Direito Civil Comentado – Art. 1.594, 1.595 Das Relações de Parentesco - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.594, 1.595

Das Relações de Parentesco - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo I

Disposições Gerais -  (Art. 1.591 a 1.595) –

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 Art. 1.594. Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pela número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente.

Como leciona Milton Paulo de Carvalho Filho, o modo de contagem de graus de parentesco é esclarecido neste artigo. A contagem é relevante em matéria sucessória (CC 1.839), em matéria de casamento (CC 1.521, IV) e em matéria de legitimidade para as medidas previstas no parágrafo único do CC 12, a cujo comentário nos reportamos. A linha reta ascendente ou descendente é infinita, mas o direito limita o parentesco na linha colateral até o quarto grau (CC 1.592). Na linha reta, conta-se uma geração do filho para os pais e assim sucessivamente, na linha ascendente ou descendente. Forma-se, então, a linha ascendente paterna ou materna. Do mesmo modo, no parentesco em linha reta descendente, conta-se um grau dos pais aos filhos, outro aos netos e assim sucessivamente. Na linha lateral, para a contagem dos graus, parte-se da pessoa indicada até o ascendente comum em relação ao parente cujo grau se pretende conhecer. Não há parentes colaterais em primeiro grau, porque tal será sempre um parentesco na linha reta ascendente. Irmãos são parentes em segundo grau, contando-se um grau até os pais (ascendentes comuns) e outro, dos pais ao irmão. Dessa forma, tios, tias e sobrinhos e sobrinhas serão parentes em terceiro grau. Em quarto grau estão tio-avô, sobrinho-neto, primo e seus correspondentes femininos. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.749.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em sua doutrina, como aponta Ricardo Fiuza • O parentesco é contado por grau, que é “a distância que vai de uma geração a outra” (cf. Orlando Gomes, Direito de família, 11. cd., Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 312).

• O grau de parentesco na linha reta é contado pelo número de gerações, sendo que geração é a “relação existente entre o genitor e o gerado” (cf. Orlando Comes, Direito de família , cit., p. 312). Logo, cada geração corresponde a um grau. Entre o pai e o filho há uma geração, entre o avô e o neto há duas gerações e entre o bisavô e o bisneto há três gerações. 

• O grau no parentesco em linha colateral também é contado pelo número de gerações, devendo-se, no entanto, para saber o número de graus, subir de um dos parentes até o ascendente comum e, depois, descer até encontrar o outro parente. Dessa forma, o parentesco entre irmãos é colateral em segundo grau, entre tios e sobrinhos é de terceiro grau e entre primos o parentesco colateral é de quarto grau. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 811, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O mesmo entendimento para Marco Túlio de Carvalho Rocha. Grau de parentesco é o número de gerações que separam os parentes. O parente mais próximo é o de primeiro grau: o pai, a mãe, o filho. O de segundo grau na linha ascendente é o avô e, na linha descendente, o neto e assim sucessivamente. Colaterais são aqueles que se ligam por um ancestral comum e que não são parentes em linha reta: o tio é parente de 3º grau e o primo é parente colateral de 4º grau. Ambos descendem do avô da pessoa tomada como referência. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.594, acessado em 29.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade. 

§ 1º. O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro.

§ 2º. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. 

Como sempre, há um histórico, na medida que o artigo seja remanescente de Código anterior. Histórico • O presente dispositivo, no texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados, correspondia a dois artigos: “Art. 1.599. Cada cônjuge é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade” e Art. 1.600. A afinidade, na linha reta, não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”. Durante a passagem pelo Senado Federal foi acrescentado um parágrafo ao então Art. 1.599 e transformado o Art. 1.600 em parágrafo do 1.599, passando a redigir-se o dispositivo fundido da seguinte forma: “O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge. § 2°. Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução da sociedade conjugal”. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs, e foi acolhida, a substituição da expressão “sociedade conjugal” pela palavra “casamento”, além da inclusão da união estável como geradora do parentesco por afinidade.

Dessa forma é o que mostra a Doutrina • A emenda senatorial acrescentou a limitação do instituto da afinidade aos parentes em linha reta e ao segundo grau de parentesco na Linha colateral, que não havia no texto primitivo.

• A inclusão da união estável como geradora do vínculo da afinidade, por nós sugerida, na fase final de tramitação do projeto na Câmara dos Deputados, está de acordo com o princípio constitucional que atribui à união estável a natureza de entidade familiar (CF, Art. 226, § 3º ). Às relações de união estável é conferida proteção, com o estabelecimento de vários direitos e deveres (CC 1.723 a 1.727), sendo que, no regime anterior, não havia regra que determinasse a existência do vinculo de afinidade nessa entidade familiar. A nova regra tem apoio nos princípios morais que a inspiram, de modo a impedir a celebração de casamento ou a constituição de união estável entre parentes afins e em linha reta, como sogro e nora, sogra e genro, padrasto e enteada, madrasta e enteado, mesmo diante da extinção das relações que lhes deram origem (CC 1.521, III). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 812, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 29/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Segundo Fachin, a contagem de grau de parentesco estabelecida entre os parentes por afinidade “limita-se aos ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro somente em relação ao outro cônjuge, não configurando-se afins de um àqueles que são afins do outro, posto que a afinidade é um vínculo pessoal” (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, v. XVIII, p. 33). Denomina-se afinidade o vínculo estabelecido entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, i.é, do seu cônjuge ou companheiro. Neste dispositivo estão compreendidos sogros, enteados e cunhados, pois, segundo o § Iº do mencionado dispositivo, a afinidade não alcança os demais parentes - como os colaterais de terceiro e quarto graus. Importa observar que o parentesco na linha reta - ascendentes e descen­dentes - não se extingue com a dissolução do casamento em razão da viuvez ou do divórcio. A permanência da afinidade impede o casamento entre eles, como resulta do disposto no CC 1.521, II, mas não autoriza o ascendente por afinidade a suceder (ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. X V III, p. 207-8). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.749-50.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 29/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD). 

Concluindo com Marco Túlio de Carvalho Rocha, o Capítulo I, Das Relações de Parentesco, afinidade é o vínculo legal que une uma pessoa aos parentes de seu cônjuge ou de seu companheiro (CC 1.595) na linha reta (afinidade em linha reta) e na colateral (afinidade na linha colateral) até o 2º grau (CC 1.595, § 1º). 

A afinidade na linha reta não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável (CC 1.595, § 2º).

Relevância: a) impedimentos matrimoniais (CC 1.521); b) impedimentos para testemunhar (CC 228, V; art. 447, § 2º, I, do CPC/2015 (Nota VG). (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.595, acessado em 29.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.591, 1.592, 1.593 Das Relações de Parentesco - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.591, 1.592, 1.593

Das Relações de Parentesco - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Subtítulo II – Das Relações de Parentesco – Capítulo I

Disposições Gerais -  (Art. 1.591 a 1.595) –

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 Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. 

De acordo com o Relator Ricardo Fiuza, parentesco é a relação que vincula pessoas que procedem de um tronco ancestral comum (natural ou consanguíneo), o cônjuge aos parentes do outro (afim) e o adotado ao adotante e respectivos parentes (civil). 

• O parentesco natural divide-se em linha reta e em linha colateral. O parentesco em linha reta é aquele em que as pessoas são ligadas umas às outras pelo vínculo de ascendência ou descendência. São parentes em linha reta o pai, o avô, o bisavô, o filho, o neto, o bisneto etc. O parentesco em linha reta não tem limitação (v. Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5, p. 309-11). 

• Os efeitos do parentesco verificam-se no direito público e no direito privado. Dentre outros, citem-se os seguintes: no direito constitucional acarreta impedimentos de ordem política (CF, art. 14, *7*); no direito processual civil traz a suspeição em depoimento testemunhal (CPC/1973. Art. 405, § 2~, 1, correspondendo ao CPC/2015 ao art. 447, § 2º, I); no direito civil origina direitos sucessórios (CC 1.829 e ss.) e tem relevância especialmente no direito de família, com efeitos pessoais e patrimoniais, desde os impedimentos matrimoniais (CC 1.521, I a V) até a obrigação de alimentos (CC 1.694 e ss.) (v. Amoldo Wald, O novo direito de família, 13. ed., São Paulo, Saraiva, 2000. p. 35-7). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 810, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Endossado por Milton Paulo de Carvalho Filho, tem-se a lição de Maria Helena Diniz, “ parentesco é a relação jurídica vinculatória existente entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum e entre um cônjuge e os parentes do outro e entre adotante e adotado” (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. V, p. 361). No que se refere ao parentesco resultante da adoção, importa registrar que ele não se distingue do consanguíneo, a despeito da classificação distinta que lhe confere o CC 1.593, tendo em vista a regra do art. 227, § 6º, da Constituição Federal, que assegura igualdade de tratamento aos “ filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção”, vedando qualquer designação discriminatória.

O parentesco denominado natural ou consanguíneo compreende as pessoas descendentes de um mesmo tronco ancestral, ligadas, portanto, pelo mesmo sangue. É, a rigor, o único parentesco realmente existente, na medida em que o casamento “não traz parentesco entre o homem e a mulher. Eles são simplesmente afins” (RIZZARDO, Arnaldo. Direito de família. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 393).

A relação de parentesco tem reflexos jurídicos fundamentais: vocação hereditária (CC 1.829), impedimentos para o casamento (CC 1.521, I), dever alimentar (CC 1.696) etc. A linha de parentesco é estabelecida entre as pessoas a partir da identificação de um tronco comum. Essa linha pode ser reta ou colateral. No primeiro caso, ela se dirige de modo ascendente ou descendente, tal como consignado no dispositivo em exame. Compreende, pois, bisavós, avós, pais, filhos, netos, bisnetos etc. Na linha colateral, o parentesco se estabelece na linha transversal, dirigindo-se até o tronco comum, mas sem descenderem umas das outras. Tal definição está consignada no CC 1.592. A linha reta é dividida em graus, correspondente, cada um deles, a uma geração. Assim, pai e filho são parentes em primeiro grau; avô e neto, em segundo, como ensina Luiz Edson Facchin (Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro, Forense, 2003, p. 13, v. XV III). O mesmo autor pondera que se o ponto de partida da contagem for o pai e a mãe, surgirão as linhas retas paterna e materna (idem). Na linha reta ascendente ou descendente, o parentesco é infinito. Paulo Luiz Netto Lobo observa que “a descendência não pode ser desfeita por ato de vontade” e que o parentesco, porém, será extinto no caso de adoção (Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, p. 18-9, v. XVI). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.745-46.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Conforme leciona o Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, as linhas de parentesco tem-se: a) linha reta ou direta (CC 1.591). A linha reta se divide em descendente e ascendente. A linha ascendente se divide em paterna e materna. E Parentes na linha ascendente paterna: avô, bisavô, trisavô, tetravô ou tataravô: b) linha colateral ou transversal (CC 1.592; até o 4º grau). Parentes colaterais: irmãos, tios, primos, tios - avós. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.591, acessado em 26.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Aprendendo com Milton Paulo de Carvalho Filho, na linha colateral, o parentesco tem origem em um mesmo tronco ancestral, mas não se vincula em linha reta (ascendente ou descendente), mas sim de modo transversal. Nessas hipóteses, o parentesco se encerra no quarto grau: os filhos de nossos primos não são nossos parentes. Tal limite resulta do reconhecimento de que o parentesco longínquo afrouxa os laços de afeto e solidariedade que sustentam e devem caracterizar a entidade familiar.

Para contagem do grau de parentesco, contam-se os graus (gerações) até o ancestral comum dos parentes cujo grau se pretende apurar. Assim, de José ao pai de José, primeiro grau; em seguida, vai-se ao avô de José, segundo grau; do avô de José, vai-se ao tio paterno de José, terceiro grau; finalmente, alcança-se o primo de José, filho do tio paterno antes referido, quarto grau, encerrando-se assim, nessa linha, o parentesco.

A questão tem relevância em matéria sucessória (CC 1.839), em matéria de casamento (CC 1.521, IV) e em matéria de legitimidade para as medidas previstas no parágrafo único do art. 12 do Código Civil, a cujo comentário nos reportamos. Por outro lado, na legislação especial, a Lei n. 10.211, de 23.03.2001, admite que o parente colateral até segundo grau autorize o transplante de órgão de pessoa morta (LOBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil comentado. São Paulo, Atlas, 2003, v. XVI). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.746.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Juntamente com a Doutrina de Ricardo Fiuza, expõe-se aqui o histórico antecedente ao artigo em comento: Histórico • Da análise do texto original do projeto, mantido inicialmente pela Câmara dos Deputados — “são parentes em linha colateral ou transversal, até o sexto grau, as pessoas provenientes de um só único , sem descenderam uma da outra” —, em confronto com o texto aprovado pelo Senado Federal — “são parentes em linha colateral ou transversal, ate o quarto grau. as pessoas provenientes de um só tronco, sem descender uma da outra —, verifica-se ter havido redução de grau para caracterização de parentesco. Corresponde ao Art. 331 do Código Civil de 1916. com essa redução de grau. 

Doutrina • O parentesco em linha colateral, transversal ou oblíqua é uma das espécies do parentesco natural ou consanguíneo É colateral o parentesco existente entre as pessoas não descendentes uma das-outras, mas provenientes de um tronco comum (Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 16. ed., São Paulo, Saraiva, 2001, v. 5, p. 311).

• Ao contrário do parentesco em linha reta, o parentesco colateral é limitado e não há parentesco em primeiro grau.

• Os irmãos são parentes colaterais de segundo grau, os tios e os sobrinhos são colaterais de terceiro grau e os primos de quarto grau, conforme regra constante do CC 1.594.

• A proposta do Senado diminuiu a limitação do parentesco na linha colateral, previsto no Código Civil anterior (art. 331) e no projeto original deste Código, de “sexto” grau para “quarto” grau, compatibilizando-o com a linha sucessória no parentesco colateral, que vai até o quarto grau, como referido no CC 1.839: “Se não houver cônjuge sobrevivente, nas condições estabelecidas no CC 1.830, serão chamados a suceder os colaterais até o quarto grau”. Assim, foi acolhida a tendência à limitação dos laços familiares na sociedade moderna, já apontada por Clóvis Beviláqua (Projecto do Código Civil Brazileiro, Rio de Janeiro, Imprensa Nacional, 1902, v. 1, p. 46) e Orlando Gomes (Projeto de Código Civil — Comissão Revisora do Projeto apresentado pelo Prof. Orlando Gomes, Serviço de Reforma de Códigos, 1965). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 811, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na evidência de Marco Túlio de Carvalho Rocha, no Código Civil de 1916 a matéria era tratada nos artigos 330-395, especificamente arts. 333-336. O Decreto Lei n. 9.641, alterou o art. 1.612 do Código Civil de 1916 para reduzir o grau de parentesco colateral do 6º para o 4º grau.

Os parentes colaterais são os que possuem um ancestral comum, tal como o sobrinho e o tio, que têm em comum o avô do primeiro e pai do segundo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.592, acessado em 26.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem. 

De acordo com o entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, o dispositivo classifica o parentesco, distinguindo os que resultam da consanguinidade do que tenha outra origem. De acordo com a regra em exame, o parentesco civil é todo aquele que não tem origem biológica. Recorde-se, porém, que o art. 227, § 6º, da Constituição Federal assegura igualdade aos filhos havidos ou não do casamento. O termo “outra origem”, usado pelo legislador, admite como fontes de parentesco os casos de reprodução artificial e as relações socioafetivas, sem vínculo biológico ou de adoção.

A respeito do tema, a Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, no período de 11 a 13 de setembro de 2002, editou o Enunciado n. 103: “o Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado do filho”.

Por seu turno, na III Jornada cristalizou-se o entendimento enunciado da seguinte forma: “a posse do estado de filho (parentalidade socioafetiva), constitui modalidade de parentesco civil” (Enunciado n. 256). Sobre parentalidade socioafetiva, vide comentário ao CC 1.596. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.747.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 26/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Segundo a Doutrina do Relator Ricardo Fiuza, a Constituição da República de 1988, no Art. 227, § 62, em preservação da dignidade da pessoa humana, colocou, definitivamente, fim às desigualdades entre os filhos e, por conseguinte, entre relações de parentesco diversas, estatuindo que “Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Assim como não se pode mais classificar os filhos em legítimos e ilegítimos, termos  incestuosos, a classificação que existia, na redação anterior quanto ao parentesco legítimo ou ilegítimo passou a ser inconstitucional. 

• A substituição da expressão “ou adoção” pela expressão “ou outra origem” teve em vista alcançar as hipóteses de filhos havidos por reprodução assistida heteróloga, que não têm vínculo de consanguinidade com os pais. Em razão do Art. 227, § 62, da Constituição Federal, bem como da presunção de paternidade do marido que consente que sua esposa seja inseminada artificialmente com sêmen de terceiro, conforme o CC 1.591, inciso V, a pessoa oriunda de uma das técnicas de reprodução assistida deve ter vínculo de parentesco não só com os pais, mas, também, com os parentes destes, em linha reta e colateral. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 811, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 26/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Conclui  Marco Túlio de Carvalho Rocha, parentesco natural é o que se funda, presumidamente, em vínculo genético (consanguinidade). Parentesco civil é o que se dá por adoção ou por reprodução assistida heteróloga, sendo estas correspondentes à “outra origem” a que se refere o artigo. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.593, acessado em 26.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.588, 1.589, 1.590

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

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 Art. 1.588. O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente. 

Segundo entendimento de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo retrata mais uma vez a prevalência dos interesses do menor, ao dispor que o novo casamento, por si só, não obstará a que pai e mãe exerçam o direito de ter consigo seus filhos. O direito outrora reconhecido só poderá ser modificado por decisão judicial, quando comprovado que os filhos não estão sendo tratados convenientemente por aqueles com quem convivam diretamente. A indefinição sobre o que constitua tratamento conveniente-conceito jurídico indeterminado - confere ao juiz poder discricionário para estabelecer situações especiais que evidenciem tratamento inadequado destinado aos menores, entendido este como aquele não condizente com o necessário para sua formação física e moral. A inadequação do tratamento é extensiva a todos aqueles com os quais convivam os menores, até mesmo àqueles com os quais ele não mantenha relação de parentesco. Embora a lei faça referência às novas núpcias, não se pode restringir o direito assegurado pelo dispositivo apenas ao casamento, devendo compreender na expressão “novas núpcias” eventual novo relacionamento amoroso de qualquer dos pais, desde que implique no compartilhamento dos direitos de guarda sobre os filhos. Como já se afirmou em comentários ao parágrafo único do CC 1.579, somente situações excepcionais justificarão a alteração do direito de guarda, como eventual malefício que o novo cônjuge daquele que detém a guarda possa causar aos filhos do casamento anterior, por exemplo. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

O histórico que na passagem do projeto pelo Senado Federal, foi suprimida a expressão “qualquer deles”, assim passando a dispor: “O pai ou a mãe que contrair novas núpcias não perde o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não os trata convenientemente”. Retomando o projeto à Câmara, promoveu o Relator Ricardo Fiuza modificação na parte final do dispositivo, de modo a tomá-lo mais abrangente.

Então, sua Doutrina conta da primeira versão do artigo votada pela Câmara, a expressão “provado que qualquer deles não os trata convenientemente” tomou o dispositivo mais abrangente, porque passou a alcançar não só a mãe, mas, também, o pai. Com a redação dada na fase final da tramitação do projeto, o dispositivo ganhou alcance ainda maior, por envolver não apenas o pai ou a mãe, referindo-se ao tratamento dispensado ao menor, inclusive por terceiros, como a madrasta ou o padrasto, em atendimento ao princípio de preservação dos elevados interesses dos menores. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 807, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Como de praxe, Marco Túlio de Carvalho Rocha parte para seus comentários baseado no direito anterior: em sentido contrário, o art. 94 do Dec. n. 181/1890 proibia a bínuba de exercer o poder familiar; art. 328 do Código  Civil de 1916.

O dispositivo, reprodução de regra vetusta do Código Civil de 1916, tornou-se excessivo. Não há de se cogitar sobre a perda de direitos de pais em relações aos próprios filhos em razão de qualquer alteração do estado civil daqueles, muito menos se a alteração se der pela formação de novos vínculos. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.588, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visita-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 

Parágrafo único. O direito de visita estende-se a qualquer dos avós, a critério do juiz, observados os interesses da criança ou do adolescente.

O histórico do dispositivo em análise, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de sua tramitação, com a redação seguinte: “Os pais, em cuja guarda não estejam os filhos, poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação”. Foi posteriormente emendado pelo Senado Federal, não sofrendo, a partir dali, qualquer outra modificação.

Quanto a Doutrina e comentários do Relator Ricardo Fiuza, este artigo versa sobre a visitação dos pais aos filhos que não têm a respectiva guarda. As visitas são havidas na doutrina mais atual como direito-dever e não mais como prerrogativa que é conferida aos pais, uma faculdade conferida segundo suas conveniências. Isso porque a visitação aos filhos advém do poder familiar, regulado no CC 1.634. cujo caput e inciso II estabelecem que é dever dos pais ter os filhos em sua companhia, em preservação dos interesses dos menores. O termo “visita” consagrou-se em nosso direito, mas tem um significado jurídico específico, já que não se restringe a um ato de cortesia, envolvendo a companhia, a comunicação, o pernoite, o exercício dos deveres e direitos advindos do poder parental, que se conserva mesmo diante da inexistência da guarda, como estabelece este dispositivo (v. Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000, p. 5-8).

Assim, conceitua Maria Helena Diniz esse instituto como “Direito-dever que tem pai ou mãe não só de se encontrar e comunicar com os filhos menores nas condições determinadas judicialmente, desde que não se tenha enquadrado numa das hipóteses de perda do pátrio poder e sempre que a guarda daqueles filhos for deferida ao outro cônjuge em razão de separação judicial, divórcio ou nulidade de casamento, mas também de velar pela sua manutenção e educação” (Dicionário jurídico, São Paulo, Saraiva, 1998, v. 4., p. 745; v., também, Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. cd., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 941).

• O dispositivo fortalece a decisão dos pais quanto às regras da visitação, ao referir-se ao acordo entre eles, antes da fixação judicial, no que é acertado. No entanto, falta neste dispositivo regra pela qual a sentença de fixação das visitas possa ser alterada a qualquer tempo, já que, assim como na guarda, não faz coisa julgada material, mas somente formal (v. nota ao CC 1.586), como está pacificado na doutrina e na jurisprudência (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 937 e 5.; JTJSP, 54/ 102; RiS 433/100).

•Também carece o novo Código Civil de regra que assegure a visitação de outros parentes do menor, como os avós, irmãos, padrastos, levando-se em consideração especialmente os laços de afeição que os unem e o proveito que esses contatos trazem ao menor. Não são incomuns situações em que, com a separação judicial, o guardião procure afastar os filhos de parentes do outro genitor, o que traz prejuízos aos menores. A visitação de outros parentes tem reconhecimento doutrinário e jurisprudencial (v. Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, cit., p. 95 1-7, e Fabio Bauab Boschi, Direito de visita, cit., p. 123 e ss., que apontam vários julgados sobre o tema). Muito embora exista esse reconhecimento, embasado em direito natural dos envolvidos nessas relações. E certa rejeição da  norma legal a respeito, para sanar a lacuna existente. 

• Sugestão Legislativa: Pelas razões antes expostas, ofereceu-se ao Deputado Ricardo Fiuza a seguinte sugestão: Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-Los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz bem como fiscalizar sua manutenção e educação. 1º  Aos avós e outros parentes, inclusive afins, do menor é assegurado o direito de visitá-lo, com vistas à preservação dos respectivos Laços de afetividade. 2º O juiz havendo justo motivo, poderá modificar as regras da visitação, com observância do princípio da prevalência dos interesses dos filhos. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 808, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 25/03/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na visão de Milton Paulo de Carvalho Filho, o artigo estabelece o direito de visita dos pais que não detêm a guarda de seus filhos. Esse direito poderá ser exercido segundo o que foi pactuado livremente entre os genitores ou, na falta de consenso entre eles, o que foi definido pelo juiz. A visita dos pais aos filhos está compreendida no exercício do poder familiar (CC 1.634, II) e, na realidade, constitui verdadeiro direito-dever dos primeiros. No regime de visitas, os cônjuges ajustam a forma de permanência dos filhos em companhia daquele que não ficar com sua guarda, compreendendo encontros periódicos regularmente estabelecidos, repartição das férias escolares e dias festivos (CPC/1973, art. 1.121, § 2°, correspondendo no CPC/2015 ao art. 731, parágrafo único (Nota VG).

Quando reconhecido e estabelecido pelo juiz o direito de visita, a decisão, de natureza determinativa, não fará coisa julgada material, podendo ser modificada a qualquer tempo desde que situações excepcionais autorizem, sempre em atenção ao interesse do menor, que deve se sobrepor a qualquer outro. Existe proposta de alteração no Projeto de Lei n. 276/2007, para que fique clara e expressa a possibilidade de que a fixação das visitas possa ser modificada pelo juiz, assim como na guarda, a qualquer momento.

A lei ainda assegura ao genitor que não detém a guarda o direito de fiscalizar o sustento, a manutenção e a educação conferidos a seu filho, embora esse direito não deva ser restrito ao genitor, estendendo-se a qualquer um que venha noticiar o desempenho inadequado pelo guardião, em virtude da preservação do interesse do menor. 

No exercício do direito de visita, importante é que o genitor não se comporte como mero visitante, mas como efetivo pai, interessado na vida e na formação do filho, participando, além de fiscalizar, das decisões relativas à sua criação e educação (OLIVEIRA , Euclides Benedito de. “ Direito de família no novo Código Civil”. In: Cadernos Jurídicos, n. 13, p. 97-112).

O direito de visita poderá ser extensivo aos avós ou outros parentes próximos dos menores, como os irmãos. Embora a lei não o preveja expressamente (há proposta de alteração do dispositivo nesse sentido no Projeto de Lei n. 276/2007), o certo é que o reconhecimento deste direito, já admitido pela doutrina e jurisprudência, é recomendado em razão dos princípios maiores que informam os interesses da criança e do adolescente e para que se preservem sua necessária integração no núcleo familiar, os laços de afeição que os unem e na própria sociedade.

Assim como já afirmado em comentários ao CC 1.584, em relação à guarda, não se deve fazer qualquer associação entre o direito de visita conferido aos pais e à culpa de um deles, reconhecida na ação de separação, ou à falta de condições para tornar-se guardião, pois o direito-dever ora referido estará assegurado independentemente da existência de qualquer dessas situações. Até mesmo faltando idoneidade à pessoa de um dos pais, não será subtraído desta o direito de permanecer com o seu filho, salvo na hipótese de vir a prejudicá-lo. 

Ressalte-se, entretanto, que o direito de visita do pai aos filhos poderá vir a sofrer restrição ou suspensão quando constatada a violência doméstica e familiar contra a mulher, sendo esta a medida protetiva de urgência a ser adotada pelo juiz contra o agressor, nos termos do disposto no art. 22, IV, da Lei n. 11.340, de 07.08.2006 (dispõe sobre os mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher), após a oitiva da equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar do juízo, cumprindo lembrar, por fim, que tal medida, embora de competência cível, deverá ser conhecida e julgada pelos juízes das varas criminais, enquanto ainda não estruturados os juizados especiais estabelecidos pela lei, conforme determina o disposto no seu art. 33. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.739-40.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Buscando o Direito anterior: art. 15 da Lei n. 6.515/77 e referências normativas: Princípio do maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; casos em que a guarda deve ser unilateral: CC 1.584, I e § 2º, tem-se os comentários de Marco Túlio de Carvalho Rocha, apontando o direito de visitas e do direito de ter o filho em sua companhia. Na prática forense, ambos são conhecidos por direito de visitas. A diferença entre um e outro é que as visitas se realizam no local em que se encontra o filho, i.é, no domicílio daquele que detém a guarda. O direito do pai ou da mãe a quem a guarda não tiver sido atribuída de ter o filho consigo em seu próprio domicílio é o direito de tê-lo em sua companhia.

Direito de visitas e o de ter o filho em sua companhia são próprios da guarda unilateral. Na guarda compartilhada, o pai e a mãe gozam de períodos de convivência, conforme o § 2º do CC 1.583.

A lei consagra a alguns parâmetros para a fixação do direito de vistas, em sentido amplo. O primeiro e mais importante é o princípio do maior interesse da criança, estabelecido no artigo 227 da constituição, que assegura à criança e ao adolescente tratamento prioritário nas questões de seu interesse, inclusive quanto à convivência familiar, isto significa que o direito de visitas deve atender prioritariamente aos interesses da criança e do adolescente, segundo a situação do caso concreto, revelada nas provas judiciais. Prioridade não significa a anulação de outros interesses, notadamente, o do pai ou da mãe que não detenha a guarda, pois o direito à convivência com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável com os filhos é direito fundamental, uma vez que a filiação integra aspecto indissociável da própria personalidade.

De outro lado, deve-se atentar que no regime democrático tem o legislador papel especial na concretização dos mandamentos constitucionais. O fato de a matéria ter sido constitucionalizada não significa que não possa ser regulada por lei, mas exige que esta se mantenha nos limites do mandamento constitucional. o CC 1.584 estabelece a solução que preferencialmente deve ser adotada nas relações entre pais que não coabitem e os filhos comuns: elegeu a guarda compartilhada como critério preferencial que somente pode ser preterido diante de consenso dos pais em relação à guarda unilateral ou da prova de que um dos pais não é apto ao exercício do poder familiar. 

Ao não detentor da guarda será conferido, preferencialmente, o direito de ter o filho em sua companhia. O direito de visitar o filho no domicilio do detentor da guarda ou em outro local somente tem lugar se houver motivo grave para cercear o direito de o não detentor da guarda ter o filho sem sua companhia.

A restrição total dos contatos entre um dos pais e o filho é excepcionalíssima e somente aplicável em casos extremos relacionados a riscos para a própria integridade física e psíquica do filho.

São, ainda, parâmetros para a fixação do direito de visitas em sentido amplo:

a) idade: criança em fase de amamentação, até os seis meses, deve permanecer com a mãe durante todo o período. Se o não detentor da guarda for o pai, o direito de visitas deve ser exercido nos intervalos entre uma e outra amamentação;  b) Estado de saúde dos filhos; c)  Opinião dos filhos; d) idoneidade da conduta dos pais; e) Disponibilidade de tempo dos pais. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.589, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.590. As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes.

Complementando seus comentários ao capítulo, Milton Paulo de Carvalho Filho aponta que o artigo ora comentado estende aos maiores incapazes as disposições anteriores relativas à guarda (CC 1.584 e ss.) e as dos CC 1.694 a CC 1.710 referentes à prestação alimentícia. A incapacidade mencionada no artigo é a tratada pelo art. 5º, II a IV, deste Código. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.745.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 25/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

No histórico que antecede a doutrina do relator Ricardo Fiuza • Este dispositivo, inexistente no projeto, foi acrescentado pela Câmara no período inicial de tramitação do projeto, com a redação seguinte: “As disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores inválidos”. Não foi emendado pelo Senado Federal. Posteriormente, quando do retomo do projeto à Câmara, o Deputado Ricardo Fiuza propôs. e foi acolhida, À substituição da palavra “inválidos” por “incapazes”.

Em sua Doutrina • O termo “incapaz” é mais abrangente, sendo gênero, do qual a invalidez é espécie. • Na conformidade do Art. 4º , a incapacidade das pessoas maiores de idade é regulada da seguinte forma: “São incapazes relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: ... II — os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental tenham o discernimento; III— os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos “ . A Incapacidade, no caso, deve ser acompanhada da impossibilidade de recursos do incapaz para sua manutenção, nos termos do CC 1.695. 

• Sob a égide da Lei do Divórcio, na análise de seu art. 16, que referia a invalidez em dispositivo semelhante, já se entendia que “o vocábulo inválidos não deve ser visto somente pelo prisma fisiológico. A invalidez deve ser tomada no sentido jurídico, como se encontra no corpo da legislação vigente, especialmente a previdenciária... onde se define inválido quem for ‘incapaz ou insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência”~ (v. Yussef Said Cahali, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999, p. 584, que cita artigo de autoria de Sérgio Marques da Cruz: A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista dos Advogados. 1978, p. 81). 

Bibliografia • Guilherme Gonçalves Strenger, Guarda de filhos, São Paulo, LTr, 1998; Edgard de Moura Bittencourt, Guarda de filhos, 3. ed., Ed. Universitária de Direito, 1984; Eduardo de Oliveira Leite, Famílias monoparentais, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997; Waldyr Grisard Filho, Guarda compartilhada: um modelo de responsabilidade parental, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; Regina Beatriz Tavares da Silva Papa dos Santos, Reparação civil na separação e no divórcio, São Paulo, Saraiva, 1999; Yussef Said Cahali, Divórcio e separação, 9. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000; idem, Dos alimentos, 3. ed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 1999; Fabio Hauab Boschi, Direito de visita, tese apresentada à PUCSP, 2000; Sérgio Marques da Cruz, A Lei 6.515/77 e a proteção dos filhos, Revista do Advogado, 1978. 

Na balada do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, do Direito anterior: art. 16 da Lei 6.515/77. Referencias normativas: Maiores relativamente incapazes: art. 4º, II, III e IV; poder familiar: CC 1.630 a 1.638.

A guarda é um atributo do poder familiar. O poder familiar cessa com a emancipação do filho menor de 18 anos. Cessa, ordinariamente, quando  filho atinge a maioridade. Se o filho atingir os 18 e for ébrio habitual, viciado em tóxico, não puder exprimir sua vontade ou for pródigo será relativamente incapaz, nos termos do artigo 4º do Código civil e ficará sujeito à interdição e à curatela. A tais filhos, maiores e relativamente incapazes, o dispositivo estende as regras relativas à guarda e aos alimentos. Com relação aos alimentos, vale para os filhos maiores relativamente incapazes a presunção de necessidade. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.590, acessado em 25.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587 Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.585, 1.586, 1.587

Da Proteção da Pessoa dos Filhos - VARGAS, Paulo S. R.

-  Parte Especial –  Livro IV – Do Direito de Família –

Capítulo XI – Da Proteção da Pessoa dos Filhos

– (Art. 1.583 a 1.590) - digitadorvargas@outlook.com  

- vargasdigitador.blogspot.com - fb.me/DireitoVargas – 

m.me/DireitoVargas

 Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, aplicam-se quanto à guarda dos filhos as disposições do artigo antecedente. 

Esta era a redação do artigo em comento, antes das alterações que seguem abaixo dos comentários de Milton Paulo de Carvalho Filho:

Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562 deste Código. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja Os mesmos critérios e solução estabelecidos no artigo antecedente, relativos à separação e ao divórcio litigiosos - que estão voltados para o interesse dos menores - são extensivos à medida cautelar de separação de corpos, autorizada pelo disposto no CC 1.562. Isso significa que na medida de separação de corpos o juiz também poderá decidir sobre a guarda dos filhos, sendo ainda admitido pela jurisprudência (ver a seguir) a possibilidade de cumulação na mesma medida dos pedidos de alimentos e regulamentação de visitas. Por ser instrumento usual, preparatório da ação de separação ou de divórcio, é que a separação de corpos mereceu especial referência, uma vez que o deferimento da medida suscita preocupação com a guarda dos filhos, cuja finalidade precípua é obstar, sejam eles atingidos pela desavença eventualmente existente entre os pais (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XI). (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.737.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Art. 1.585. Em sede de medida cautelar de separação de corpos, em sede de medida cautelar de guarda ou em outra sede de fixação liminar de guarda, a decisão sobre guarde de filhos mesmo que provisória será proferida preferencialmente após a oitiva de abas as partes perante o juiz, salvo se a proteção aos interesses dos filhos exigir a concessão de liminar sem a oitiva da outra parte, aplicando-se as disposições do CC 1,584. (Redação da  pela Lei nº 13.058, de 2014).

Na estrutura do comentário do Mestre Marco Túlio de Carvalho Rocha, aparecem do direito anterior: a redação original do dispositivo não previa a oitiva prévia de ambas as partes antes da decisão da medida cautelar sobre a guarda. Quanto às referências normativas: Separação de corpos; CC 1.562; tutela de urgência: arts. 300 a 310 do Código de Processo Civil; art. 7º da Lei n. 6.515/77; critérios para a fixação da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Oitiva da parte contrária para a fixação da guarda provisória. Ressalvados os casos em que a oitiva da parte possa implicar risco para a segurança do menor, as medidas liminares em que se postula a guarda provisória somente podem ser deferidas após a oitiva da parte contrária, de forma a assegurar a efetividade do contraditório e o esclarecimento do que representa o maior interesse da criança no caso concreto, considerada a ordem de preferência estabelecida no CC 1.584. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.585, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.586. Havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, a bem dos filhos, regular de maneira diferente da estabelecida nos artigos antecedentes a situação deles para com os pais.

Vê-se ter baseado seus comentários, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, Legislação correlata: art. 13, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Segundo ele, este artigo realça mais uma vez a prevalência, quanto à definição sobre a guarda, do interesse do menor sobre o dos seus pais, como já constava nos artigos antecedentes (CC 1.583 e ss.). Em razão da não ocorrência da coisa julgada material, exatamente porque recomenda o interesse do menor, o que se definiu anteriormente sobre a guarda dos filhos pode ser regulamentado de maneira diferente pelo juiz, agora se houver motivos graves. A lei não define “motivos graves”, que, sem dúvida, são aqueles decorrentes de situações especiais ou anormais. São aqueles que podem comprometer a saúde, a segurança ou a moralidade dos filhos, por comprovada negligência, incapacidade, abuso de poder, maus exemplos, perversidade ou crimes dos pais (veja MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil-direito de família. São Paulo, Saraiva, 1994, v. II). A gravidade da motivação está no âmbito do juízo discricionário que se funde em razões baseadas na proteção dos filhos. A existência de motivos suficientes é por si só grave em tal perspectiva (veja FACHIN, Luiz Edson. Código Civil comentado - direito de família. São Paulo, Atlas, 2003, v. XV). A degradação dos costumes e o relacionamento amoroso do guardião com pessoa nociva ao filho menor são exemplos de motivos graves. Os motivos podem ser supervenientes ou ao menos não conhecidos por uma das partes ao tempo em que foi proferida a sentença concedendo a guarda. Paulo Lobo ressalta que o juiz deve verificar se o acordo dos pais sobre a guarda dos menores observa efetivamente o melhor interesse dos filhos, ou o reduz em benefício de concessões recíprocas para superação do ambiente conflituoso, contemplando mais os interesses de um ou de ambos os pais, e que é, certamente, motivo grave a preferência dada pelos pais para a superação de seus próprios conflitos, em detrimento dos filhos. Segundo o jurista, a guarda também pode ser modificada pelo juiz ou mesmo subtraída do guardião se este abusar de seu direito, em virtude da regra geral estabelecida no art. 187 deste Código, quando exceder manifestamente os limites impostos pelo fim social da guarda, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Na doutrina estrangeira, observa ele, entende-se como abuso, no âmbito do direito de família, quando o direito é exercido com o propósito de causar dano aos interesses da outra pessoa; ou quando tem fins distintos do que o direito lhe atribui; ou quando há desproporção entre o modo do exercício e o dano causado por esse exercício (RBDFS v. 6, p. 24). A regra, como se vê, tem evidente caráter excepcional. Contudo, em motivo incidente que justifique, o juiz estará autorizado, por força do disposto neste artigo, a conceder a guarda do menor a terceiro. Em razão do princípio da mutabilidade da sentença que definiu a guarda dos filhos, antes referido, reclama a doutrina a previsão legal para que se possa modificar a guarda anteriormente concedida, quando os interesses dos menores recomendarem e houver justo motivo para tanto, levando-se em conta no momento da alteração a afinidade e a afetividade que deve sempre prevalecer nas relações entre o guardião e o menor - filhos oriundos ou não de casamento. Por isso existe proposta nesse sentido de alteração do dispositivo ora comentado no Projeto de Lei n. 276/2007. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.738-39.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Baseando-se no direito anterior: art. 90 do Dec. n. 181/1890; art. 327 do Código Civil de 1916; art. 13 da Lei 6.515/77. Referências normativas: Maior interesse da criança e do adolescente: art. 227 da Constituição da República; suspensão do poder familiar; CC 1.637 e 1.638.

Como aponta o  comentário de Marco Túlio de Carvalho Rocha, o CC 1.586 completa o roteiro a ser seguido no estabelecimento da guarda segundo o maior interesse da criança e do adolescente:

a) primeiro, há de se observar o acordo dos pais (CC 1.584, I);

b) se não houver acordo, deve ser aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos pais não for apto ao exercício do poder familiar (CC 1.584, § 2º);

c) se algum dos pais não for apto ao exercício do poder familiar, aplica-se a guarda unilateral (CC 1.584, § 2º);

d) se nenhum dos pais estiver em condições de exercer a guarda ela será deferida preferencialmente, a um parente, a um afim ou a terceiro que revele compatibilidade com ela (CC 1.584, § 5º);

e) diante de motivos graves e a bem do menor, o juiz pode regular de modo diverso a guarda. 

Note-se que a atribuição da guarda a terceiro não depende da decretação da suspensão ou da perda do poder familiar pelos pais. Assim, é perfeitamente possível que a guarda do menor seja atribuída a terceiro e que, simultaneamente, os pais mantenham os direitos e deveres inerentes ao poder familiar, notadamente o de fiscalização, o de supervisão, o de manutenção e o de zelar pela educação dos filhos, bem como o de visita-los e o de tê-los em sua companhia como for a solução mais adequada aos interesses do menor no caso concreto. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.586, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.587. No caso de invalidade do casamento, havendo filhos comuns, observar-se-á o disposto nos arts. 1.584 e 1.586.

Também aqui, como se vê, o autor Milton Paulo de Carvalho Filho, fez uso de Legislação correlata: art. 14, Lei n. 6.515, de 26.12.1977 (Lei do Divórcio). Dispõe este artigo que as regras estabelecidas nos CC 1.584 e 1.586, que privilegiam os interesses dos filhos menores no que concerne à sua guarda pelos pais, também deverão ser observadas na hipótese de se reconhecer a invalidade do casamento tratada pelos CC 1.548 a 1.564. Nulo ou anulado o casamento, a guarda dos filhos de divorciados e separados judicialmente deverá ser concedida àquele que revelar melhores condições para exercê-la, entendida essa expressão como atender melhor ao interesse da criança. Por “ filhos comuns” entenda-se aqueles originários do matrimônio e os filhos do cônjuge que podem ser adotados pelo outro. (Milton Paulo de Carvalho Filho, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 1.740.  Barueri, SP: Manole, 2010. Acessado 24/03/2021. Revista e atualizada nesta data por VD).

Como usualmente acontece, o autor Marco Túlio de Carvalho Rocha, baseia para seus comentários, no Direito anterior: arts. 95 e 96 do Dec. n. 181/1890; art. 328 do Código civil de 1916; art. 14 da Lei n. 6.515/77 (Lei do Divórcio). Referências normativas: Maior interesse da criança: art. 227 da Constituição da República; invalidade matrimonial: CC 1.548 a 1.564; critérios para a atribuição da guarda: CC 1.584 e 1.586.

Segundo ele, o dispositivo apenas estende a disciplina relativa à guarda aos casos de invalidação do casamento. A rigor, a previsão é desnecessária, pois como já afirmado, os direitos relativos às relações parentais não mais estão relacionados ao tipo de relação existente dentre os pais. Desse modo, uma vez que os pais não convivam sob o mesmo teto, seja porque nunca tenham se casado, ou porque tenham se divorciado, ou ainda porque o casamento tenha sido anulado, as mesmas necessidade e soluções relativas à regulação da guarda estarão presentes, razão pela qual os critérios estabelecidos pela lei nos CC 1.584 e 1.586 devem ser observados. (Marco Túlio de Carvalho Rocha Mestre e Doutor em Direito Civil pela FDUFMG, apud  Direito.com, comentários ao CC 1.587, acessado em 24.03.2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).