Código Civil Comentado - Art. 390, 391 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado - Art. 390, 391
- Do Inadimplemento das Obrigações  –
VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 389 a 393) Capítulo I – Disposições Gerais –

Art. 390. Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.

No lecionar de Hamid Charaf Bdine Jr, Se a obrigação for negativa - daquelas em que se exige do devedor um não fazer-, estará caracterizado o inadimplemento desde o momento em que o ato que não devia ser praticado se verificou. Observe-se que todos os comentários ao artigo anterior, a respeito do inadimplemento bem como da mora, valem para essa hipótese, pois nem sempre o inadimplemento das obrigações de não fazer é absoluto. É possível imaginar hipóteses em que a obrigação negativa seja continuada (não fazer concorrência, por exemplo) e, nesse caso, a prestação será do interesse do credor mesmo após um determinado inadimplemento. No exemplo mencionado, o inadimplemento contratual pode ser interrompido, o que interessa ao credor, sem necessidade de considerar-se o inadimplemento absoluto. No entanto, segundo o dispositivo em exame, aquele que não pode fazer concorrência ao fundo de comércio que alienou a terceiro está em mora e é inadimplente desde o dia em que vende produtos cio mesmo ramo. Gustavo Bierambaum, porém, sustenta que somente a obrigação positiva admite a mora: “Classificação: obrigações de dar, fazer e não fazer”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional, coord. Gustavo Tepedino. Rio de Janeiro, Renovar, 2005, p. 122. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 416. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Em seu histórico O artigo em tela não foi alvo de nenhuma espécie de alteração, seja por parte do Senado Federal, seja por parte da Câmara dos Deputados, no período final de tramitação do projeto. Trata-se de meta repetição do Art. 961 do Código Civil de 1916, com pequena melhoria redacional.

Mas na Doutrina apresentada por Ricardo Fiuza, No Código Civil de 1916 o dispositivo estava equivocadamente inserido na Seção VI do Capítulo II do Título II do Livro III, que tratava da mora. Não se confunde inadimplemento com mora. No primeiro caso a obrigação é descumprida; no segundo, ocorre apenas retardamento do cumprimento da obrigação.

Justificava Beviláqua a inserção desse dispositivo no regramento da mora, ao argumento de que nas obrigações negativas a mora confunde-se com a inexecução. Com todo respeito ao mestre, entendemos que andou bem o novo Código em procedendo ao reposicionamento do artigo, que trata de inadimplemento e não de mora, ainda que os efeitos de ambos se confundam no caso concreto. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 589, apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, estende-se sobre Direito das Obrigações e contratos e das Teoria das Obrigações, muito além do artigo 390 em comento, revisando com acuidade, a seguir o CC 389 - Empregou a lei a expressão "índices oficiais regularmente estabelecidos", que merece ser analisada.

 

Sabendo-se que inexistem palavras inúteis na lei, cabe sacar da letra do dispositivo a mens legis. Assim, note-se que todo índice de juros ou de correção monetária, para decorrer ex lege, deverá ser estabelecido, evidentemente, de acordo com a Lei. Então, a expressão "regulamente estabelecidos" não se refere a estar ou não em consonância com a lei. Entender de maneira diversa seria altercar em favor da redundância! O índice que se tem em foco decorre ex lege, e seria estultice imaginar que o legislador queria repisar um requisito inafastável, como que a dizer: "o índice legal deverá ser estabelecido de acordo com a lei". A solução, portanto, está na palavra ‘regular’. Consta no Dicionário Houaiss que ‘regular’ pode significar aquilo que está em consonância com as regras e as leis ou o que está de acordo com sua natureza. Descartada a primeira hipótese, o CC 389 só pode ter empregado a expressão "regularmente estabelecido" para destacar que não seria aplicável qualquer índice. Estariam afastados, portanto, aqueles que não se prestam unicamente à finalidade precípua para a qual foram criados, porque trazem em seu bojo parcela embutida de natureza diversa. Pensar contrariamente equivale a desprezar as palavras "regularmente estabelecidos". O Código Civil de 2002 veio inovar ao prever o pagamento de honorários do advogado na forma de regra geral, incrustada no Livro das Obrigações. A intenção manifesta da norma é de valorizar o ofício advocatício.

 

Atualmente, o pagamento de honorários decorre ex lege, quando configurado o inadimplemento, tornando dispensável qualquer estipulação contratual. O advogado contratado para levar a cabo negociações extrajudiciais, por exemplo, também fará jus a honorários. Dessa forma, devem ser revistas posições como a de Nelson Nery Júnior, para quem "somente em ação judicial são devidos honorários de advogado". Quanto ao CC 390 – O legislador foi técnico ao criar este dispositivo. Muito embora na prática os efeitos da mora e do inadimplemento se confundam, ontologicamente essas figuras são distintas. (Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, no site jus.com.br, acessado em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.

No clamor de Bdine Jr, a responsabilidade patrimonial do inadimplente está consagrada neste artigo, segundo o qual todos os bens do devedor respondem pelas perdas e danos decorrentes do inadimplemento da obrigação. Este dispositivo, embora não contenha a ressalva final do art. 591 do Código de Processo Civil (correspondendo hoje ao art. 789 do CPC/2015 com a mesma redação) - “salvo as restrições estabelecidas em lei”, não revogou a legislação que declara impenhoráveis determinados bens do devedor, tal como ocorre com o art. 649 do Código de Processo Civil, (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015)

Embora haja incompatibilidade aparente com a regra ampla do artigo em exame - que estabelece a responsabilidade integral dos bens do devedor pelo inadimplemento -, o certo é que os bens constantes do mencionado artigo - assim como o bem de família (Lei n. 8.009/90) continuariam sendo impenhoráveis ainda que a regra não existisse. Os bens indicados do art. 649 ((correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) não podem ser penhorados; admiti-lo violaria o princípio de proteção à dignidade da pessoa humana consagrado no art. Iº, III, da Constituição Federal. Ora, tais bens são essenciais para assegurar ao devedor uma vida minimamente digna: alimentos, sustento próprio e de sua família e trabalho.

Vale observar, contudo, que os bens relacionados nos incisos IV e V, III do mencionado art. 649 (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) poderão ser penhorados, salvo se comprometerem o sustento digno do devedor e de sua família, como poderá ocorrer com os vencimentos e os salários e com o imóvel rural (incisos IV e X). Nesses dois últimos casos, se a penhora recair sobre parte de vencimentos ou salários expressivos, não comprometer o sustento e a vida digna do devedor (que perceba, por exemplo, rendimentos elevados), e, eventualmente, destinarem-se a quitar débito de maior valor social (alimentos devidos em razão de ato ilícito, por exemplo), não há por que manter a impenhorabilidade, ainda que parcial. 

Aliás, a jurisprudência de nossos tribunais tem admitido a penhora de faturamento de pequenas empresas das quais, em muitos casos, são extraídos os rendimentos de manutenção das famílias dos sócios - cujas personalidades, é certo, não se confundem com a da sociedade de modo que as mesmas razões que justificam essa providência poderão autorizar a penhora de salários e vencimentos muito elevados.

Observe-se que a flexibilização da impenhorabilidade em alguns casos resulta da incidência do princípio da proporcionalidade à execução. Esse princípio constitucional permite que se afaste o rigor da regra quando desproporcional ao resultado a que se visa. Dessa forma, se assegurar a impenhorabilidade integral de um salário expressivo comprometer a proporção a ser mantida entre a proteção à dignidade e o interesse social no cumprimento das obrigações, será possível flexibilizar a regra do art. 833 do Código de Processo Civil e autorizar a penhora de parte dos rendimentos do devedor - tal como já se admite registre-se, na penhora do faturamento das empresas. Essa medida, certamente, também pode comprometer o sustento do pequeno empresário, sem que por isso se negue a penhorabilidade parcial.

Ora, já que a impenhorabilidade dos bens indicados no art. 649 do Código de Processo Civil (correspondendo, hoje ao art. 833 do CPC/2015) continuaria sendo passível de reconhecimento ainda que o dispositivo não exista, não se pode considerá-lo revogado pelo artigo que ora se examina sob o fundamento de que regra geral posterior é incompatível com a regra geral anterior (art. 2º, § Iº, Lei de Introdução ao Código Civil). Seria ilógico afirmar a revogação da lei anterior para manter a eficácia de seu conteúdo a partir da interpretação direta do art. I o, III, da Constituição Federal.

O bem de família permanece impenhorável, nos termos do disposto expressamente no art. 1.711. Em relação aos bens que guarnecem a residência do devedor, não há ressalva expressa no presente Código, concluindo-se que sua impenhorabilidade decorrerá do disposto no parágrafo único do art. I o da Lei n. 8.009/90 e da proteção decorrente do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, se for o caso. (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 416-417. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

Perdeu aqui o legislador a oportunidade de positivar o moderno princípio de que na execução das obrigações, deve-se primar pelo cumprimento específico, para somente depois se buscar o sucedâneo em perdas e danos. Contudo, conforme bem coloca Luiz Guilherme Marinoni, o Estatuto Processual Civil (art. 461 hoje correspondendo ao art. 498 no CPC/2015, embora com a mesma redação) e o Código do Consumidor (art. 84) já trataram de corrigir o equívoco de que todo inadimplemento deve acarretar, invariavelmente, perdas e danos. (Marco Paulo Denucci Di Spirito, em seu artigo “Breves comentários acerca do novo direito das obrigações - Singelo paralelo entre os processos de reforma do BGB e do Código Civil brasileiro, publicado novembro de 2002, no site jus.com.br, acessado em 27/05/2019, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).