realizam no local em
que se encontra o filho, i.é, no domicílio daquele que detém a guarda. O
direito do pai ou da mãe a quem a guarda não tiver sido atribuída de ter o
filho consigo em seu próprio domicílio é o direito de tê-lo em sua companhia.
Direito de visitas e o de ter o filho em sua companhia são próprios da
guarda unilateral. Na guarda compartilhada, o pai e a mãe gozam de períodos de
convivência, conforme o § 2º do CC 1.583.
A lei consagra a alguns parâmetros para a fixação do direito de vistas,
em sentido amplo. O primeiro e mais importante é o princípio do maior interesse
da criança, estabelecido no artigo 227 da constituição, que assegura à criança
e ao adolescente tratamento prioritário nas questões de seu interesse,
inclusive quanto à convivência familiar, isto significa que o direito de
visitas deve atender prioritariamente aos interesses da criança e do
adolescente, segundo a situação do caso concreto, revelada nas provas
judiciais. Prioridade não significa a anulação de outros interesses,
notadamente, o do pai ou da mãe que não detenha a guarda, pois o direito à
convivência com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra
aspecto indissociável com os filhos é direito fundamental, uma vez que a
filiação integra aspecto indissociável da própria personalidade.
De outro lado, deve-se atentar que no regime democrático tem o legislador
papel especial na concretização dos mandamentos constitucionais. O fato de a
matéria ter sido constitucionalizada não significa que não possa ser regulada
por lei, mas exige que esta se mantenha nos limites do mandamento
constitucional. o CC 1.584 estabelece a solução que preferencialmente deve ser
adotada nas relações entre pais que não coabitem e os filhos comuns: elegeu a
guarda compartilhada como critério preferencial que somente pode ser preterido
diante de consenso dos pais em relação à guarda unilateral ou da prova de que
um dos pais não é apto ao exercício do poder familiar.
Ao não detentor da guarda será conferido, preferencialmente, o direito de
ter o filho em sua companhia. O direito de visitar o filho no domicilio do
detentor da guarda ou em outro local somente tem lugar se houver motivo grave para
cercear o direito de o não detentor da guarda ter o filho sem sua companhia.
A restrição total dos contatos entre um dos pais e o filho é
excepcionalíssima e somente aplicável em casos extremos relacionados a riscos
para a própria integridade física e psíquica do filho.
São, ainda, parâmetros para a fixação do direito de visitas em sentido
amplo:
a) idade: criança em fase de amamentação, até os seis meses, deve
permanecer com a mãe durante todo o período. Se o não detentor da guarda for o
pai, o direito de visitas deve ser exercido nos intervalos entre uma e outra
amamentação; b) Estado de saúde dos
filhos; c) Opinião dos filhos; d)
idoneidade da conduta dos pais; e) Disponibilidade de tempo dos pais. (Marco
Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em
Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.589, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).
Art. 1.590.
As disposições relativas à guarda e
prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.
Complementando seus comentários ao capítulo, Milton Paulo de Carvalho Filho aponta que o artigo ora comentado
estende aos maiores incapazes as disposições anteriores relativas à guarda (CC
1.584 e ss.) e as dos CC 1.694 a CC 1.710 referentes à prestação alimentícia. A
incapacidade mencionada no artigo é a tratada pelo art. 5º, II a IV, deste
Código. (Milton Paulo de Carvalho Filho,
apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de
10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.745. Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021.
Revista e atualizada nesta data por VD).
No histórico que antecede a doutrina do relator Ricardo Fiuza • Este dispositivo, inexistente no projeto, foi acrescentado pela
Câmara no período inicial de tramitação do projeto, com a redação seguinte: “As
disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores
estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi emendado pelo Senado Federal.
Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza
propôs. e foi acolhida, À substituição da palavra “inválidos” por “incapazes”.
Em sua Doutrina
• O termo “incapaz” é mais abrangente, sendo gênero, do qual a invalidez é
espécie. • Na conformidade do Art. 4º , a incapacidade das pessoas maiores de
idade é regulada da seguinte forma: “São incapazes relativamente a certos atos,
ou à maneira de os exercer: ... II — os ébrios habituais, os viciados em
tóxicos, e os que, por deficiência mental tenham o discernimento; III— os
excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos “ . A
Incapacidade, no caso, deve ser acompanhada da impossibilidade de recursos do
incapaz para sua manutenção, nos termos do CC 1.695.
• Sob a
égide da Lei do Divórcio, na análise de seu art. 16, que referia a invalidez em
dispositivo semelhante, já se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser
visto somente pelo prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido
jurídico, como se encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a
previdenciária... onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de
reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”~ (v.
Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 1999, p. 584, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da
Cruz: A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados.
1978, p. 81).
Bibliografia
• Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998;
Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de filhos, 3. ed., Ed. Universitária
de Direito, 1984; Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; Waldyr Grisard Filho, Guarda
compartilhada: um modelo de responsabilidade parental, São Paulo, Revista
dos Tribunais, 2000; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação
civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999; Yussef Said
Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2000; idem, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista
dos Tribunais, 1999; Fabio Hauab Boschi, Direito de visita, tese
apresentada à PUCSP, 2000; Sérgio Marques da Cruz, A Lei 6.515/77 e a proteção
dos filhos, Revista do Advogado, 1978.
Na balada do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, do Direito anterior:
art. 16 da Lei 6.515/77. Referencias normativas: Maiores relativamente incapazes:
art. 4º, II, III e IV; poder familiar: CC 1.630 a 1.638.
A guarda é um atributo do poder familiar. O poder familiar cessa com a
emancipação do filho menor de 18 anos. Cessa, ordinariamente, quando filho atinge a maioridade. Se o filho atingir
os 18 e for ébrio habitual, viciado em tóxico, não puder exprimir sua vontade
ou for pródigo será relativamente incapaz, nos termos do artigo 4º do Código
civil e ficará sujeito à interdição e à curatela. A tais filhos, maiores e
relativamente incapazes, o dispositivo estende as regras relativas à guarda e
aos alimentos. Com relação aos alimentos, vale para os filhos maiores
relativamente incapazes a presunção de necessidade. (Marco
Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em
Direito Civil pela FDUFMG, apud Direito.com,
comentários ao CC 1.590, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as
devidas atualizações VD).