Direito Civil Comentado – Art. 1.795, 1.796, 1.797 Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

Direito Civil Comentado – Art. 1.795, 1.796, 1.797

Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo II – Da Herança e de Sua Administração - (Art. 1.791 a 1.797)

 

Art. 1.795. O coerdeiro, a quem não ser conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.

Parágrafo único. Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias.

Este artigo corresponde ao art. 1.842 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5. Na fase final de tramitação, na Câmara, o Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza, trocou as palavras ‘‘venda’’ e ‘‘vendido’’ por ‘‘cessão e cedido” . Não tem paralelo no Código Civil de 1916.

Na doutrina do relator, deputado Ricardo Fiuza, a regra contida no caput deste dispositivo corresponde à do art. 504, caput, segunda parte (cf. BGB, art. 2.034; Código Civil português, art. 2.130; Código Civil espanhol, art. 1.067; Código Civil italiano, art. 732).

Se for violado o direito de preferência do coerdeiro, poderá este, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho. Mas terá de exercer esse direito no prazo de cento e oitenta dias após a transmissão. Trata-se de prazo de decadência.

Pode ocorrer que vários coerdeiros queiram exercer o direito de preferência. Entre eles se distribuirá o quinhão cedido ilegalmente, na proporção das respectivas quotas hereditárias. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 924-25, CC 1.795, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Samuel Luiz Araújo publicou artigo em fevereiro de 2007, “A cessão de direitos hereditários no Código Civil brasileiro” Com análise dos arts. 1.793 e ss., E na parte do CC em comento, o coerdeiro deverá dar aos demais coerdeiros a oportunidade de exercerem o direito de preferência na aquisição do bem (ou quota hereditária), através de notificação, sob pena de anulabilidade. É o que prescreve o art. 1.795, caput, Código Civil: "O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até 180 (cento e oitenta) dias após a transmissão."

A notificação do coerdeiro interessado na cessão deverá conter o preço do negócio, prazo e forma de pagamento, assinando aos demais coerdeiros um prazo para o exercício do direito de preferência. Inexistindo prazo estipulado, o direito de preferência caducará em sessenta dias, contado da data do recebimento da notificação (CC 516).

Contudo, nada obsta que o coerdeiro interessado na aquisição do bem ou quota cedida, ciente do negócio a ser realizado, notifique o coerdeiro cedente do seu interesse no negócio, por aplicação do art. 514, Código Civil.

Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery afirmam que os coerdeiros têm preferência na aquisição somente se se tratar de negócio jurídico oneroso.

Do mesmo pensamento coaduna Maria Helena Diniz, para quem "Cessão onerosa de quota de herança não pode ser feita a estranho sem que o cedente a tenha oferecido aos coerdeiros para que exerçam o direito de preferência, tanto por tanto" .

Lavrada a escritura pública sem a aquiescência dos demais coerdeiros, o prejudicado, depositando o preço do negócio, poderá haver para si a quota cedida a estranho. Ter-se-á, porém, o prazo de cento e oitenta dias, contado da lavratura do ato notarial, para pedir a anulação do negócio jurídico, sob pena de decadência. Vencido o prazo, convalescerá o negócio sem se cogitar de invalidade.

Em se tratando de coerdeiro incapaz, deverá haver requerimento para que o mesmo se manifeste sobre a preferência, através de procedimento próprio, dirigido ao Juízo da Sucessão, ouvidos o curador e o Ministério Público, cuja manifestação, notadamente sobre a aquiescência, será dada por si e seu assistente, ou simplesmente pelo seu representante, conforme seja a incapacidade relativa ou absoluta.

Se mais de um coerdeiro se interessar pela aquisição do bem ou quota hereditária, o objeto da cessão ser-lhes-á distribuído na exata proporção do quinhão de cada interessado, segundo o parágrafo único do art. 1.795, Código Civil, in verbis:

"Sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias."

Segundo Maria Helena Diniz não há direito de preferência entre coerdeiros, ou melhor, "Não haverá direito de preferência, se o coerdeiro ceder seu quinhão a outro coerdeiro." O mesmo, segundo a autora, se a cessão for gratuita.

Pela dicção do par. único do art. 1.791, Código Civil, já mencionado, o direito dos coerdeiros, até a partilha, é regido pelas normas relativas ao condomínio. Dessa forma, entendemos que entre os coerdeiros há direito de preferência, devendo ser aplicado o art. 1.118, III, do Código de Processo Civil de 1973 (Correspondendo no CPC/2015, ao art. 730 Seção III, Da Alienação Judicial), quando houver desigualdade de quinhões, visto que há direito de preferência entre condôminos em bem indivisível, conforme preceituam os arts. 504, caput e 1.322, caput, todos do Código Civil. Exemplificando: suponhamos um acervo hereditário com cinco herdeiros (A, B, C, D e E). Se o coerdeiro cedente A quiser alienar sua quota de 20% do acervo hereditário ao coerdeiro B, poderá fazê-lo sem se preocupar com os demais. Mas, uma vez realizada essa cessão, o coerdeiro B passará a ter uma quota hereditária correspondente a 40% do acervo hereditário, devendo, em caso de novas cessões de direitos hereditários, ser-lhe oferecida a quota em primeiro lugar, para que exerça a preferência, visto possuir quinhão maior.

É também o caso do cônjuge meeiro. Se algum dos coerdeiros quiser ceder sua quota hereditária a estranho, deverá obter a aquiescência do cônjuge meeiro e dos demais coerdeiros. E se quiser alienar sua quota a um outro coerdeiro, deverá primeiramente oferecê-la ao cônjuge meeiro, para que exerça a preferência. Não a querendo, ou vencido o prazo assinado, poderá o coerdeiro ceder livremente sua quota ao outro.

Outra questão que surge diz respeito à possibilidade de cessão, por coerdeiro, ao próprio espólio. Entendemos que não há óbice a esse negócio, até mesmo por que é interessante às partes e ao Direito diminuir o número de condôminos, a fim de atenuar os conflitos existentes em uma comunhão.

O que se rejeita é o ato simulado, em que sob a aparência de uma renúncia de herança, o coerdeiro cedente aliena sua quota hereditária aos demais coerdeiros cessionários, operando-se, na realidade, uma transmissão onerosa, sem o pagamento do imposto devido (ITBI). Ou o conluio celebrado na renúncia, em que o coerdeiro, na realidade, doa sua quota hereditária, ajustando com os demais coerdeiros que a mesma fique para o coerdeiro X, lesando o fisco estadual (ITCD). Em ambos os casos, esse negócio é nulo, de conformidade com os respectivos artigos 166, VI e 167, § 1º, I, do Código Civil. (Samuel Luiz Araújo publicou artigo em fevereiro de 2007, “A cessão de direitos hereditários no Código Civil brasileiro” Com análise dos arts. 1.793 e ss., no site da Jus.com.br, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No entendimento de Guimarães e Mezzalira, embora o que está escrito, os CC 1.793, 1.794,1.795 e 1.796 merecem um comentário em conjunto. Vejamos. No curso de um processo de inventário, determinado herdeiro se vê na contingencia de precisar de dinheiro, embora seja titular de uma parte da universalidade, tanto propriedade como posse. Verifica-se, no entanto, que o processo de inventário encontra entraves e o inventariante não consegue (ou não quer) ultimar o processo e partilhar os bens.

Aquele herdeiro que precisa de dinheiro pode ceder parte ou a totalidade do seu direito sucessório. Como há um condomínio forçado, por força de lei, deve, antes de oferecer seu direito a estranhos, fazê-lo aos demais coerdeiros. Esse direito de preferência deve ser respeitado (CC 1.793, caput).

Outra característica que enfoca a lei é a forma como deve agir o cedente. Primeiramente, embora resida em apartamento que foi arrecadado, não pode ele vender coisa individualizada, porque o que existe é uma universalidade e todos são donos de tudo. Em seguida, ajuizado o inventário, o herdeiro deverá submeter sua vontade à preferência dos demais herdeiros e ao juiz do processo, requerendo a viabilidade do seu direito (CC 1.793, § 2º).

Além do mais, a cessão tem forma especial, ou seja, por escritura pública, porque os bens imóveis são vendidos por instrumento lavrado em cartório de notas. Acontece que a escritura não poderá ser lavrada sem os cumprimentos das exigências anteriores: oferecer aos coerdeiros para exercerem seu direito de preferencia, no prazo de trinta (30) dias, especificando como deverá ser feito o pagamento. Se nenhum herdeiro se manifestou, o cedente requer ao Juiz do inventário a venda, mediante alvará judicial, apresentando uma minuta da escritura que será lavrada. Autorizada a cessão, expedir-se-á o alvará (CC 1.793, § 3º).

Se, no entanto, muitos forem os coerdeiros que se manifestaram, querendo comprar, dar-se-á processo de licitação, prevalecendo o maior preço. Se todos oferecerem o mesmo valor, deverá ser obedecida e adicionada a todos, aumentando o percentual dos cessionários na partilha, com redução do cedente (CC 1.794 e CC 1.795, parágrafo único).

Considerando que o estranho tenha adquirido, por desistência ou silêncio dos demais coerdeiros, lavrada a escritura e assinada, o traslado será trazido para o processo de inventário, requerendo o cessionário a juntado do instrumento público e habilitando-se para o momento da partilha.

Pode acontecer que o herdeiro-cedente não tenha oferecido aos coerdeiros. Nesse caso, aqueles que tenham sido preteridos poderão ajuizar a ação cabível, no prazo de seis (6) meses, para o exercício da preferência, depositando em juízo o valor constante na escritura que foi lavrada (CC 1.795).

Note-se, desde logo, que duas coisas podem vir a ocorrer: o cedente não requerer ao juiz a autorização da venda ou “vender” ou cessão será anulada, não produzindo qualquer efeito jurídico.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Inventário. Cessão de direitos hereditários declarada inválida por desrespeitar forma expressa prevista em lei que exige instrumento público. Discordância do agravado. Impossibilidade de reduzir a termo nos autos. Recurso improvido. (TJSP – relator: Pedro de Alcântara da Silva Leme filho; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Privado: Data do julgamento: 20/10/2015; data de registro: 20/10/2015).

Ementa: Declaração de nulidade do negócio jurídico – Cessão onerosa de direitos hereditários – Direito de preferência – Ciência dos herdeiros não cedentes – Inércia – Decadência. Nos termos do CC 1.795, “o coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão.” O Código Civil não veda que se demonstre a ciência a respeito da cessão por qualquer meio de prova. (TJMG – APELAÇÃO Cível 1.0011.08.020032-9/001, relator: Des. Evangelina Castilho Duarte, 14ª Câmara Cível, julgamento em 01/09/2014, publicação da súmula em 10/11/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.795, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.796. No prazo de trinta dias, a contar da abertura da sucessão, instaurar-se-á inventário do patrimônio hereditário, perante o juízo competente no lugar da sucessão, para fins de liquidação e, quando for o caso, de partilha da herança.

Este artigo corresponde ao art. 1.843 do Projeto de Lei n. 634 fl. 5. Ver art. 1.170, caput, do Código Civil de 1916.

No CPC/1973, art. 983, correspondendo ao art. 611 no CPC/2015, prevê-se que o inventário e a partilha devem ser requeridos dentro de trinta dias a contar da abertura da sucessão, ultimando-se nos seis meses subsequentes. O parágrafo único desse artigo afirma que o juiz poderá, a requerimento do inventariante, dilatar este último prazo por motivo justo.

Na prática forense, é comum o atraso do requerimento de inventário. Mas o pedido a destempo não traz como consequência o indeferimento pelo juiz, embora fique o espólio sujeito a penalidades fiscais. A legislação dos Estados-membros pode instituir multa, como sanção pelo retardamento do início ou ultimação do inventário (v. Súmula 542 do STF). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 925, CC 1.796, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Mayara Santin, em seu artigo intitulado “Da possibilidade de cumulação de pedidos da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento na ação de inventário e partilha”, publicado em 2019, no site JusBrasil.com.br, discute aspectos relacionados à possibilidade de cumulação de pedidos da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento na demanda de inventário e partilha, como viso efetivo de demonstrar que a manutenção da exigência de homologação do testamento, através de autos autônomos de jurisdição voluntária, antes ou até mesmo simultaneamente ao inventário, como condição para a realização da partilha, mostrando a pouca eficácia prática, sendo desnecessária a manutenção dessa autonomia procedimental diante da expressa previsão legal permissiva de adaptação procedimental. Ressalta, ainda, que não busca adentrar-se ao campo dos diferentes tipos de testamento e suas peculiaridades, mas tratar da possibilidade de reunir em única demanda os pedidos de abertura, registro e cumprimento de tratamento e de inventário e partilha judicial.

Menciona, relativamente ao artigo em comento, CC 1.796, o CPC/2015 haver optado por conservar a necessidade de realização de um procedimento autônomo para validação do testamento, sendo que este procedimento apartado haja sido mantido como condição preponderante para realização da partilha.

Nas palavras da ilustre Maria Berenice dias (2011, p. 528), para quem a apresentação e o registro do testamento independem do inventário, trata-se de um “procedimento preliminar avulto”.

O procedimento em apartado visa unicamente o reconhecimento da validade do testamento, sendo que após a confirmação, será ordenado seu cumprimento. (De Oliveira, Euclides; Amorim, Sebastião. Inventário e partilha: teoria e prática. 25ª ed. São Paulo: Editora Saraiva Educação, 2018, p. 251).

Neste sentido, é sabido que para cada tipo de testamento haverá uma forma de validação devidamente prevista na legislação.  (Artigos 735 e seguintes do Código de Processo Civil).

Para o testamento cerrado, deve o interessado apresentar o título ao juízo do processo de inventário. Em seguida o juiz designará uma data para verificação se o testamento se encontra intacto, sendo que se o documento estiver devidamente lacrado, o juízo determinará que o escrivão o abra e faça a leitura do que está escrito em voz alta. Seguidamente à leitura, o juízo ordenará a lavratura do termo de abertura, requisitará a oitiva do Ministério Público e, caso não esteja eivado de vícios que comprometam sua validade, ordenará o registro e seu cumprimento. Já no que tange ao testamento particular, vislumbra-se que deve o interessado requerer ao juízo a publicação do instrumento, determinando a inquirição das testemunhas do ato solene para oitiva em juízo. Após, não constatados vícios que ensejem o reconhecimento de sua invalidade, o testamento será publicado e o juízo ordenará o seu cumprimento. Em relação ao testamento público, ele será apresentado em juízo, haverá intimação do Ministério Público e, em seguida, será registrado e publicado, caso não haja questionamento (obr. supra, p. 275).

Embora haja para cada tipo de testamento um procedimento relativamente diferente, a finalidade de todos será a mesma, a de reconhecimento da aptidão do instrumento para produção de todos os seus efeitos jurídicos, porquanto válido, sendo que a partir do reconhecimento dessa validade, será ordenado o seu cumprimento.

Nessa trilha, visando reconhecer a similitude procedimental entre a ação de abertura, registro e cumprimento de testamento e a ação de inventário e partilha, por meio da legislação pátria sabe-se que o foro competente para análise de ambos os procedimentos é o mesmo, sendo que o juízo competente será o do domicílio do autor da herança (art. 48 do CPC e arts. 1.785 e 1.796, do CC) e ambos serão julgados pelo juízo da Vara de Família e Sucessões. É cediço, também, que ambos os procedimentos são de jurisdição voluntária, ou seja, não existe conflito iminente, posto que todos buscam o efetivo exercício livre da atividade jurisdicional, não existindo, portanto, um processo litigioso, apenas um procedimento que visa a validação de um direito. Por fim, em ambos os procedimentos o sujeito passivo será o espólio.

Diante dessas considerações acerca das demandas sucessórias, vislumbra-se que o pedido de validação do testamento, a ser feito por meio da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento, não se mostra antagônico ao pedido de abertura de inventário, constituindo apenas um pedido adicional ao principal, sendo plenamente cabível considerar possível cumulá-los em uma única demanda.

O Poder Judiciário, diante da atual conjuntura do sistema processual, não pode se afastar das novas técnicas de resolução dos conflitos submetidos à jurisdição, devendo cada vez mais acompanhar as modificações sistêmicas para o fim de garantir o melhor provimento ao jurisdicionado.

É de suma importância que os juristas acompanhem a evolução processual e social, de maneira que comecem a aceitar/aplicar as novas normativas previstas na legislação, a fim de facilitar o bom resultado do processo. (Mayara Santin, em seu artigo intitulado “Da possibilidade de cumulação de pedidos da ação de abertura, registro e cumprimento de testamento na ação de inventário e partilha”, com menção ao art. 1.796, publicado em 2019, no site JusBrasil.com.br, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Guimarães e Mezzalira, apensando sua genialidade, apontam a nova redação do artigo 1.796, nos termos dos artigos 983 do CPC/1973 e do 611 do CPC/2015. O processo de inventário deverá ser instaurado no prazo de sessenta (60) dias e estar concluído em doze (12) meses. Se não for possível concluir o processo dentro desse prazo, poderá o juiz prorroga-lo de ofício ou a requerimento da parte. De um modo geral, havendo muitos bens ou herdeiros em atrito, os inventários se prolongam de anos. O papel do advogado é da maior importância, transformando-se em conciliador de interesses, visando a satisfação dos herdeiros e do Estado, com o recolhimento do ITCD.

Sempre foi difícil para o inventariante arrecadar o numerário para pagamento do imposto, porque os herdeiros preferem vender um bem que desembolsar a su parcela no tributo.

Jurisprudência: Agravo de instrumento. Multa por descumprimento do prazo de 30 dias previsto no art. 135, § 1º, do CTE para abertura do inventário. Superveniência da Lei n. 11.441/07 que alterou o art. 983 do CPC alargando para 60 dias o prazo limite para a abertura do inventário. Antinomia aparente de lei. Ilegalidade da multa aplicada pelo fisco Estadual. Agravo provido. (TJMS. Agv.: 36206 MS 2008.036206206-9, Rel. Des. João Maria Lós, data de julgamento: 17/02/2009, 1ª Turma Cível, data de publicação: 03/03/2009). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.796, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.797. Até o compromisso do inventariante, a administração da herança caberá, sucessivamente:

I – ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão;

II – ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho;

III – ao testamenteiro;

IV – a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quanto tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz.

Este artigo corresponde ao art. 1.845 do Projeto de Lei n. 634/75. Na fase final de tramitação do projeto, quando retomou à Câmara dos Deputados, foi acrescentado, no inciso I: “ou companheiro”, por emenda do Relator-Geral, Deputado Ricardo Fiuza. Não tem correspondente no Código Civil de 1916. Ver CPC/1973, arts. 985 e 986, correspondendo no CPC/2015 aos arts. 613, 614.

Segundo a doutrina expressa pelo relator, Deputado Ricardo Fiuza, o inventariante é o administrador dos bens do espólio e seu representante legal, ativa e passivamente, em juízo e fora dele (CPC/1973, arts. 12, V, e 991 ou CPC/2015, arts. ou 75, VII e 618). O inventariante é nomeado pelo juiz, obedecendo à ordem do art. 990 do CPC/1973 ou CPC/2015, art. 617, embora essa ordem não seja absoluta, podendo o juiz alterá-la, havendo motivos justos. O inventariante, intimado da nomeação, dentro de cinco dias, prestará o compromisso de bem e fielmente desempenhar o cargo (CPC/1973, art. 990, parágrafo único, ou CPC/2015, art. 617, parágrafo único). A função de inventariante começa com a assinatura do compromisso e acaba com o trânsito em julgado da sentença de partilha.

Entretanto, até que o inventariante preste o compromisso, continuará a herança na posse do administrador provisório, que representa, ativa e passivamente, o espólio (CPC/1973, arts. 985 e 986 ou CPC/2015, arts. 613 e 614).

O art. 1.797 indica quem deve ser o administrador provisório da herança. A ordem é sucessiva. Em primeiro lugar aparece o cônjuge ou companheiro sobrevivente, sob a condição de que estivesse convivendo com o falecido ao tempo da abertura da sucessão. Quanto ao companheiro, a ressalva é ociosa. pois não há companheirismo (união estável) se estiver extinta a convivência (art. 1.723).

Em segundo lugar vem o herdeiro que estiver na posse direta e administração dos bens. Trata-se de uma situação de fato que pode ser reconhecida pelo juiz. Se houver mais de um herdeiro nessas condições, a preferência é do mais velho.

Em terceiro lugar, surge o testamenteiro, ou seja, a pessoa nomeada pelo testador para dar cumprimento às disposições de última vontade (CC 1.976; CPC/1973. arts. 1.135 e 1.137, sem correspondência no CPC/2015). Aliás, o testador pode conceder ao testamenteiro a posse e a administração da herança, ou de parte dela, não havendo cônjuge ou herdeiro necessário (CC 1.977).

Na falta ou escusa das pessoas indicadas nos incisos 1 a III do CC 1.797, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz, este poderá nomear pessoa de sua confiança para exercer a administração provisória da herança.

Nada obsta a que, em seguida, o administrador provisório seja nomeado inventariante. Há muita coincidência no elenco das pessoas designadas no CC 1.797 do Código Civil e no art. 990 do CPC/1973, ou art. 617 no CPC/2015. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 92925, CC 1.797, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Henrique Jorge Dantas da Cruz, em artigo intitulado “O autor morreu, e agora?, publicado no site Migalhas de Peso, em 05 de julho de 2021, dá uma panorâmica a respeito tanto do artigo em comento, CC 1.797, quanto ao que tange à cobertura de interesse do tema. Assim, diz ele:

Dentre várias consequências, a morte do autor gera a perda da capacidade de ser parte e a sucessão causa mortis. Em se tratando de direito transmissível, a morte não significa o fim da relação processual, e é por isso que o administrador provisório do espólio deve integrar a lide enquanto o inventariante não prestar compromisso.

Do administrador provisório – Euclides Oliveira explica que a palavra sucessão tem origem latina e significa “entre outras acepções, suceder, vir após, entrar no lugar de outrem” (Oliveira, Euclides. Direito de Herança – A nova ordem de sucessão. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 50). O direito das sucessões disciplina a transmissão em razão da morte. Lembra Clovis Beviláqua que “Sucessão em sentido geral e vulgar é a sequência de fenômenos ou fatos que aparecem uns após outros, ora vinculados por uma relação de causa, ora conjuntos por outras relações. A sucessão mortis causa ou hereditária e aquela em que há transmissão de direitos e obrigações de uma pessoa morta a outra sobrevida em virtude da lei ou da vontade do transmissor”.

Além de diversos outros efeitos jurídicos, a morte abre a sucessão (CC 1.784), ou seja, gera a transferência do conjunto de direitos e obrigações dotado de valor econômico do de cujus para outro sujeito (princípio da saisine). Não importa se esse conjunto de direitos e obrigações (herança) é formado por uma ou várias relações jurídicas, a lei determina que ele é bem imóvel (CC 80, II), indivisível (CC 1.791) e se constitui em uma universalidade de direito (CC 91). E, para quebrar essa universalidade indivisível e imóvel, e conferir cada quinhão a quem de direito (credor ou sucessor), recorre-se ao procedimento de inventário e a partilha.

Segundo Silvio de Salvo Venosa, “a palavra inventário decorre do verbo invenire, do latim: encontrar, achar, descobrir, inventar e do verbo inventum: invenção, descoberta. A finalidade do inventário é, pois, achar, descobrir, descrever os bens da herança, seu ativo e seu passivo, herdeiros, cônjuge, credores etc.”

Para Maria Helena Diniz, o inventário é: “o processo judicial [...] tendente à relação, descrição, avaliação e liquidação de todos os bens pertencentes ao de cujus ao tempo de sua morte, par distribuí-los entre os sucessores”. Zeno Veloso ensina que o inventário tem por objeto a arrecadação, a descrição e a avaliação dos bens e dos direitos pertencentes ao morto, bem como a discriminação, o pagamento das dívidas e dos impostos e os demais atos indispensáveis à liquidação do montante que era do falecido.

Diante desse quadro, a finalidade do inventário, que é conduzido pelo inventariante que representa o espólio, e reunir e discriminar as relações jurídicas de valor econômico de que era titular o falecido, e a partilha é o instituto jurídico por meio do qual cessam a indivisibilidade e a imobilidade da herança e, por via de consequência, os bens são divididos e entregues a quem de direito.

Contudo, a abertura da sucessão não se confunde com início do processo de inventário. O art. 611 do CPC prevê que “[o] processo de inventário e de partilha deve ser instaurado dentro de 2 (dois) meses, a contar da abertura da sucessão”. Mas descumprimento desse prazo não impede a propositura tardia do inventário; pode acarretar, todavia, sanções segundo dispuser a legislação de cada estado (Súmula 542 do STF).

Logo,, apesar da transmissão imediata, sua formalização, por meio do processo de inventário, pode não acontecer. É por causa desse cenário que o CC 1.797 traz a figura do administrador provisório. Ele é “a pessoa que até a nomeação e compromisso do inventariante, representa o espólio ativa e passivamente”, e tem a função “de não deixar sem administração a massa hereditária no espaço de tempo entre a morte do de cujus e a abertura do inventário”. No mesmo sentido:

Enquanto se processa o inventário dos bens deixados, ativos e passivo, essa massa deve ficar sob a administração de alguém, o administrador provisório e depois o inventariante.

Destarte, apesar de a morte gerar imediatamente a sucessão, há a necessidade de um procedimento formal para que isso ocorra de fato, razão pela qual os herdeiros tem apenas a posse indireta dos bens e é o administrador provisório quem vela pelo espólio até o inventariante prestar compromisso [...]. (Henrique Jorge Dantas da Cruz, em artigo intitulado “O autor morreu, e agora?, publicado no site Migalhas de Peso, em 05 de julho de 2021, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na continuação a habilidade de Guimarães e Mezzalira, aberta a sucessão com a morte do titular do direito patrimonial, defronta-se uma situação fática: alguém prosseguirá administrando os bens. A essa pessoa a lei denomina de administrador provisório, que procederá como gestor dos bens, praticando atos de rotina e outros com autorização prévia do juiz.

Mas a lei prevê, desde o CC 1.797, que deverá ser administrador provisório o cônjuge ou o companheiro, desde que vivia com o falecido na data do óbito. Se estavam separados de fato, não terá preferência. Cabendo, então, ao herdeiro que estiver na posse e administração o encargo. Se houver mais de um herdeiro administrando os bens, a preferência é do mais velho.

Se nenhum herdeiro estava na posse, poderá ser administrador provisório o testamenteiro, se houver testamento, ou qualquer pessoa de confiança do juiz.

É importante dizer-se que o administrador provisório permanecerá no cargo somente até a nomeação do inventariante e assinatura do termo de compromisso. Teoricamente, no prazo máximo de sessenta ou setenta dias o juiz nomeará o inventariante, porque o feito já foi ajuizado no prazo previsto em lei.

Jurisprudência: Processo Civil. Morte de uma das partes. Substituição processual. Espólio. Representação pelo administrador provisório. Possibilidade. Inexistência de inventariante. Suspensão do feito. Desnecessidade. Nulidade processual. Inocorrência. Recurso parcialmente provido. 1. (...). 2. De acordo com os arts. 985 e 986 do CPC, enquanto não nomeado inventariante e prestado compromisso, a representação ativa e passiva do espólio caberá ao administrador provisório, o qual, comumente, é o cônjuge sobrevivente, visto que detém a posse direta e a administração dos bens hereditários (art. 1.579 do CC/1916, derrogado pelo art. 990, I a IV do CPC/1973; CC 1.797). 3. Apesar de a herança ser transmitida ao tempo d morte do de cujus (princípio da saisine), os herdeiros ficarão apenas com a posse indireta dos bens, pois a administração da massa hereditária restará inicialmente, a cargo do administrador provisório, que representará o espólio judicial e extrajudicialmente, até ser aberto o inventário, com a nomeação do inventariante, a quem incumbirá representar definitivamente o espólio (art. V do CPC/1973). 4. Não há falar em nulidade processual ou em suspensão do feito por morte de uma das partes se a substituição processual do falecido se fez devidamente pelo respectivo espólio (CC 43 do CPC/1973), o qual foi representado pela viúva meeira na condição de administradora provisória, sendo ela intimada pessoalmente das praças do imóvel. 5. Recurso especial parcialmente provido. (STJ-REsp 777.566/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJRS) 3ª Turma, julgado em 27/04/2010, DJe 13/05/2010). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.797, acessado em 07/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.792, 1.793, 1.794 Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.792, 1.793, 1.794

Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo II – Da Herança e de Sua Administração - (Art. 1.791 a 1.797)

 

Art. 1.792. O herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança; incumbe-lhe, porém, a prova do excesso, salvo se houver inventário que a escuse, demostrando o valor dos bens herdados.

Este artigo corresponde ao art. 1.839 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.587 do Código Civil de 1916.

Agregando conhecimentos, o relator em sua doutrina, o direito romano, e em nosso direito pré-codificado, o herdeiro respondia ultra vires hereditatis (= além das forças da herança). Se o passivo hereditário superasse o ativo, o herdeiro estava obrigado a pagar, com seus próprios bens, as dívidas deixadas pelo falecido. A hereditas damnosa é a herança danosa, ou herança maldita, que podia levar o herdeiro à ruína econômica.

Para escapar dessa situação perigosa, o herdeiro aceitava a beneficio do inventário, o que acabou se tomando uma cláusula usual, e, com isso, ficava resguardado, pois os encargos da herança seriam pagos pelas próprias forças do acervo hereditário, O beneficium inventarii foi introduzido no direito romano pelo Imperador Justiniano.

O Código Civil de 1916 modificou a situação, definindo, no art. 1.587, que o herdeiro não responde por encargos superiores às forças da herança. Tornou-se ocioso e desnecessário o expediente de aceitar a beneficio do inventário, pois não se confundem o patrimônio do falecido e o patrimônio do herdeiro (bonorum separatio).

Em suma: é a herança que responde pelo pagamento das dívidas do falecido (art. 1.997). O herdeiro só responde intra vires hereditatis (= dentro das forças da herança). São separados os patrimônios do autor da herança e do herdeiro.

Mas o herdeiro deve provar que há excesso, ou seja , que os encargos equivalem às forças da herança, ou até as superam, é escusada essa prova se houver inventário, demonstrando o valor dos bens herdados, e, concomitantemente, o montante das dívidas. Mediante simples confrontação, chega-se ao resultado, sem necessidade de outra prova, que esta é a mais robusta e segura. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 923, CC 1.792, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Júlio Cesar Baillerini Silva, entende sob a perspectiva da relação de copropriedade tem-se que a admissão de tal fracionamento do dever de repassar os frutos do bem ao montemor quebranta a natureza jurídica da relação entre herdeiros, de ser um condomínio proindiviso, passando a ser prodiviso com uma condição resolutiva no intercurso (CC 121), donde a obtenção exclusiva dos frutos ficaria em prol do herdeiro beneficiário até que haja a sobrevinda da notificação extrajudicial que poria fim a exclusividade na fruição. 

A vontade do herdeiro superaria o espírito da lei quando optou pelo início da sucessão, ou seja, a morte do herdeiro e o fim da comunhão com a partilha dos bens (CC 2023).

Assim, os demais herdeiros que foram, pela lei, contemplados com o patrimônio do de cujus, desde a data de seu óbito, são obrigados a ver a cisão entre o momento do falecimento e o da notificação extrajudicial, com um herdeiro isoladamente aferindo os alugueis, para depois ocorrer a divisão dos quinhões.

A hipótese de tal ato, não deixa de gerar um certo enriquecimento sem causa, a uma porque não é obrigado a trazer tal bem a colação, pois não se trata de doação ou antecipação da legítima (CC 2002) e a duas por estar dispensado das penas da sonegação (CC 1992), pois os herdeiros conheciam a situação e de boa-fé (CC 113) permitiram a obtenção dos frutos na certeza da futura divisão, desde a data da morte (e isso não deixaria de romper com orientações já cristalizadas do Superior Tribunal de Justiça, como, verbi gratia, aquelas contidas nas súmulas nº 43 e 54, que, nitidamente, combatem orientações geradores de tal locupletamento ilícito).

Nesses exatos termos alhures pode-se, aliás, extrair referido conteúdo ao se analisar o voto do Ministro Ari Pargendler ao decidir, no sentido de que:

Aberta a sucessão, domínio e posse transmitem-se aos herdeiros (CC 1.572). A herança é recebida em estado de comunhão proindiviso, o qual pode, ou não, terminar com a partilha: a) deixa de existir se o patrimônio puder ser dividido entre os herdeiros, cada qual passando a ser proprietário de um ou mais bens; b) subsiste, seja porque não houve a divisão do patrimônio, seja porque este é indivisível – mas muda de natureza, porque passa a ser um estado de comunhão intervivos, não mais um estado de comunhão hereditária. “O fim da partilha” – ensina Pontes de Miranda – “é tirar todo caráter hereditário da comunhão. A lei tem essa comunhão como transitória, e breve; por isso mesmo, impôs prazos para a abertura e para o encerramento do inventário” (Tratado de Direito Privado, Editor Borsoi, Rio de Janeiro, 1971, 3ª edição, Tomo LX, p. 223). Quid, se a partilha tarda, estando um dos herdeiros na posse e gozo de imóvel sob comunhão hereditária? Salvo melhor juízo, a resposta depende de saber, primeiro, se o imóvel cabe, ou não, no quinhão do possuidor e, segundo, se ele tem preferência na respectiva partilha. Na espécie, o quinhão hereditário cabe no quantum que deve ser partilhado ao possuidor, e ele tem preferência na adjudicação, tal qual deflui, a contrario sensu, do CC 1.777 e da elaboração doutrinária, in verbis: “A comodidade dos herdeiros há de ser atendida. Os exemplos mais frequentes são os de vizinhança de prédios herdados e prédios já de propriedade do herdeiro, os de situação do edifício ou apartamento em lugar em que reside ou tem negócios o herdeiro...“ (Pontes de Miranda, op. cit. p. 249). Se o imóvel cabe no quinhão hereditário e o possuidor tem preferência na partilha, não está obrigado a transferir para o espólio os frutos atuais ou potenciais do bem, nem pode lançar os respectivos encargos à conta da herança (v.g., despesas condominiais, taxas e impostos); se prevalecesse a solução adotada nas instâncias ordinárias, ter-se-ia o resultado insólito de o proprietário pagar aluguel. O desate da lide, evidentemente, seria outro se o quinhão hereditário fosse menor do que o bem ocupado pelo herdeiro, porque este teria então de carrear ao espólio os respectivos frutos, sob pena de enriquecimento sem causa. (Júlio César Baillerini Silva, em artigo publicado no site jus.com.br, de fevereiro de 2012, CC 1.792 intitulado “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Agregando conhecimentos, Guimarães e Mezzalira, desde o direito romano, os herdeiros recebiam a herança, que se comunicava com o patrimônio individual de cada um deles, muitas vezes, isso representava pesado ônus para o herdeiro. Com a evolução do Direito, por volta do século V dC, introduziu-se o chamado benefício de inventário. O herdeiro entrava no inventário e dizia se permanecia ou não como tal. A lei brasileira consagrou esse instituto e estabeleceu que os herdeiros são responsáveis pelas dívidas do falecido até o montante que tenham recebido.

Chama-se força da herança o resultado da equação crédito menos débito. Se há resultado positivo existe herança, que será entregue aos herdeiros. Mas os credores do falecido podem acionar o herdeiro até o montante positivo, resultado da equação. Ninguém responde por dívidas do falecido, superiores à força da herança, àquilo que tiver sido transmitido para os herdeiros no formal de partilha.

Só os credores do falecido poderão habilitar sua penhora no rosto dos autos do inventário. Em havendo  mais dívidas que o patrimônio, não haverá preferência para o primeiro, mas será instaurado o processo de insolvência do falecido, com a venda de todos os bens e pagamento dos credores. Mesmo nessa hipótese, não se pode esquecer que o primeiro a recolher será o ITCD – Tributo do Estado Membro, consoante localização dos bens arrecadados.

Jurisprudência: Emenda: Civil. Ação de cobrança. Consumo irregular de energia. Processo administrativo. Falecimento do titular da unidade consumidora. Legitimidade do espólio para figurar no polo passivo da lide. – As dívidas contraídas pelo de cujus serão suportadas pelos bens por ele deixados e obrigam os herdeiros até o limite da herança, a teor do disposto no CC 1.792. – É possível o ajuizamento de ação de cobrança em desfavor do espólio do titular da unidade consumidora com o objetivo de reconhecimento de débitos de consumo irregular de energia, sendo certo que, posteriormente, em eventual cumprimento de sentença, é que se deverá discutir a existência ou não de bens suficientes para satisfação da dívida. (TJMG – Apelação Cível 1.0184.09.021359-8/001, relator: des. Alberto vilas boas, 1ª Câmara Cível, julgamento em 09/09/2014, publicação da súmula em 17/09/2014). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.792, acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.793. O direito à sucessão aberta, bem cano o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública.

§ 1º Os direitos, conferidos ao herdeiro em consequência de substituição ou de direito de acrescer, presumem-se não abrangido .

§ 2º É ineficaz a cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança considerado singularmente.

§ 3º Ineficaz é a disposição, sem prévia autorização do juiz da sucessão, por qualquer herdeiro, de bem componente do acena hereditário, pendente a indivisibilidade.

Este artigo corresponde ao art. 1.840 do Projeto de Lei n. 634/75. Não tem paralelo no Código Civil de 1916.

Na doutrina que o relator expõe, cessão de herança não pode ser feita antes da abertura da sucessão. Como não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva (CC 426). Cessão de direitos sobre herança futura é pacto sucessório, negócio jurídico nulo de pleno direito (CC 166, n. II e VII).

Sendo a herança deferida como um todo unitário, enquanto não ocorrer a partilha, persistindo a indivisão, cada herdeiro tem direito a uma quota parte ideal nos bens deixados pelo de cujus.

Pela cessão, o coerdeiro transfere, no todo ou em parte, a outro herdeiro ou a estranho, o seu quinhão hereditário. A cessão pode ser gratuita ou onerosa, correspondendo à doação, no primeiro caso, e a compra e venda, no segundo.

Repetindo o que consta no art. 44, III, do Código Civil de 1916, o Código Civil de 2002, art. 80, II, considera imóvel, para os efeitos legais o direito à sucessão aberta. Ainda que determinada herança só contenha bens móveis, ou apenas direitos pessoais, é considerada imóvel para os efeitos legais.

Permite o CC 1.793 que o coerdeiro transmita o seu direito à sucessão, bem como o quinhão de que disponha, exigindo, para tanto, forma especial e solene: a escritura pública (cf. BGB, art. 2.033, Art. 2). Cessão de direitos hereditários que não for feita por escritura pública é nula de pleno direito (art. 166, IV). E, se o herdeiro é casado, é necessária, para a cessão, a autorização do cônjuge, exceto no regime da separação absoluta (CC 1.647, caput e inciso I). A falta de autorização, quando necessária, tornará anulável o ato praticado (CC 1.649).

O cessionário toma o lugar, assume a posição jurídica do cedente na sucessão do de cujus, participando do inventário com todos os direitos e deveres do transmitente, e, na proporção do quinhão hereditário, responde pelos encargos da herança (cf. BGB, art. 2.382; Código Civil português, art. 2.128). Quando a cessão é feita a estranho, o adquirente, sem ser herdeiro, entra na comunhão hereditária.

Em regra, a cessão é negócio jurídico translativo aleatório, pois corre o cessionário o risco de o quinhão que adquiriu ser preenchido por coisas em quantidade inferior à esperada. O que o cedente transfere é a sua quota parte na herança; o que ele garante é a sua qualidade de herdeiro, e, salvo cláusula expressa em contrário, não se responsabiliza pelo volume ou extensão do direito hereditário transmitido. E ineficaz a cessão de direito hereditário sobre bem determinado, sobre qualquer bem da herança considerado singularmente, como a cessão de direitos, por exemplo, que faz um dos herdeiros, tendo por objeto imóvel identificado, que integra o espólio (cf. BGB, art. 2.033, 2).

Além da cessão de herança, pode ser feita a disposição de bem componente do acervo hereditário, pendente a indivisibilidade. As duas figuras são inconfundíveis. Mas a alienação de bem determinado, que compõe o acervo hereditário, só pode ser feita com prévia autorização do juiz da sucessão (CPC/1973, art. 992, 1, correspondendo ao art. 619 no CPC/2015). Sem essa providência, a disposição é ineficaz. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 924, CC 1.793, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Ricardo Guimarães Kollet, em artigo “A cessão de direitos hereditários no Novo Código Civil, publicou em novembro de 2003, no site Jus.com.br, ao falar da cessão de direitos hereditários, dá uma panorâmica, quando mostra que um contrato do qual opera-se a transmissão de direitos provenientes de sucessão, enquanto não dados a partilha que declarará a partição e deferimento dos bens da herança entre os herdeiros (legítimos ou testamentários) e aos cessionários, não encontrava dispositivo específico que a contemplasse diretamente no Código Civil de 1916. A referência à cessão encontrava guarida no artigo no artigo 1.078, do CC/1916, segundo o qual aplicam-se as disposições deste título (cessão de crédito) as disposições sobre a cessão de outros direitos para os quais não haja modo especial de transferência.

Outra menção ao instituto, existente no diploma privado anterior, podia ser verificada no artigo 1.582 que preceituava a não presunção de aceitação da herança se procedida a cessão gratuita aos demais herdeiros. A cessão de direitos hereditários foi instrumento largamente utilizado no direito brasileiro o que motivou o legislador de 2002 em contemplá-la nos dispositivos criados.

O Código Civil atual prevê, em seu artigo 1.793, que "o direito a sucessão aberta, bem como o quinhão de que disponha o coerdeiro, pode ser objeto de cessão por escritura pública". O novo preceito, que passa a integrar o ordenamento civil pátrio, nos informa dois requisitos básicos para a cessão, a saber: a) somente após a abertura da sucessão, ou seja, após a morte do autor da herança, poderemos falar em cessão dos respectivos direitos posto que, mesmo no ordenamento antigo (art. 1.089), quanto no atual (CC 426) a herança de pessoa viva não podia e continua não podendo ser objeto de contrato. Com a abertura da sucessão a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários, permanecendo, até o partilhamento final, o estado de indivisão, ou seja, a) na expressão do Código civil, "como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros" (CC 1.791); b) a cessão deverá revestir-se de forma pública, ou seja, deverá ser feitas em notas do Tabelião (por escritura pública).

Duas formas de cessão de direitos hereditários devem ser anotadas para poder-se pontuar as questões sobre os efeitos que devam produzir: uma a título universal, quando um ou mais de um dos coerdeiros cede ou cedem, no todo ou em parte, seu quinhão hereditário, devendo a cessão incidir sobre a totalidade da herança; outra a título singular, ou seja, sobre bem certo e determinado da herança, quando a sub-rogação do cessionário relaciona-se tão somente ao particularmente negociado.

A questão da possibilidade de cessão, por parte de coerdeiro, de seu quinhão hereditário, a título universal, seja no todo ou em parte, parece repousar em águas mansas. Somente deve-se atentar para o direito de preferência dos outros coerdeiros insculpido no CC 1.795 do Código. Conforme as palavras de Silvio Rodrigues "O condômino pode alienar a terceiro sua parte indivisa, ou seja, a fração ideal de que é titular; pode mesmo alienar uma parte alíquota de seu quinhão..." (1). Segundo César Fiuza "cessão de herança é a alienação gratuita ou onerosa da herança a terceiro, estranho ou não ao inventário". Segundo o mesmo autor "A cessão pode ser total ou parcial quando envolver todo o quinhão do cedente ou parte dele" (2). Neste caso, o cessionário receberá a herança assim como se encontra, ou seja, em estado de indivisibilidade.

A grande questão que se arvora diz respeito à cessão, por coerdeiro, de bem da herança, considerado singularmente, ou seja, sobre um bem certo e determinado da herança. O Código sanciona com a ineficácia da mesma em dois casos: quando feita por coerdeiro sobre bem da herança considerado singularmente (parágrafo segundo) e sem prévia autorização do juiz da sucessão, pendente a indivisibilidade (parágrafo segundo).

Quanto a resolução da primeira questão nos parece ser no sentido de que a cessão de direitos, a título singular, sobre imóvel certo e determinado, antes de ajuizada a ação de inventário ou arrolamento, não poderá ser feita pelo coerdeiro isoladamente. Entretanto, se feita pelo conjunto de todos os herdeiros com direito àquela herança parece que não será afetada pela ineficácia pois esta terá de ser alegada pela parte prejudicada. Tendo todos os herdeiros participado do ato de cessão, não haveria interessado legítimo para insurgir-se contra o ato. Poderiam, ainda, os demais coerdeiros, participarem do ato para expressar sua concordância, mesmo que não transfiram seus quinhões. Nesse caso a parte cedida, matematicamente, será abatida da quota do herdeiro cedente, quando da partilha respectiva.

Nesse sentido, continua a lição de Silvio Rodrigues, acima citada, a partir da interrupção: "...mas não pode, jamais, alienar um bem que componha o acervo patrimonial ou hereditário, pois este bem é insuscetível de ser alienado por um dos condôminos sem o assentimento dos demais. Na hipótese de todos os coproprietários desejarem fazer a venda de um bem, é a comunidade que procede à alienação, e o preço recebido, até ser dividido entre os interessados, se sub-roga no lugar da coisa vendida, pelo princípio de sub-rogação real" (3). Eduardo de Oliveira Leite, em seus comentários ao Novo Código Civil, ao pontuar a questão diz que o coerdeiro fica impedido de "dispor do bem sem o assentimento dos demais".

Entretanto, cabe ao intérprete perquirir: como o Tabelião vai verificar se todos os herdeiros estão presentes? A resposta parece bastante singela na perspectiva notarial visto que os atos que aportam ao serviço de notas são basicamente declarações de vontade. Sendo assim, a declaração dos cedentes no sentido de que compõem todo o polo ativo da relação sucessória, com a concordância do cessionário, que assumirá os riscos por eventual ineficácia do ato, apresenta-se como satisfatória. Deverão declarar também na escritura que não foi ajuizada a respectiva ação de inventário ou arrolamento, quando será necessária a autorização judicial conforme declinar-se-á em momento oportuno.

Corroborando os argumentos até aqui delineados, sobre a possibilidade da cessão de direitos hereditários anteriormente à propositura da ação de inventário ou arrolamento, pode ser destacada a possibilidade do cessionário, subsidiariamente, proceder a abertura da mesma, conforme a dicção do inciso V, do artigo 988 do CPC/1973 (legitimidade concorrente), correspondendo no CPC/2015 ao art. 616. O cessionário somente poderá iniciar a ação portando o respectivo instrumento de cessão, habilitando-se na forma processual cabível.

No que diz respeito à cessão, a título singular, por qualquer herdeiro, pendente a indivisibilidade, quando já existe ação judicial, parece deva ser aplicado o parágrafo segundo do CC 1.793, devendo haver prévia autorização do juiz da sucessão. Se admitir-se que a cessão poderá ser feita mesmo anteriormente à propositura da ação, a autorização judicial a que se refere o dispositivo em tela somente terá cabimento quando já estiver tramitando o feito.

Entretanto, embora as interpretações acima, ter-se que noticiar uma decisão inédita e isolada num processo de arrolamento onde foi habilitado cessionário de direito sobre imóvel certo e determinado, havido conforme escritura pública de cessão de direitos hereditários, sobre parte da herança, a saber, um imóvel (certo e determinado), a qual foi outorgada pelas únicas partes integrantes do polo ativo da relação jurídica (viúva meeira e herdeira-filha). Abstraindo-nos aqui de comentar a impropriedade da cessão dos direitos de meação (posto que não foi elemento norteador da decisão), relata-se tão somente o pronunciamento do judiciário, através de despacho, nos seguintes termos: "a partilha contraria as disposições do CC 1793 (a cessão de direitos foi formalizada antes da partilha) (o grifo é nosso). Oportuno, pois, o prazo de 10 dias para adequação da mesma, a fim de viabilizar a homologação nos devidos termos". A manifestação parece infundada posto que, após a partilha, o ato a ser feito somente poderá ser de doação ou compra e venda, nunca de cessão. Por outro lado nem o artigo 1793 nem seus parágrafos referem-se ao momento em que deve ser feita a cessão. A doutrina de Venosa é adequada quando sublinha: "Só existe cessão antes da partilha. Após, a alienação é de bens do herdeiro. O cessionário participa do processo de inventário, pois se sub-roga na posição do cedente" (5). A decisão deverá ser reformada.

A questão não reside, portanto, na feitura da cessão em momento anterior ou posterior a partilha, mas sim se antes ou depois de ajuizada a ação de inventário ou arrolamento. Se posterior, demanda a autorização do juiz da sucessão; se anterior, deverá ser feita por todos os coerdeiros, ou por parte deles com a anuência dos demais, adotando-se as cautelas já mencionadas.

A sanção cometida ao negócio jurídico que afrontar a determinação legal (feita por coerdeiro ou sem a autorização judicial) é de ineficácia. No ordenamento civil anterior (Código de 1916) entendia-se, pela fala do artigo 145, que seria nulo o ato jurídico "quando a lei lhe negar efeito" (inciso V). Entretanto, o artigo 166 do Código Civil de 2002 não reproduz esta regra. A regra posta diz que é nulo o ato jurídico quando "a lei proibir-lhe a prática, sem cominar sanção" (inciso VII). No caso em tela a lei ao proibir a prática da cessão por coerdeiro de bem considerado singularmente ou sem prévia autorização judicial, sanciona o descumprimento com a ineficácia. A ineficácia dos negócios jurídicos resulta de sua nulidade ou de sua anulabilidade. A questão é saber se o ato praticado em desacordo com o preceito é nulo ou anulável. (Destaca-se)

Se para o ato jurídico ser nulo é necessário que não haja outra cominação e tendo a lei sancionado o descumprimento com a ineficácia, tem-se que, por exclusão, o caso ser de anulabilidade. Por outro lado, se atentado para a lição de Venosa que leciona repousar "a nulidade sempre em causas de ordem pública, enquanto a anulabilidade tem em vista mais acentuadamente o interesse privado" (6) pode-se colocar a questão da ineficácia da cessão, nos casos mencionados nos parágrafos segundo e terceiro, do artigo 1793, do Código Civil de 2002, como sendo de anulabilidade visto que os interesses postos em questão são de natureza privada podendo, a qualquer tempo, os demais coerdeiros ou mesmo o juiz da sucessão convalidar o ato feito em desacordo com a lei, adjudicando o bem considerado singularmente ao cessionário.

 

Mesmo que se pudesse colocar os atos referidos no plano da nulidade esta seria relativa, a qual, na lição de Clóvis Beviláqua, "refere-se a negócios que se acham inquinados de vício capaz de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser eliminado, restabelecendo-se a sua normalidade". A cessão feita em desacordo com a lei pode, efetivamente, dentro do processo de inventário, ser contemplada pelos demais herdeiros quando da partilha, adjudicando-se, como já foi dito, o bem, em favor do cessionário, com a homologação judicial, restando ratificada e produzindo os efeitos queridos pelos agentes.

Entretanto, se considerado que inexiste defeito na manifestação de vontade, o ato não será nulo nem anulável, posto que somente no plano da eficácia será atacado. Tem-se, então, um ato jurídico existente e válido, mas ineficaz. Nesse passo, mesmo sendo lavrado o ato contrariamente ao preceito legal, se os demais herdeiros quando da partilha houverem por bem contemplar o cessionário com o imóvel havido particularmente, a cessão produzirá plenamente seus efeitos.  (Ricardo Guimarães Kollet, em artigo “A cessão de direitos hereditários no Novo Código Civil” referencia o art. 1.793, publicado em novembro de 2003, no site Jus.com.br. Acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob a contemplação de Guimarães e Mezzalira, a cessação do direito pode ser alienado pelo herdeiro a outrem, obedecidas as regras para tal. Em primeiro lugar, somente pode ser feita por escritura pública, dando-se preferencia aos demais coerdeiros. Se houve abertura de inventário, necessária, também, a prévia autorização do juiz do feito.

 A cessação é genérica, não podendo o cessionário determinar o bem alienado, porque todos são titulares da universalidade, até que á partilha seja ultimada e homologada por sentença.

Ocorre a cessão, amiúde, quando o interessado quer “dinheiro” e o processo demora mais que o devido. Deve, então, oferecer aos outros, diretamente ou por intermédio de petição no curso do processo. Se o juiz deferir o requerimento, estará habilitado o herdeiro ceder parte ou a totalidade do seu direito. O estranho deve ser evitado, porque dificultará concluir o processo, desejoso de receber um certo bem.

Deixando de requerer a prévia autorização do juiz, ineficaz será a cessão, pois todos os bens estão arrolados no inventário. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.793, acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Art. 1.794. O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto.

 Este artigo corresponde ao art. 1.841 do Projeto de Lei O: 634/15k Não tem correspondente no Código Civil de 1916.

Consta nas memórias do relator Ricardo Fiuza, “O Código Civil inova ao prever normas especiais para a transferência de direitos hereditários”.

 Até a partilha, o direito dos coerdeiros é indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. O coerdeiro não pode ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto (cf. art. 504, caput, primeira parte).

Pelo mesmo preço, outro coerdeiro tem preferência na aquisição da quota hereditária. Mas não há falar em direito de preferência se o coerdeiro cede a sua quota hereditária a outro coerdeiro. 

Mencionando o CC 1.794 que a preferência do coerdeiro na cessão da quota hereditária a pessoa estranha à sucessão ocorrerá se ele a quiser, “tanto por tanto”, pressupõe a onerosidade da cessão. Estão excluídas desse dispositivo e da preferência que ele estatui as cessões gratuitas do quinhão hereditário. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 924, CC 1.794, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Jeocaz de Jesus Silva, em artigo publicado mencionando o artigo em comento, intitulado Cessão de Herança, no site juridicocerto.com, em 11/03/2019, aponta que na cessão da herança o herdeiro não pode ceder o que está previsto para ser sua como herança ou sua quota parte hereditária para um estranho/terceiro à sucessão, caso outro coerdeiro queira a quota parte hereditária tanto por tanto. Se nenhum dos coerdeiros não tem interesse na cota parte, o outro poderá dispor para qualquer interessado. Caso um dos coerdeiros vende sua cota parte para um estranho e o outro coerdeiro toma conhecimento dessa venda, poderá requerer a cota parte depositado o preço que o estranho pagou, se o requerer no prazo de até 180 dias após a transmissão (arts. 1.794 e 1.795, CC/2002). Em seus Comentários ao Novo Código Civil, Eduardo de Oliveira Leite diz que o coerdeiro fica impedido de “dispor do bem sem o assentimento dos demais”.

A preferência, todavia, só pode ser exercida nas cessões onerosas, como se depreende da expressão “tanto por tanto” (CC 1.794). Não há, por conseguinte, direito do coerdeiro se a transferência da quota hereditária é feita gratuitamente. Como não existe preferência se o coerdeiro cede o seu quinhão a outro coerdeiro, que, logicamente, não é pessoa estranha à sucessão.(Enneccerus, Kipp e Wolff, Tratado de derecho civil, v. II, § 107).

O cedente deve ser capaz de alienar, não bastando a capacidade genérica. O cessionário recebe a herança no estado em que se encontra, correndo, portanto, os riscos de ser mais ou menos absorvida pelas dívidas. Aquele garante a existência do direito cedido, não a sua extensão ou quantidade dos bens, a não ser que haja ressalva expressa. Dado o caráter aleatório da cessão, não responde o cedente pela evicção. (Direito Civil, cit., v 7, p. 127).

Assinala, a propósito, ARNALDO RIZZARDO, que na cessão transparece, em especial, “o caráter aleatório, não muito comum em outros contratos, pois nem sempre, quando consumada a cessão, há o conhecimento da quantidade e da extensão do patrimônio e dos encargos. Isto principalmente se o contrato envolve a quota do herdeiro, integrado por bens e dívidas. Possível, pois, que uma aparente vantagem, evidenciada por razoável patrimônio, venha a desaparecer frente às obrigações que posteriormente surgem”.(Maria Helena Diniz, Comentários ao Código Civil, v. 22, p. 493-494).

Preceitua, efetivamente, o art. 1.794 do Código Civil: “O coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto”. Equivale a dizer que, para efeitos do direito de preferência, os coerdeiros são equiparados aos coproprietários, em caso de alienação de quinhão hereditário a estranhos. Complementa o CC1.795 do mesmo Código: “O coerdeiro, a quem não se der conhecimento da cessão, poderá, depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer até cento e oitenta dias após a transmissão. Parágrafo único. Sendo vários os coerdeiro a exercer a preferência, entre eles se distribuirá o quinhão cedido, na proporção das respectivas quotas hereditárias”.

Repete o legislador o que já havia determinado no art. 504, caput, ao disciplinar a venda de coisa indivisível em condomínio. O coerdeiro preterido pode exercer o seu direito de preferência ou prelação pela ação de preempção, ajuizando-a no prazo decadencial de cento e oitenta dias, contados da data em que teve ciência da alienação[18], e na qual efetuará o depósito do preço pago, havendo para si a parte vendida ao terceiro (Gonçalves, Carlos Roberto. Direito Civil brasileiro, v. 7: direito das sucessões, 11. ed. – São Paulo; saraiva, 2017). Jeocaz de Jesus Silva, em artigo publicado mencionando o artigo em comento, CC 1.794, intitulado Cessão de Herança, no site juridicocerto.com, em 11/03/2019. Acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Para Guimarães e Mezzalira, todos os coerdeiros têm preferencia para efetivar a cessão, não podendo o cessionário “vender” seu direito sem o exercício dos outros. O prazo, em regra, é de trinta dias, devendo a proposta de cessão ser pormenorizada, informando quanto por cento está à venda, forma de pagamento. Se mais de um herdeiro o quiser, estabelecer-se-á concorrência ou licitação entre os interessados. O estranho, repita-se, deve ser evitado a todo custo. É preciso que os herdeiros se conscientizem que litigar em processo de inventário causa prejuízos a todos, buscando entendimentos. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.794, acessado em 06/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado – Art. 1.791 Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com

 

Direito Civil Comentado – Art. 1.791

Da Herança e de Sua Administração - VARGAS, Paulo S. R.

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Livro V – Do Direito das Sucessões - Título I – Da Sucessão em Geral

– Capítulo II – Da Herança e de Sua Administração - (Art. 1.791 a 1.797)

 

Art. 1.791. A herança defere-se como um todo unitário, ainda que vários sejam os herdeiros.

Parágrafo único. Até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio.

Este artigo corresponde ao art. 1.838 do Projeto de Lei n. 634/75. Ver art. 1.580 do Código Civil de 1916.

No entendimento do relator aberta a sucessão, a herança, por força da saisine, transmite-se, desde logo, aos herdeiros (CC 1.784). Ainda que haja pluralidade de herdeiros, a herança defere-se como um todo unitário, e, até a partilha, o direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível, regulando-se pelas normas relativas ao condomínio. Nenhum herdeiro tem direito exclusivo sobre um bem certo e determinado que integra a herança.

 

• Qualquer dos coerdeiros pode exercer os seus direitos compatibilizando-os com a indivisão (CC 1.314) e exercer atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores (CC 1.199).

• Essa situação perdura até a partilha. Quando esta é julgada, cessa, em regra, a indivisão, fica o direito de cada um dos herdeiros circunscrito aos bens de seu quinhão (CC 2.023). A não ser, é claro, que na partilha se decida que algum bem ficará em condomínio entre os herdeiros, mantendo-se, portanto, o estado de comunhão (CC 2.019, caput, parte final; CPC/1973, (sem correspondência no CPC/2015), art. 1.117,1). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 922, CC 1.791, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Júlio César Baillerini Silva, em artigo “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, estuda a questão do enriquecimento sem causa em contraponto com a divisão dos valores  serem pagos a cada um dos herdeiros quando da distribuição dos frutos decorrentes da cessão a terceiros da posse do bem ou exploração exclusiva por parte do herdeiro.

Busca de verificação da situação da eticidade deste novo entendimento conferido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, à questão (eis que de acordo com o novo Código Civil, tal princípio sempre deverá nortear as relações intersubjetivas), com a pragmaticidade que lhe é peculiar, sempre acompanhando a vanguarda evolutiva do ordenamento jurídico pátrio.

Silvio de Salvo Venosa, em valiosa lição, acaba por explicar o referido princípio estabelecendo que o mesmo seria: “o direito que têm os herdeiros de entrar na posse dos bens que constituem a herança”.

 A partir da abertura, como ingressaram na posse e propriedade dos bens do espólio, por tal artifício jurídico, os herdeiros passam a exercer em regime de condomínio (situação jurídica que tende a ser transitória, como assevera copiosa doutrina) a qualidade de proprietários da totalidade do ativo, vez que não há partilha e distribuição dos quinhões a cada um dos herdeiros (CC 1791) e com ela já surge o direito a usar os meios jurídicos cabíveis para a tutela do patrimônio, os quais não se limitam apenas aos interditos possessórios.

Outro aspecto importante é que tal transmissão é automática, independentemente de manifestação da parte, a qual deve se manifestar na hipótese de recusa (CC 1806), de sorte tal que o inventário acabaria não sendo translativo da propriedade (essa já se transferiu pela saisine, como asseverado linhas atrás), mas, ao contrário, seria um instrumento (muitas vezes com caráter de jurisdição voluntária – quando todos os herdeiros são maiores e capazes, sendo representados por um mesmo patrono – restando uma lide meramente potencial, quiçá pela potencialidade de exceção fazendária no que pertine aos recolhimentos tributários e pedidos de alvará – nos estritos termos da norma contida no artigo 1.031 do Código de Processo Civil em exegese com o artigo 192 do Código Tributário Nacional) de regulação jurisdicional dessa transformação da titularidade dos bens. (Júlio César Baillerini Silva, em artigo publicado no site jus.com.br, de fevereiro de 2012, intitulado “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Do enriquecimento sem causa – a preservação dos negócios jurídicos dentro de níveis de normalidade, probidade, boa fé e eticidade são os objetivos da teoria das nulidades, pois se visa aproveitar ao máximo os enlaces jurídico-sociais e preservar também a celeridade na circulação das riquezas com um mínimo de certeza (e tal questão não deixa de comportar relevante importância estratégica, num mundo globalizado, como aquele em que vivemos, eis que, como sabido, um dos dados que influenciam no chamado “Risco-País).

Inicialmente, quando da vigência do CC/16 (o conhecido Código Beviláqua) não havia uma previsão expressa de vedação do enriquecimento sem causa (conhecido como locupletamento ilícito), donde a sua utilização acabava implicando em consequência interpretativa dentro do estabelecido pela LICC (artigo 5º) com referências ao fim social a que a lei se destinava (a mens legislationes, ou, como queiram, a mens legis) e da equidade na interpretação e aplicação das leis, além de sua utilização dentro do espectro da análise do comportamento das partes e cominação de eventual ilícito como perdas e danos.

No entanto, mesmo não havendo previsão normativa expressa, mas um permissivo implícito pela exegese da proporcionalidade (a busca por negócios sinalagmáticos), a doutrina e jurisprudência sempre tenderam a se orientar no sentido de vedar o chamado locupletamento indevido (o que, ademais, não deixava de ser uma decorrência de princípios gerais de direito, mormente fundados na noção de equitatividade, tal como autorizado pela norma contida no artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, no que concerne à integração das pseudolacunas do ordenamento normativo).

 

Assim, sem que isso pudesse ser tido como novidade, o enriquecimento sem causa passou a ser previsto, de forma expressa, dentro do ordenamento atual para dar tons vivos aos princípios fundantes de sociabilidade, eticidade e operabilidade, todos erigidos quando da elaboração do Projeto Reale que culminou na Lei 10.406/02.

 

Em especial, tem-se que este instituto foi criado para que houvesse efetivo instrumento material apto a coibir o emprego de ardis no entabulamento dos negócios jurídicos, de modo a proteger os valores da boa-fé e da segurança jurídica, objetivando sempre preservar o equilíbrio nas relações privadas^[5] e, assim assegurando a reparação ampla do dano causado (artigos 884 e 885, CC).

 

E mesmo que o legislador pátrio não tivesse sido enfático a esse respeito, estabelecendo norma expressa a respeito da vedação de tal locupletamento ilícito no sistema obrigacional, ainda assim, remanesceriam os princípios gerais de direito e opiniões doutrinárias então prevalecentes, como apontado linhas atrás, e, ainda mais, haveria a própria disciplina do chamado princípio da boa-fé objetiva (já aplicável às relações de consumo disciplinadas pela Lei nº 8.078/90), a que alude a norma contida no artigo 422 do Código Civil.

 

Inequívoco, portanto, na acepção estrita de que não seria possível outro sentido, que o atual sistema jurídico de Direito Civil veda situações geradoras do chamado enriquecimento sem causa, nas relações intersubjetivas.

 

Silvio de Salvo Venosa, inclusive, na obra mencionada acima, a respeito de tal tema, pondera no sentido de que: “...existe enriquecimento injusto sempre que houver uma vantagem de cunho econômico em detrimento de outrem, sem que haja justa causa. A actio in rem verso objetiva tão-só reequilibrar dois patrimônios, desequilibrados sem fundamento jurídico. A relação de imediatidade, o liame entre enriquecimento e o empobrecimento fechará o circulo dos requisitos para a ação específica. Deve ser entendido como sem causa o ato jurídico desprovido de razão albergada pela ordem jurídica. A causa poderá existir, mas, sendo injusta estará configurado o locupletamento indevido. O enriquecimento pode emanar tanto de ato jurídico, como de negócio jurídico, e também como ato de terceiro”.

 

Do enriquecimento sem causa e direito sucessório - Vencidas as noções introdutórias de se avançar rumo ao cerne do artigo que se trata de uma matéria decidida recentemente pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, a qual trata do termo inicial para cômputo da distribuição dos frutos dos bens da herança que será marcado ou desde a data do falecimento ou após mediante notificação extrajudicial advinda dos demais herdeiros.

 

O consagrado Areópago ao decidir a questão o fez mediante análise no Recurso Especial, cujo aresto se traz à cognição:

 

DIREITO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA DE ALUGUEL. HERDEIROS. UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DO IMÓVEL. OPOSIÇÃO NECESSÁRIA. TERMO INICIAL -  Aquele que ocupa exclusivamente imóvel deixado pelo falecido deverá pagar aos demais herdeiros valores a título de aluguel proporcional, quando demonstrada oposição à sua ocupação exclusiva.

Nesta hipótese, o termo inicial para o pagamento dos valores deve coincidir com a efetiva oposição, judicial ou extrajudicial, dos demais herdeiros. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.

Malgrado ter sido o entendimento vitorioso em apertada votação num primeiro momento, seria de se entender que essa não teria sido a melhor orientação jurídica, sendo nosso entendimento no sentido dos votos vencidos dos Ministros Ari Pargendler e Humberto Gomes de Barros, sempre sob uma ótica de vedação do referido enriquecimento sem causa.

Isso porque o termo inicial para que o herdeiro tenha que fazer o repasse das verbas recebidas que decorrem dos frutos da exploração dos bens então comuns, há de ser o instante da celebração de contrato de aluguel entre o herdeiro isoladamente que representa os demais ou o início da efetiva exploração, nunca dependendo de interpelação (sob pena, mesmo, de caracterização de ilícito penal, nos estritos termos da norma contida no artigo 156 do Código Penal, desde que, obviamente, não se cuide de situação de imunidade penal nos termos do artigo 181 do mesmo estatuto repressivo).

Com a celebração do negócio jurídico há o início da percepção de frutos por parte de um herdeiro, sendo certo que esses valores devem ser agregados junto à herança para formar um todo, um bem imóvel (artigo 80, II, CC) e, após, com a colação e o pagamento do ITCMD se verifique a regular distribuição dentro dos quinhões hereditários.

A percepção isolada dos frutos por um herdeiro e a fixação do marco inicial, como o da notificação extrajudicial, gera uma situação que conduz forçosamente ao reconhecimento de enriquecimento sem causa do herdeiro, pois se a herança ainda não foi dividida, há um único bem imóvel, em regime de condomínio, assim a sorte do bem deve ser decidida por todos os herdeiros e os eventuais frutos percebidos devem ser divididos entre todos eles (artigos 1791, § único e 2020, CC). (Júlio César Baillerini Silva, em artigo publicado no site jus.com.br, de fevereiro de 2012, CC 1.791 intitulado “O enriquecimento ilícito e o princípio da saisine na utilização exclusiva de imóvel da herança por herdeiro”, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Sob o enfoque de Guimarães e Mezzalira, o Direito das Sucessões tom algumas posições diferentes dos demais livros especiais do Código Civil. Eis aqui um exemplo: embora o patrimônio do de cujus seja imenso, composto de bens móveis e imóveis, semoventes, bens fungíveis e infungíveis, a lei considera que todo o monte arrecadado forme uma unidade. Essa unidade permanecerá até que seja feita a partilha com a divisão do patrimônio para cada herdeiros. A lei reconhece que vários podem ser os herdeiros, mas prevalece a universalidade como unidade. Todos os bens são tratados da mesma forma.

Outra característica é a consideração desse patrimônio como bens imóveis, pouco importante sua natureza jurídica individual. Para o Direito Sucessório, uma caneta arrecadada é bem imóvel, tal qual uma casa ou uma fazenda de 800 hectares.

Enquanto se processa o inventário, a posse é dividida em duas partes: posse direta que cabe ao inventariante e posse indireta a todos os herdeiros. E essa posse permanece comum, assim como a propriedade, podendo-se afirmar que todos os herdeiros são donos de tudo e têm a posse, regulado o seu uso pela lei relativa aos condomínios.

Muitas vezes um herdeiro se apossa de um determinado bem, que deveria ser vendido para pagamento d ITCD, dificultando a alienação da coisa e o cumprimento da obrigação do recolhimento do tributo. Necessária a intervenção judicial. 

Jurisprudência. Ementa: Ação de prestação de contas. Caderneta de poupança. Legitimidade ativa. Prescrição. Falta de interesse de agir. 1. A herança é uma universalidade, sobre a qual os herdeiros detêm frações ideais não individualizadas, até que se culmine a partilha. Aberta a sucessão, cria-se um condomínio pro indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se os direitos dos coerdeiros, quanto à propriedade e à posse, pelas normas próprias do condomínio. E, como acontece no condomínio, a cada herdeiro é dada legitimidade ad causam para agir em juízo na defesa do todo hereditário. 2. Segundo o princípio da actio nata, a prescrição da pretensão tem início a partir do momento em que o interessado toma conhecimento da lesão ao seu direito. 3. É imprescritível a pretensão referente a depósito, penhor ou mandato, segundo o art. 168, IV, do Código Civil de 1916. Embora não reproduzida essa regra no atual Código Civil, entende-se que subsiste a imprescritibilidade, pois, segundo a Lei 2.313/54, a fluência da prescrição depende de prova da remessa do dinheiro para o Tesouro Nacional. Isto não ocorrendo, a prescrição não é contada, salvo em caso de rescisão ou extinção do contrato de depósito. 4. O prazo prescricional da pretensão de prestação de contas é o comum às ações pessoais, de 10 anos. Extinção do processo afastada. Recurso provido. (TJSP-Relator: Itamar Gaino; Comarca: Urânia; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 19/10/2015; data de registro: 22/10/2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, apud Direito.com, nos comentários ao CC 1.791, acessado em 05/07/2021, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).