Código Civil Comentado - Art. 392, 393 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R. - vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado - Art. 392, 393
- Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R.
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CCC II - Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

Capítulo I – Disposições Gerais –

(art. 389 a 393)

 

Art. 392. Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei.

Segundo discernimento de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 392, p. 410, Código Civil Comentado, “Contratos benéficos ou gratuitos são aqueles em que apenas uma das partes obtém vantagens, enquanto para a outra há apenas sacrifício (doações puras, por exemplo). Não se confundem com contratos unilaterais ou bilaterais, expressões utilizadas no artigo correspondente do Código revogado. Nesses casos, o contrato se aperfeiçoa, mas apenas uma ou ambas as partes têm prestações a cumprir - razão pela qual serão unilaterais ou bilaterais. Já nos contratos gratuitos, a parte a quem o contrato aproveita responde por simples culpa, mas só responde por dolo aquela a quem o contrato impõe apenas sacrifício.”

 

A culpa simples - mesmo levíssima - obriga aquele que se beneficia do contrato a indenizar. No entanto, aquele a quem o contrato não beneficia só responde por dolo - conduta deliberadamente destinada a produzir o resultado danoso. Vale observar que a culpa grave se equipara ao dolo. A regra confere tratamento benéfico ao que celebra o contrato sem auferir vantagem. Essa regra tem aplicação, exemplificativamente, ao comodatário e ao motorista que dá carona a terceiro (a questão é objeto da Súmula n. 145 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave” ). Contudo, em relação especificamente ao denominado transporte de cortesia, que motivou a edição da Súmula n. 145, convém fazer o registro de que parte da doutrina tem considerado que ela já não pode prevalecer, uma vez que o art. 736 do Código Civil afastou sua natureza contratual, e, em razão disso, a responsabilidade do transportador é regida apenas pela regra geral do art. 927 tio Código Civil (vejam-se o comentário feito neste Código por Cláudio Godoy ao art. 736 e o artigo de Ênio Santarelli Zuliani referido em nota específica indicada na sequência).

 

A segunda parte do art. 392 do Código Civil afirma que nos contratos onerosos - aqueles em que há vantagens e sacrifícios recíprocos - qualquer das partes responde por culpa, salvo as exceções previstas em lei. É preciso observar que o art. 392 do Código Civil alterou expressões utilizadas no art. 1.057 do Código Civil, substituindo os termos unilaterais e bilaterais por, respectivamente, benéficos e onerosos. De fato, o tratamento menos rigoroso para as consequências do inadimplemento só se justifica caso se leve em conta a inexistência de vantagem para uma das partes, e não a presença de obrigações recíprocas, que caracteriza distinção entre contratos bilaterais e unilaterais. (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 392, p. 410, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 28/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na visão do relator, Deputado Ricardo Fiuza: “Nos contratos benéficos ou não onerosos, a exemplo do comodato, só uma das partes se beneficia”. Logo não seria justo, como bem coloca João Luiz Alves, que “a pane, a quem o contrato não aproveita, respondesse pela simples culpa. Em todo o caso, deve responder pelo dolo que se constitui pela violação proposital e deliberada daquilo a que se acha obrigado, pois que ninguém pode voluntária e deliberadamente fugir ao cumprimento do que contratou, ainda que sem intuito de lucro, porque do seu procedimento pode resultar dano a outra parte. O contratante a quem aproveita o contrato unilateral deve responder pela simples culpa, por isso mesmo que o contrato foi celebrado em seu benefício, como no caso do comodatário, responsável pela guarda e restituição da coisa emprestada” (Código Civil anotado. cit., p. 710).

 

Nos contratos onerosos, bilaterais ou sinalagmáticos, nos quais são estabelecidas obrigações para ambas as partes, a exemplo da compra e venda, é coerente que elas respondam não só por dolo, mas também por simples culpa. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao Art. 392, p. 213, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Na visão da equipe Guimarães e Mezzalira, o dispositivo em questão distingue o comportamento doloso do culposo, ao impor o dever de indenizar apenas ao devedor que, dolosamente, descumpra contrato benéfico de que não seja favorecido (exemplificativamente, contrato de doação pura).

 

“Súmula STJ 145. No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Parte da doutrina rechaça o entendimento, compreendendo que se aplica a esse caso a regra do artigo 927 do Código Civil. Bdine Jr, comentários ao CC art. 392, p. 410, Código Civil Comentado. In Peluzo, Cezar (coord.): Barueri, Manole, 2015). (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 392, acessado em 27/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

 

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos, não era possível evitar ou impedir.

 

No lecionar de Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 393, p. 411-412, Código Civil Comentado, “Nas hipóteses de força maior ou caso fortuito, desaparece o nexo de causalidade entre o inadimplemento e o dano, de modo que não haverá obrigação de indenizar. Trata-se, portanto, de causa excludente da responsabilidade civil, contratual ou extracontratual.

 

Nada impede, porém, que as partes estabeleçam que a indenização será devida em caso de inadimplemento, mesmo que provocado por caso fortuito ou força maior. Considera-se caso fortuito ou força maior o fato necessário, cujos efeitos eram imprevisíveis ou inevitáveis (parágrafo único deste artigo). Embora a lei não faça distinção entre estas figuras, o caso fortuito representa fato ou ato estranho à vontade das partes (greve, guerra etc.); enquanto força maior é a expressão destinada aos fenômenos naturais (raio, tempestade etc.).

 

A característica mais importante dessas excludentes é a inevitabilidade, i. é, a impossibilidade de serem evitadas pelas forças humanas. Os requisitos para a configuração do caso fortuito ou da força maior são os seguintes: o fato deve ser necessário e não determinado por culpa do devedor; o fato deve ser superveniente e inevitável; o fato deve ser irresistível - fora do alcance do poder humano.

 

Entre as excludentes de responsabilidade previstas no Código de Defesa do Consumidor - arts. 12, § 3º, e 14, § 3º -, essas hipóteses não figuram como causas de exclusão de responsabilidade, o que levou alguns autores a afirmarem que elas não impedem a condenação dos fornecedores a pagar a indenização. Mas é preciso verificar que, se o caso fortuito ou a força maior eliminam o nexo de causalidade entre o defeito e o dano, não estarão presentes os requisitos dos arts. 12 e 14 do Código de Defesa do Consumidor, de modo que não será caso de excluir a responsabilidade, mas sim de não haver incidência da regra ao caso concreto. Registre-se que nem mesmo nos casos de responsabilidade objetiva se dispensa o nexo causai como um de seus elementos essenciais.

 

De todo modo, nas relações de consumo, convém registrar, há casos excepcionais que se inserem no risco assumido pelo fornecedor para obtenção do resultado prometido ao consumidor. Trata-se do chamado fortuito interno, compreendido na própria atividade empresarial - risco de delitos para uma empresa de segurança são previsíveis e assumidos pelo fornecedor -, de modo que sua ocorrência não será capaz de eliminar o nexo de causalidade, obrigando o fornecedor a indenizar (Martins-Costa, Judith. Comentários ao novo Código Civil. Rio de Janeiro. Forense, 2003, v. V, t. II, p. 201). (Hamid Charaf Bdine Jr, comentários ao CC art. 393, p. 411-412, Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência, Lei n. 10.406 de 10.01.2002, Coord. Ministro Cezar Peluzo Código Civil Comentado Cópia pdf, vários Autores: contém o Código Civil de 1916 - 4ª ed. Verificada e atual. - Barueri, SP, ed. Manole, 2010. Acessado em 27/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo histórico do dispositivo, emenda da lavra do eminente Senador Gabriel Hermes acrescentou o parágrafo único ao art. 393, ausente na redação original do anteprojeto, reproduzindo o de igual teor do art. 1.058 do Código de 1916. Segundo o autor da emenda, “Não há mal, antes conveniência, na reprodução. O texto do parágrafo não contém, propriamente, definição — que a técnica de legislar condena —, mas a qualificação do fato, que caracteriza o caso fortuito, ou a força maior A qualificação do fato, em termos genéricos, como sugerida, cuidando apenas do ‘fato necessário, cujo efeito não era possível evitar ou impedir’, não foge à técnica nem malfere o conteúdo do artigo, antes propicia um referencial impeditivo de interpretação anômala, ou desatenta.

 

De acordo com a doutrina do relator Ricardo Fiuza, “O Art. 393 consagra o princípio da exoneração do devedor, sempre que o desenvolvimento da obrigação não decorrer de culpa ou dolo seus”.

 

*Caso fortuito ou força maior: Foram empregados pelo legislador como sinônimos, mas doutrinariamente não se confundem, muito embora os autores divirjam sobre as diferenças entre os dois eventos. Os conceitos, muitas vezes, chegam a ser diametralmente opostos. Optou-se por seguir a corrente dos que entendem ser o caso fortuito o acidente que não poderia ser razoavelmente previsto, decorrente de forças naturais ou ininteligentes, tais como um terremoto, um furacão etc. (Clóvis Beviláqua, João Luiz Alves, ‘fito Fulgêncio Batista e Carvalho de Mendonça). A força maior, tomando por empréstimo a definição de Huc, seria “o fato de terceiro, que criou, para execução da obrigação, um obstáculo, que a boa vontade do devedor não pôde vencer” (Commenttire théorique et pratique du Code Civil, v. ‘7, p. 143). Exemplos de força maior: a guerra, o embargo de autoridade pública que impede a saída do navio do porto etc.

 

Os efeitos do caso fortuito e da força maior são idênticos: isentar o devedor da responsabilidade pelo descumprimento da obrigação. Salvo se o devedor houver assumido por cláusula expressa a responsabilidade pelo descumprimento mesmo ocorrendo caso fortuito ou força maior.

 

Ressalta, no entanto, Beviláqua que “no caso de mora o caso fortuito ou de força maior não escusa, se aconteceu depois da mora, salvo se o devedor provar que não teve culpa no atraso da prestação, ou que o dano ocorreria, ainda quando a obrigação fosse desempenhada oportunamente” (Clóvis Beviláqua, Código Civil comentado, cit., p. 222). Vide art. 399 deste Código. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – comentários ao Art. 393, p. 213-214, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf. Vários Autores 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acessado em 27/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações. Nota VD).

 

Segundo comentário da equipe de Guimarães e Mezzalira, a lei não distingue o caso fortuito (casus) da força maior (vis maior) em razão do extenso debate doutrinário existente em torno da diferença entre ambos. Tradicionalmente, diz-se que o caso fortuito é “acontecimento natural, ou evento derivado da força da natureza, ou o fato das coisas, como o raio do céu, a inundação, o terremoto” e a força maior consiste em “fato de outrem, como a invasão do território, a guerra, a revolução, o ato emanado da autoridade (factum principis), a desapropriação, o furto etc.” (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, p. 346. Bdine Jr. dá classificação oposta a de Pereira (Bdine Jr., Hamid Charaf. Comentários ao artigo 393 do Código Civil, Peluso, Cesar (coord.). Código Civil Comentado. Barueri, Manole, 2015). Em termos gerais, para que se verifique a inimputabilidade do devedor, a falta de prestação deve decorrer de obstáculo intransponível ao cumprimento da obrigação, estranho ao poder do devedor e oriundo de acontecimento natural ou fato de terceiro. Assim, o caso fortuito ou de força maior representam excludentes de responsabilidade, vez que rompem com o nexo de causalidade.

 

Destaque-se que tais excludentes de responsabilidade aplicam-se até mesmo aos casos de responsabilidade objetiva – nos quais, relembre-se, é, igualmente, imprescindível a presença do nexo de causalidade. Nas relações de consumo, entretanto, há, excepcionalmente, a responsabilidade pela ocorrência de determinados riscos assumidos pelo fornecedor para atingir determinado resultado (fortuitos internos). Nesse aspecto, pode-se mencionar, ilustrativamente, os riscos de delito para uma empresa de segurança.

 

A respeito da questão, Pereira destaca que “não se pode munir o julgador de um padrão abstrato a que ajustar o fato, para decretar a exoneração do devedor. Ao contrário, cada hipótese terá de ser ponderada segundo as circunstâncias que lhe são peculiares, e em cada uma ter-se-á de examinar a ocorrência do obstáculo necessário e inevitável à execução do devido. Pode até acontecer que o mesmo evento, que facultou a um devedor o cumprimento, para outro já se erija com aquelas características de impedir a prestação”. (Pereira, Caio Mário da Silva. Teoria Geral das Obrigações, Rio de Janeiro: Forense, p. 348).

 

A despeito do caso fortuito e da força maior, pode subsistir responsabilidade ao devedor em casos de: (i) convenção expressa terre as partes nesse sentido; (ii) mora do devedor, exceto se este demonstrar que não teve culpa no atraso ou que o dano teria ocorrido ainda que a obrigação tivesse desempenhada tempestivamente; (iii) substabelecimento a terceiro, a despeito de vedação do mandante, exceto se se provar que o dano teria acontecido, independentemente do substabelecimento; (iv) gestão de negócios, quando são firmadas operações arriscadas pelo gestor ou quando este preterir interesses do gerido em benefício seu; (v) tradição de coisas que se vendem marcando ou assinalando, quando as coisas já tiverem sido postos à disposição do credor; e (vi) nos casos de risco profissional, quando previstos em lei. (Luiz Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira et al, apud Direito.com, nos comentários ao CC 393, acessado em 27/05/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Código Civil Comentado - Art. 390, 391 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 389 a 393) Capítulo I – Disposições Gerais –

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

No lecionar de Hamid Charaf Bdine Jr, Se a obrigação for negativa - daquelas em que se exige do devedor um não fazer-, estará caracterizado o inadimplemento desde o momento em que o ato que não devia ser praticado se verificou. Observe-se que todos os comentários ao artigo anterior, a respeito do inadimplemento bem como da mora, valem para essa hipótese, pois nem sempre o inadimplemento das obrigações de não fazer é absoluto. É possível imaginar hipóteses em que a obrigação negativa seja continuada (não fazer concorrência, por exemplo) e, nesse caso, a prestação será do interesse do credor mesmo após um determinado inadimplemento. No exemplo mencionado, o inadimplemento contratual pode ser interrompido, o que interessa ao credor, sem necessidade de considerar-se o inadimplemento absoluto. No entanto, segundo o dispositivo em exame, aquele que não pode fazer concorrência ao fundo de comércio que alienou a terceiro está em mora e é inadimplente desde o dia em que vende produtos cio mesmo ramo. Gustavo Bierambaum, porém, sustenta que somente a obrigação positiva admite a mora: “Classificação: obrigações de dar, fazer e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 122. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 416. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico O artigo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de meta repetição do Art. 961 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Mas na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, No Código Civil de 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde inadimplemento com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo, ocorre apenas retardamento do cumprimento da obrigação.

Justificava Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento de que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo respeito ao mestre, entendemos que andou bem o novo Código em procedendo ao reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda que os efeitos de ambos se confundam no caso concreto. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 589, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, estende-se sobre Direito das Obrigações e contratos e das Teoria das Obrigações, muito além do artigo 390 em comento, revisando com acuidade, a seguir o CC 389 - Empregou a lei a expressão "índices oficiais regularmente estabelecidos", que merece ser analisada.

 

Sabendo-se que inexistem palavras inúteis na lei, cabe sacar da letra do dispositivo a mens legis. Assim, note-se que todo índice de juros ou de correção monetária, para decorrer ex lege, deverá ser estabelecido, evidentemente, de acordo com a Lei. Então, a expressão "regulamente estabelecidos" não se refere a estar ou não em consonância com a lei. Entender de maneira diversa seria altercar em favor da redundância! O índice que se tem em foco decorre ex lege, e seria estultice imaginar que o legislador queria repisar um requisito inafastável, como que a dizer: "o índice legal deverá ser estabelecido de acordo com a lei". A solução, portanto, está na palavra ‘regular’. Consta no Dicionário Houaiss que ‘regular’ pode significar aquilo que está em consonância com as regras e as leis ou o que está de acordo com sua natureza. Descartada a primeira hipótese, o CC 389 só pode ter empregado a expressão "regularmente estabelecido" para destacar que não seria aplicável qualquer índice. Estariam afastados, portanto, aqueles que não se prestam unicamente à finalidade precípua para a qual foram criados, porque trazem em seu bojo parcela embutida de natureza diversa. Pensar contrariamente equivale a desprezar as palavras "regularmente estabelecidos". O Código Civil de 2002 veio inovar ao prever o pagamento de honorários do advogado na forma de regra geral, incrustada no Livro das Obrigações. A intenção manifesta da norma é de valorizar o ofício advocatício.

 

Atualmente, o pagamento de honorários decorre ex lege, quando configurado o inadimplemento, tornando dispensável qualquer estipulação contratual. O advogado contratado para levar a cabo negociações extrajudiciais, por exemplo, também fará jus a honorários. Dessa forma, devem ser revistas posições como a de Nelson Nery Júnior, para quem "somente em ação judicial são devidos honorários de advogado". Quanto ao CC 390 – O legislador foi técnico ao criar este dispositivo. Muito embora na prática os efeitos da mora e do inadimplemento se confundam, ontologicamente essas figuras são distintas. (Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, no site jus.com.br, acessado em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

No clamor de Bdine Jr, a responsabilidade patrimonial do inadimplente está consagrada neste artigo, segundo o qual todos os bens do devedor respondem pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Este dispositivo, embora não contenha a ressalva final do art. 591 do Código de Processo Civil (correspondendo hoje ao art. 789 do CPC/2015 com a mesma redação) - “salvo as restrições estabelecidas em lei”, não revogou a legislação que declara impenhoráveis determinados bens do devedor, tal como ocorre com o art. 649 do Código de Processo Civil, (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015)

Embora haja incompatibilidade aparente com a regra ampla do artigo em exame - que estabelece a responsabilidade integral dos bens do devedor pelo inadimplemento -, o certo é que os bens constantes do mencionado artigo - assim como o bem de família (Lei n. 8.009/90) continuariam sendo impenhoráveis ainda que a regra não existisse. Os bens indicados do art. 649 ((correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) não podem ser penhorados; admiti-lo violaria o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana consagrado no art. Iº, III, da Constituição Federal. Ora, tais bens são essenciais para assegurar ao devedor uma vida minimamente digna: alimentos, sustento próprio e de sua família e trabalho.

Vale observar, contudo, que os bens relacionados nos incisos IV e V, III do mencionado art. 649 (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) poderão ser penhorados, salvo se comprometerem o sustento digno do devedor e de sua família, como poderá ocorrer com os vencimentos e os salários e com o imóvel rural (incisos IV e X). Nesses dois últimos casos, se a penhora recair sobre parte de vencimentos ou salários expressivos, não comprometer o sustento e a vida digna do devedor (que perceba, por exemplo, rendimentos elevados), e, eventualmente, destinarem-se a quitar débito de maior valor social (alimentos devidos em razão de ato ilícito, por exemplo), não há por que manter a impenhorabilidade, ainda que parcial. 

Aliás, a jurisprudência de nossos tribunais tem admitido a penhora de faturamento de pequenas empresas das quais, em muitos casos, são extraídos os rendimentos de manutenção das famílias dos sócios - cujas personalidades, é certo, não se confundem com a da sociedade de modo que as mesmas razões que justificam essa providência poderão autorizar a penhora de salários e vencimentos muito elevados.

Observe-se que a flexibilização da impenhorabilidade em alguns casos resulta da incidência do princípio da proporcionalidade à execução. Esse princípio constitucional permite que se afaste o rigor da regra quando desproporcional ao resultado a que se visa. Dessa forma, se assegurar a impenhorabilidade integral de um salário expressivo comprometer a proporção a ser mantida entre a proteção à dignidade e o interesse social no cumprimento das obrigações, será possível flexibilizar a regra do art. 833 do Código de Processo Civil e autorizar a penhora de parte dos rendimentos do devedor - tal como já se admite registre-se, na penhora do faturamento das empresas. Essa medida, certamente, também pode comprometer o sustento do pequeno empresário, sem que por isso se negue a penhorabilidade parcial.

Ora, já que a impenhorabilidade dos bens indicados no art. 649 do Código de Processo Civil (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) continuaria sendo passível de reconhecimento ainda que o dispositivo não exista, não se pode considerá-lo revogado pelo artigo que ora se examina sob o fundamento de que regra geral posterior é incompatível com a regra geral anterior (art. 2º, § Iº, Lei de Introdução ao Código Civil). Seria ilógico afirmar a revogação da lei anterior para manter a eficácia de seu conteúdo a partir da interpretação direta do art. I o, III, da Constituição Federal.

O bem de família permanece impenhorável, nos termos do disposto expressamente no art. 1.711. Em relação aos bens que guarnecem a residência do devedor, não há ressalva expressa no presente Código, concluindo-se que sua impenhorabilidade decorrerá do disposto no parágrafo único do art. I o da Lei n. 8.009/90 e da proteção decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, se for o caso. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 416-417. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Perdeu aqui o legislador a oportunidade de positivar o moderno princípio de que na execução das obrigações, deve-se primar pelo cumprimento específico, para somente depois se buscar o sucedâneo em perdas e danos. Contudo, conforme bem coloca Luiz Guilherme Marinoni, o Estatuto Processual Civil (art. 461 hoje correspondendo ao art. 498 no CPC/2015, embora com a mesma redação) e o Código do Consumidor (art. 84) já trataram de corrigir o equívoco de que todo inadimplemento deve acarretar, invariavelmente, perdas e danos. (Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, no site jus.com.br, acessado em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 389 a 393) Capítulo I – Disposições Gerais –

 

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Seguindo os conhecimentos de Hamid Charaf Bdine Jr, “os contratos - e as obrigações de modo geral - devem ser cumpridos, porque são obrigatórios para as partes (pacta sunt servanda). Distingue-se a responsabilidade que tem origem no inadimplemento de contrato ou em declaração unilateral de vontade daquela em que não se tem presente qualquer vínculo obrigacional anterior. A primeira é denominada responsabilidade contratual e a segunda, extracontratual ou aquiliana”.

 

A responsabilidade contratual, ora examinada, está fundada na culpa em sentido amplo i.é, a obrigação de indenizar resulta da intenção do inadimplente de descumprir o contrato e causar prejuízo, ou da negligência, da imprudência ou da imperícia com que se houve. A obrigação de indenizar resultante do inadimplemento contratual pressupõe culpa do inadimplente. Na hipótese do inadimplemento contratual, a culpa é presumida - ao contrário do que ocorre na responsabilidade aquiliana -, de maneira que o ônus de ilidir tal presunção é do inadimplente, que só se exonera se demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior (CC 393). Nada impede que o devedor assuma expressamente a responsabilidade indenizatória mesmo nas hipóteses em que se verifique caso fortuito ou força maior. Os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação do inadimplente de indenizar o credor, na lição de Maria Helena Diniz, são os seguintes: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa; e d) prejuízo ao credor (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 359).

 

Em caso de não cumprimento, o inadimplente responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais, e honorários de advogado, de acordo com a regra do CC 389. Segundo Renan Lotufo, tais verbas não dependem do pedido expresso para serem concedidas, porque previstas em lei (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. III, p. 431).

 

A regra não se aplica apenas às obrigações decorrentes do contrato, pois as obrigações também podem decorrer do negócio unilateral e de ordem judicial (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 429). A mesma consequência impõe-se quando a obrigação é cumprida de modo imperfeito, i. é, de modo distinto daquele que foi estabelecido ou de forma intempestiva (CC 395).

 

O fato de o CC 389 não haver reproduzido a expressão do art.1.056 do Código Civil de 1916 (“ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos”) não significa que o cumprimento imperfeito da obrigação não gere perdas e danos, pois a primeira frase do dispositivo mencionado compreende essa hipótese. Ademais, a mora (cumprimento que não se faz no tempo, no lugar e na forma estabelecidos em lei ou em convenção) é disciplinada nos CC 394 e 395 e também prevê obrigação de o inadimplente suportar perdas e danos.

 

O Código em vigor alterou o nome do presente capítulo. Denominou-o Do Inadimplemento das Obrigações em lugar de Das Consequências da Inexecução das Obrigações. A nova expressão é mais abrangente que a anterior e, como observa Renan Lotufo, “compreende, primeiramente, o estudo do inadimplemento da obrigação em si mesmo, e, depois, o das suas consequências” (op. cit., p. 425).

 

O adimplemento da obrigação é o modo regular pela qual ela se extingue. Já o inadimplemento provoca rompimento na estrutura social, autorizando o credor a reagir e lançar mão de certos meios para satisfazer seu crédito. Verifica-se quando o devedor não cumpre a prestação devida de modo voluntário ou quando, involuntariamente, fica impedido de fazê-lo. Haverá inexecução voluntária se o inadimplemento resultar de fato imputável ao devedor. A infração ao dever de cumprir a obrigação assumida pode resultar de conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia).

 

A impossibilidade no cumprimento da prestação, porém, pode decorrer de fato não imputável ao devedor e, se tal ocorrer, não lhe serão exigíveis as verbas indenizatórias contempladas nesse artigo. Acrescente-se que haverá reconhecimento de impossibilidade não imputável ao devedor se o cumprimento da prestação exigir dele “um esforço extraordinário c injustificável” (Savi, Sérgio. “Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2005, p. 462).

 

Contudo, a expressão inadimplemento também tem um conteúdo objetivo, oriundo da constatação de que a prestação não foi conferida ao credor. Há uma tendência doutrinária, aliás, de identificar o inadimplemento com essa situação objetiva, independentemente de culpa (Rosenvald, Nelson. Direito das obrigações. Niterói: Impetus, 2004, p. 242, e Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 507). De fato, nem sempre a culpa do devedor terá relevância para a identificação do inadimplemento. Nesse passo, vale invocar a observação de Renan Lotufo, que registra: “o interesse do credor merece proteção segura e adequada, inclusive nas hipóteses em que o adimplemento foi impedido por causas estranhas à ‘imputabilidade’ do devedor” (op. cit., p. 426). Não se afasta, ainda, a hipótese de o devedor responsabilizar-se expressamente por prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como se extrai do CC 393 (Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 480).

 

No Código de Defesa do Consumidor, verificam-se diversas hipóteses em que o inadimplemento contratual legitimará a obrigação de indenizar independentemente da culpa do fornecedor, pois, também no aspecto contratual, a responsabilidade haverá de amparar-se na teoria do risco, ultrapassando-se, aliás, de alguma maneira a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Nesse sentido, a lição de Luiz Antonio Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 151): “Poder-se-ia dizer que antes - por incrível que possa parecer – o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente, ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema teve vigência até 10 de março de 1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas. Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negócio é do fornecedor”.

 

Se o descumprimento da obrigação for involuntário por resultar de caso fortuito ou força maior, não haverá responsabilidade indenizatória daquele que não cumpre a prestação. A despeito das hipóteses em que a culpa é dispensada para justificar a indenização, ela continua sendo necessária, como regra geral, para que se justifique impor-se a obrigação de reparar perdas e danos, não se distinguindo da responsabilidade extracontratual, nesse aspecto (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 428). Observe-se que a impossibilidade de que se trata neste capítulo é a superveniente, ou seja, que não se verificava no momento do nascimento da obrigação, uma vez que a impossibilidade contemporânea à sua formação é tratada no plano da validade dos negócios jurídicos, disciplinada no CC 104 do Código de 2002 (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 428).

 

A regra do presente dispositivo refere-se ao inadimplemento absoluto - aquele em que a obrigação não foi nem poderá ser cumprida de modo útil e satisfatório. É o que ocorre, por exemplo, com o perecimento do objeto. Nesse caso, o inadimplemento absoluto poderá ser total ou parcial, caso a integralidade da prestação, ou parte dela, não puder ser cumprida.

 

O inadimplemento relativo é aquele em que a obrigação não é cumprida no tempo, no lugar e na forma devidos, mas poderá sê-lo, com um proveito para o credor. Nesse caso, estará caracterizada a mora, disciplinada pela regra do CC 394. Nos CC 389 e 394, o legislador distinguiu entre o inadimplemento total e parcial e a mora. Na primeira hipótese, a prestação não pode ser cumprida, integral ou parcialmente, e será substituída por indenização. Na segunda, ainda que de modo imperfeito, a prestação pode ser satisfeita, mas sua imperfeição autoriza o credor a postular indenização.

 

A distinção, portanto, decorre de remanescer a possibilidade de o credor satisfazer a obrigação. Enquanto ela existir, haverá inadimplemento relativo; se ela deixar de existir, será absoluto. Não se confundem inadimplemento parcial absoluto e mora, portanto, uma vez que, no primeiro, parte da obrigação não tem possibilidade de ser adimplida, na segunda, ela sempre remanesce.

 

Na última parte do CC 234, cuida-se do inadimplemento absoluto. O art. 236, conforme o interesse do credor, admite as duas hipóteses: aceitação com deterioração, ou indenização por perdas e danos. A primeira hipótese equivale a inadimplemento absoluto parcial. O direito à indenização corresponde a efeito da mora (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 429). Contudo, se a obrigação consiste na entrega de diversos bens e alguns são recebidos intactos pelo credor, enquanto outros perecem, somente há mora em relação a estes, pois, quanto aos demais, o adimplemento aperfeiçoou-se.

 

A obrigação inadimplida pode ser de dar, fazer ou não fazer. O art. 389 apresenta regra geral, aplicável a todas essas modalidades. A indenização corresponderá, em qualquer caso, aos prejuízos que a mora ou o inadimplemento causarem ao credor. No primeiro caso, porém, o credor poderá, por um lado, perseguir a própria prestação, além da indenização pelos prejuízos que suportou. Por outro lado, em caso de inadimplemento, a indenização equivale à própria prestação não recebida, ou recebida em parte. As perdas e danos correspondem ao prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial da parte prejudicada pelo inadimplemento. Sua satisfação equivale à recomposição de sua situação patrimonial e devem, portanto, ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. Dessa forma, a indenização equivalerá ao “valor do bem jurídico lesado, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte do credor” (Diniz, Maria Helena. Op. cit., p. 359).

 

O legislador não distinguiu entre dolo e culpa no que se refere às consequências do inadimplemento, tratando de modo geral a culpa genérica como suficiente para gerar a obrigação indenizatória. A distinção entre conduta dolosa e culposa só foi havida como relevante para os contratos benéficos de que trata o art. 392 do Código Civil. Nos contratos onerosos, as partes têm direitos e deveres recíprocos e estão em condições de igualdade para responder por culpa ou dolo.

 

Pode ser que ocorra a mora, mas não o inadimplemento, de modo que ainda seja proveitoso ao credor o cumprimento da obrigação. Nesse caso, será aplicável a regra do CC 395. O devedor em mora estará sujeito às mesmas perdas e danos previstas CC 389. Esse dispositivo consagrou, ao lado das perdas e danos, a obrigação do inadimplente de pagar juros, atualização monetária e honorários de advogado. Os juros, como se verá nos comentários aos CC 404, 405 e 406, destinam-se a remunerar, ou a indenizar, os prejuízos que o atraso no cumprimento da obrigação principal, ou do pagamento da indenização proveniente do inadimplemento, provoca ao credor. A atualização monetária destina-se a evitar que a desvalorização da moeda em decorrência do processo inflacionário avilte o valor monetário devido, acarretando sua insuficiência para repor o credor na situação cm que ele se encontrava anteriormente ao inadimplemento.

 

A preocupação do legislador em fazer menção expressa à correção monetária decorre do período cm que foi elaborado o texto. Nos anos de 1970 e 1980, o processo inflacionário no Brasil gerou inúmeras perplexidades para a compreensão da correção monetária - o que, de certo modo, foi superado pela edição da Lei n. 6.899/81, que disciplinou sua incidência aos processos judiciais. A preocupação do legislador levou-o a consagrar no texto do Código Civil a incidência da correção monetária como imperativo ético e econômico para a composição das perdas e danos.

 

Para evitar enriquecimento sem causa, a correção monetária deve ser calculada sempre a partir do momento cm que a dívida tiver seu valor real fixado, pois se evitará, dessa forma, que a inflação verificada a partir daí impeça o credor de receber, em valores reais, o montante que efetivamente lhe é devido. Em relação ao ato ilícito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 43, do teor seguinte: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”. Explica-se: se alguém é credor de R$ 1.000,00 daquele que causou dano a seu veículo, essa importância é válida e atual na data da elaboração do orçamento (10.05.2000, hipoteticamente). Ao ser ajuizada a demanda e após decorre­rem dois anos para o pagamento, aquela quantia não será suficiente para o reparo do veículo, pois os valores dos serviços e das peças a serem substituídas correspondem, dois anos após o orçamento, a R$ 2.400,00. Para que o credor seja de fato indenizado, a correção monetária seguirá o índice que manterá atualizado o valor devido.

 

Não se confunde a correção monetária com os juros, nem se pode admitir que ela seja realizada por índice a que se agreguem juros, pois tal proceder implicaria desvirtuamento de seu objetivo: a correção monetária nada acresce ao valor - como fazem os juros limitando-se a mantê-lo atualizado. Anote-se, ainda, que o legislador não deixou em aberto a utilização de qualquer índice de correção monetária, afirmando que ele deve ser oficial.

 

Finalmente, o dispositivo em exame acrescenta os honorários de advogado ao valor indenizatório. Ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ação, quando houver a sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do Código de Processo Civil de 1973, (Correspondente art. 82 no atual CPC/2015) e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo. As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários devidos ao profissional. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial. Caso o valor dos honorários contratados pelo credor se revele exagerado, haverá abuso de direito (art. 187) e só se reconhecerá a ele o direito ao pagamento de honorários adequados ao que usualmente se paga por atividades daquela espécie - indicada, inclusive, pela Tabela de Honorários da OAB. Nem se imagine que o fato represente novidade no sistema indenizatório. Diariamente, condenam-se causadores de danos a indenizar o valor dos honorários médicos, que também se sujeitam à verificação de sua razoabilidade. Idêntico tratamento merecerão os honorários de advogado.

 

Este dispositivo poderá incidir nos casos de competência do Juizado Especial nos quais a regra especial afasta a verba de sucumbência (arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95). Com efeito, se aquele que se vale dos serviços do Juizado precisar constituir advogado em demanda sujeita ao disposto neste artigo, poderá postular a verba honorária como integrante de sua indenização, c o fará com amparo nos CC 389 e 404 deste Código, pois não serão honorários de sucumbência, mas da intervenção extrajudicial de seu procurador. Não seria lógico que a atuação extrajudicial do advogado fosse remunerada e que isso não fosse possível nos casos em que ele precisasse ajuizar a ação perante o Juizado Especial. Pondere-se que o art. 55 da Lei n. 9.099/95 não seria desrespeitado, porque se dirige à verba de sucumbência, não às perdas e danos. Nas ações ajuizadas perante a Justiça Comum, os honorários do art. 20 do Código de Processo Civil (Correspondente art. 82 no atual CPC/2015) não poderão substituir o valor contratado pelo vencedor da demanda com o advogado a que conferiu mandado judicial, legando-lhe o ônus de suportar a diferença entre este e a sucumbência fixada pelo julgador. Se assim for, o vencedor da demanda estará suportando prejuízo que lhe foi gerado pelo inadimplemento levado a efeito pela parte vencida, o que configura prejuízo que o presente dispositivo quer excluir.  (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 413. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Historicamente o dispositivo, tal como se apresentara originalmente no anteprojeto, só se referia a perdas e danos. No texto remetido ao Senado pela Câmara fora acrescido – “Juros, correção monetária e honorários de advogado”. Na revisão da Câmara Alta houve tão-somente a substituição da expressão “correção monetária” por “atualização monetária”. Corresponde ao art. 1.056 do Código Civil de 1916.

 

Segundo a Doutrina anunciada pelo relator, as obrigações devem ser cumpridas — o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, diz Maria Helena Diniz, citando Valverde y Valverde, a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 296).

 

Ocorre inadimplemento quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando a cumpre imperfeitamente (relativo). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor.

 

O Art. 389 inova o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir juros, atualização monetária e ainda honorários advocatícios.

 

Fontes consultadas: João Luiz Alves, Código Civil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, 4ª ed. São Paulo, Saraiva, 1972; Álvaio VillaçaAzevedo, Teoria geral das obrigações, 9ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; Clóvis Bevilaqua, Código Civil comentado, 4ª ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. 4, e Direito das obrigações, 8. ed., Rio de Janeiro, Paulo de Azevedo, 1954; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1990-1991, v. 2, e Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Orlando Gomes, Obrigações, 4. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1976; João Frazen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, Rio de Janeiro. Forense, 1958, v. 2; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1976, v. 4; Guilhenne Alves Moreira, Instituições do direito civil português, 2ª ed. Coimbra, Coimbra M, 1925, v. 2; Abílio Neto.

Adriano Galhera em seu artigo Acerca da inexecução das obrigações, traz breve conceito no ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de obrigação que é muito amplo. Neste breve ensaio, utiliza uma definição extraída do Direito Civil: uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo pessoas, devendo uma realizar uma prestação à outra.

Conceito De Obrigação - No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de obrigação é muito amplo. Ele pode apresentar diversas facetas quando analisado e aplicado à luz de cada uma das divisões da ciência do Direito (Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Tributário, etc.), equiparando-se, contudo, em suas essências. Como conceito de obrigação, uma definição extraída do Direito Civil, de fácil compreensão e aplicação, a saber: uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo (duas ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor). (Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 5ª edição, São Paulo, 2005, p. 27). 

Fontes Das Obrigações são todos os fatos, acontecimentos que geram ou criam obrigação. As fontes obrigacionais mais importantes são os contratos (declaração bilateral de vontade, ato humano voluntário) e os atos ilícitos (se alguém causa dano ao patrimônio de outrem, por exemplo, este ato ilícito gera a obrigação de reparação do dano) como fontes mediatas, e a lei, sendo essa uma fonte direta e imediata de obrigação (o dispositivo legal gera obrigação independentemente de haver ou não fato, acontecimento).

Elementos Constitutivos Da Obrigação - Para se caracterizar uma obrigação são necessários três elementos: pessoas, prestação e vínculo jurídico. As pessoas de uma obrigação são o sujeito ativo, a quem é devida uma prestação, uma obrigação (comumente denominado credor), e o sujeito passivo, a pessoa que deve uma prestação ao credor e que, portanto, deverá cumpri-la (denominado devedor).

O segundo elemento da obrigação, a prestação, ou seja, aquilo que é devido ao credor pelo devedor, pode ser um dever de dar, de fazer e de não fazer. O objeto da prestação deve ser lícito (não pode ser objeto de uma obrigação aquilo que é proibido por lei, ilícito, ilegal), possível (a impossibilidade pode ser física, material ou jurídica – se dá quando a prestação contraria as leis da natureza e/ou as leis do ordenamento jurídico) e economicamente estipulável (aquilo que não tem valor, não pode ser avaliado, não pode ser objeto de prestação), levando-se em consideração a distinção entre objeto da prestação e objeto de contrato. Este objeto deve ser ainda determinado ou determinável, pois, se não é materializado pode se materializar a posteriori (como no caso, por exemplo, de contratos aleatórios).

O terceiro elemento constitutivo da obrigação é o vínculo jurídico, a força que obriga, faz com que o devedor cumpra a prestação devida ao credor. Esta força criadora do vínculo se apresenta na figura da execução forçada, feita pelo poder judiciário, a qual se dá cada vez que um devedor não cumpre sua obrigação com o credor, perdendo seus bens para o pagamento da dívida. O credor vai ao judiciário exigir o pagamento da prestação devida.

Se o devedor agiu dolosamente e não pode pagar sua dívida (insolvente), poderá ter seus bens tomados para garantir o pagamento ao credor, para solver a dívida, ou seja, estará sujeito a uma execução forçada. Entretanto, se o devedor não agiu de má-fé e não pode cumprir a obrigação seus bens não serão tomados, tendo o credor que aguardar até que o sujeito passivo tenha condições de pagá-lo.

As obrigações, no Direito Civil, não acarretam em prisão do devedor, exceto nos casos de pensão alimentícia e depositário infiel, conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

Da Inexecução Das Obrigações - Este assunto está regulado pelo Código Civil no Título IV, Capítulo I. Trata-se da regra geral aplicável nos casos de inexecução de uma obrigação, se tal inexecução não estiver regulada especificamente no título que versa sobre determinada obrigação (sobre o tipo de obrigação).

O CC 389 diz que: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", ou seja, todo aquele que, de alguma forma, deixar de cumprir devidamente uma obrigação deverá pagar ao credor uma indenização referente às perdas e danos que este sofreu. O art. 1.057, do CC de 1916 definia que: "Nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contratado aproveite, e só por dolo, aquele a quem não favoreça. Nos contratos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa". Estabelece o CC 392, que "Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei". Se o inadimplemento resultar da parte a quem favorece o contrato (a quem interessa a realização do contrato), não há que se falar em dolo, mas esta responderá pelo ressarcimento dos eventuais danos que culposamente venha a causar.

Em relação aos contratos bilaterais, cada uma das partes responderá culposamente pelo dano que causar, devendo indenizar ao lesado. Assim, a parte não estará obrigada a reparar os danos resultantes de uma inexecução por ela causada se não houve dolo, imprudência ou imperícia (o que caracteriza culpa) dela. Além disso, determina o CC 393: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir". É possível dizer que se trata de excludente da responsabilidade de quem deixa de cumprir o contrato. Mas, não se deve entender como sinônimos a ausência de culpa e o caso fortuito e força maior. Em se tratando da ausência de culpa basta ao inadimplente provar que não agiu de forma que causasse o dano, enquanto no caso fortuito e força maior, além de provar que agiu prudentemente o inadimplente deve ainda provar (sendo a forma mais adequada) que não era possível prever nem evitar o dano. O que há em comum entre estes dispositivos é que ambos têm a finalidade de afastar a responsabilidade (o dever de reparar o dano) daquele que não agiu culposamente.

Válida se faz a distinção entre caso fortuito e força maior para que possa haver uma distinção no fundamento da responsabilidade, pois se essa se fundar no risco só a força maior pode excluí-la. Mas, se seu fundamento for a culpa, basta provar o caso fortuito para que esta responsabilidade seja excluída. Por esta razão se diferencia o caso fortuito, que se caracteriza por ser irresistível e não resultado de culpa do devedor, mas ligado de alguma forma a ele (se ele fica doente, por exemplo) dar a força maior, que se caracteriza por um fato externo, alheio a pessoa do devedor, como uma ordem superior, ou um fenômeno da natureza, ou até mesmo uma ocorrência política.

O autor Sílvio Rodrigues faz uma consideração final referente à diferença entre caso fortuito e força maior: "o legislador nem sempre fez as distinções adequadas. Mas, ao aplicar a lei, deve o juiz, a meu ver, ter em vista os conceitos que a doutrina depurou, para alcançar um aperfeiçoamento técnico que a complexidade das relações jurídicas está a exigir".

O CC 389 determina que o inadimplente responde por perdas e danos, ou seja, está sujeito a indenizar os prejuízos que causou à outra parte. Mas, CC 402 estabelece que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devida ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Refere-se este artigo ao: a) dano emergente: o inadimplente indeniza, repara o prejuízo eventualmente experimentado pelo credor. Mas o credor deve provar que sofreu este dano, que sofreu uma perda em função do inadimplemento; b) Lucro cessante: além de ser indenizado pelo dano sofrido, o credor tem direito de ser ressarcido daquilo que eventualmente deixou de ganhar em razão do dano, devendo também provar que deixou de lucrar exclusivamente (diretamente) por esta razão. As perdas e danos, independentemente de dolo ou culpa do devedor, só dizem respeito aos prejuízos e lucros cessantes provados existentes em razão do inadimplemento, conforme regra do CC 403, "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual".

Além das perdas e danos, sejam relativas ao dano emergente ou ao lucro cessante, o Código Civil prevê ainda a figura dos juros moratórios (CC 406: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional").

A matéria ora em estudo trata do inadimplemento das obrigações, ou seja, da exceção, que é o não cumprimento da obrigação. Este pode decorrer de ato culposo do devedor ou de fato a ele não imputável. A culpa aqui é considerada em seu sentido lato, abrangendo tanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência, imperícia) como o dolo. A regra é que as obrigações sejam sempre voluntariamente cumpridas, seja espontaneamente por iniciativa do devedor, seja após interpelação feita pelo credor. Mas nem sempre assim sucede. Muitas vezes o locatário não paga o aluguel convencionado, o comprador não efetua o pagamento das prestações devidas e o vendedor não entrega normalmente as coisas alienadas, por exemplo. Nesses casos diz-se que a obrigação não foi cumprida.

Mas nem sempre que a prestação deixa de ser efetuada significa que houve não- cumprimento. Por exemplo: o direito do credor prescreveu ou ele remitiu a dívida. Portanto, só há não cumprimento quando, não tendo sido a obrigação extinta por outra causa, a prestação do devedor não é efetuada nem pelo próprio, nem por terceiros. Quando a inexecução deriva de culpa latu sensu do devedor, diz-se que é hipótese de inadimplemento culposo, que enseja ao credor o direito de acionar o Judiciário para pleitear o cumprimento forçado da obrigação, ou, na sua impossibilidade, a indenização cabível. Qualquer que seja a obrigação prometida (dar, fazer ou não fazer), o devedor está obrigado a cumpri-la, tendo o credor direito de receber exatamente o bem, serviço ou valor estipulado na convenção, não sendo obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa (CC 313).

O devedor não responde pelos danos causados ao credor em razão da inexecução decorrente de fato a ele não imputável, a não ser que tenha expressamente por eles se responsabilizado. O princípio jurídico presente no CC 389 e seu correspondente artigo 1056 do mesmo Código foi fruto de um longo processo histórico de evolução. (Adriano Galhera em seu artigo Acerca da inexecução das obrigações, publicado em outubro de 2014 no site Migalhas, acessado em 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).