Código Civil Comentado - Art. 389 - Do Inadimplemento das Obrigações – VARGAS, Paulo S. R. - Whatsapp 22988299130 vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Código Civil Comentado - Art. 389
- Do Inadimplemento das Obrigações  –
VARGAS, Paulo S. R. - Whatsapp 22988299130
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título IV – Do Inadimplemento das Obrigações

(art. 389 a 393) Capítulo I – Disposições Gerais –

 

Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.

Seguindo os conhecimentos de Hamid Charaf Bdine Jr, “os contratos - e as obrigações de modo geral - devem ser cumpridos, porque são obrigatórios para as partes (pacta sunt servanda). Distingue-se a responsabilidade que tem origem no inadimplemento de contrato ou em declaração unilateral de vontade daquela em que não se tem presente qualquer vínculo obrigacional anterior. A primeira é denominada responsabilidade contratual e a segunda, extracontratual ou aquiliana”.

 

A responsabilidade contratual, ora examinada, está fundada na culpa em sentido amplo i.é, a obrigação de indenizar resulta da intenção do inadimplente de descumprir o contrato e causar prejuízo, ou da negligência, da imprudência ou da imperícia com que se houve. A obrigação de indenizar resultante do inadimplemento contratual pressupõe culpa do inadimplente. Na hipótese do inadimplemento contratual, a culpa é presumida - ao contrário do que ocorre na responsabilidade aquiliana -, de maneira que o ônus de ilidir tal presunção é do inadimplente, que só se exonera se demonstrar a ocorrência de caso fortuito ou força maior (CC 393). Nada impede que o devedor assuma expressamente a responsabilidade indenizatória mesmo nas hipóteses em que se verifique caso fortuito ou força maior. Os requisitos necessários ao reconhecimento da obrigação do inadimplente de indenizar o credor, na lição de Maria Helena Diniz, são os seguintes: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido; c) culpa; e d) prejuízo ao credor (Curso de direito civil brasileiro. São Paulo, Saraiva, 2002, v. II, p. 359).

 

Em caso de não cumprimento, o inadimplente responde por perdas e danos, mais juros e atualização monetária, segundo índices oficiais, e honorários de advogado, de acordo com a regra do CC 389. Segundo Renan Lotufo, tais verbas não dependem do pedido expresso para serem concedidas, porque previstas em lei (Código Civil comentado. São Paulo, Saraiva, 2003, v. III, p. 431).

 

A regra não se aplica apenas às obrigações decorrentes do contrato, pois as obrigações também podem decorrer do negócio unilateral e de ordem judicial (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 429). A mesma consequência impõe-se quando a obrigação é cumprida de modo imperfeito, i. é, de modo distinto daquele que foi estabelecido ou de forma intempestiva (CC 395).

 

O fato de o CC 389 não haver reproduzido a expressão do art.1.056 do Código Civil de 1916 (“ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devidos”) não significa que o cumprimento imperfeito da obrigação não gere perdas e danos, pois a primeira frase do dispositivo mencionado compreende essa hipótese. Ademais, a mora (cumprimento que não se faz no tempo, no lugar e na forma estabelecidos em lei ou em convenção) é disciplinada nos CC 394 e 395 e também prevê obrigação de o inadimplente suportar perdas e danos.

 

O Código em vigor alterou o nome do presente capítulo. Denominou-o Do Inadimplemento das Obrigações em lugar de Das Consequências da Inexecução das Obrigações. A nova expressão é mais abrangente que a anterior e, como observa Renan Lotufo, “compreende, primeiramente, o estudo do inadimplemento da obrigação em si mesmo, e, depois, o das suas consequências” (op. cit., p. 425).

 

O adimplemento da obrigação é o modo regular pela qual ela se extingue. Já o inadimplemento provoca rompimento na estrutura social, autorizando o credor a reagir e lançar mão de certos meios para satisfazer seu crédito. Verifica-se quando o devedor não cumpre a prestação devida de modo voluntário ou quando, involuntariamente, fica impedido de fazê-lo. Haverá inexecução voluntária se o inadimplemento resultar de fato imputável ao devedor. A infração ao dever de cumprir a obrigação assumida pode resultar de conduta dolosa ou culposa (negligência, imprudência ou imperícia).

 

A impossibilidade no cumprimento da prestação, porém, pode decorrer de fato não imputável ao devedor e, se tal ocorrer, não lhe serão exigíveis as verbas indenizatórias contempladas nesse artigo. Acrescente-se que haverá reconhecimento de impossibilidade não imputável ao devedor se o cumprimento da prestação exigir dele “um esforço extraordinário c injustificável” (Savi, Sérgio. “Inadimplemento das obrigações, mora e perdas e danos”. Obrigações: estudos na perspectiva civil-constitucional. Rio de janeiro: Renovar, 2005, p. 462).

 

Contudo, a expressão inadimplemento também tem um conteúdo objetivo, oriundo da constatação de que a prestação não foi conferida ao credor. Há uma tendência doutrinária, aliás, de identificar o inadimplemento com essa situação objetiva, independentemente de culpa (Rosenvald, Nelson. Direito das obrigações. Niterói: Impetus, 2004, p. 242, e Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 507). De fato, nem sempre a culpa do devedor terá relevância para a identificação do inadimplemento. Nesse passo, vale invocar a observação de Renan Lotufo, que registra: “o interesse do credor merece proteção segura e adequada, inclusive nas hipóteses em que o adimplemento foi impedido por causas estranhas à ‘imputabilidade’ do devedor” (op. cit., p. 426). Não se afasta, ainda, a hipótese de o devedor responsabilizar-se expressamente por prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como se extrai do CC 393 (Rizzardo, Arnaldo. Direito das obrigações. Rio de Janeiro, Forense, 2004, p. 480).

 

No Código de Defesa do Consumidor, verificam-se diversas hipóteses em que o inadimplemento contratual legitimará a obrigação de indenizar independentemente da culpa do fornecedor, pois, também no aspecto contratual, a responsabilidade haverá de amparar-se na teoria do risco, ultrapassando-se, aliás, de alguma maneira a distinção entre responsabilidade contratual e extracontratual. Nesse sentido, a lição de Luiz Antonio Rizzato Nunes (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo, Saraiva, 2000, p. 151): “Poder-se-ia dizer que antes - por incrível que possa parecer – o risco do negócio era do consumidor. Era ele quem corria o risco de adquirir um produto ou serviço, pagar seu preço (e, assim, ficar sem seu dinheiro) e não poder dele usufruir adequadamente, ou, pior, sofrer algum dano. É extraordinário, mas esse sistema teve vigência até 10 de março de 1991, em flagrante injustiça e inversão lógica e natural das coisas. Agora, com a Lei n. 8.078, o risco integral do negócio é do fornecedor”.

 

Se o descumprimento da obrigação for involuntário por resultar de caso fortuito ou força maior, não haverá responsabilidade indenizatória daquele que não cumpre a prestação. A despeito das hipóteses em que a culpa é dispensada para justificar a indenização, ela continua sendo necessária, como regra geral, para que se justifique impor-se a obrigação de reparar perdas e danos, não se distinguindo da responsabilidade extracontratual, nesse aspecto (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 428). Observe-se que a impossibilidade de que se trata neste capítulo é a superveniente, ou seja, que não se verificava no momento do nascimento da obrigação, uma vez que a impossibilidade contemporânea à sua formação é tratada no plano da validade dos negócios jurídicos, disciplinada no CC 104 do Código de 2002 (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 428).

 

A regra do presente dispositivo refere-se ao inadimplemento absoluto - aquele em que a obrigação não foi nem poderá ser cumprida de modo útil e satisfatório. É o que ocorre, por exemplo, com o perecimento do objeto. Nesse caso, o inadimplemento absoluto poderá ser total ou parcial, caso a integralidade da prestação, ou parte dela, não puder ser cumprida.

 

O inadimplemento relativo é aquele em que a obrigação não é cumprida no tempo, no lugar e na forma devidos, mas poderá sê-lo, com um proveito para o credor. Nesse caso, estará caracterizada a mora, disciplinada pela regra do CC 394. Nos CC 389 e 394, o legislador distinguiu entre o inadimplemento total e parcial e a mora. Na primeira hipótese, a prestação não pode ser cumprida, integral ou parcialmente, e será substituída por indenização. Na segunda, ainda que de modo imperfeito, a prestação pode ser satisfeita, mas sua imperfeição autoriza o credor a postular indenização.

 

A distinção, portanto, decorre de remanescer a possibilidade de o credor satisfazer a obrigação. Enquanto ela existir, haverá inadimplemento relativo; se ela deixar de existir, será absoluto. Não se confundem inadimplemento parcial absoluto e mora, portanto, uma vez que, no primeiro, parte da obrigação não tem possibilidade de ser adimplida, na segunda, ela sempre remanesce.

 

Na última parte do CC 234, cuida-se do inadimplemento absoluto. O art. 236, conforme o interesse do credor, admite as duas hipóteses: aceitação com deterioração, ou indenização por perdas e danos. A primeira hipótese equivale a inadimplemento absoluto parcial. O direito à indenização corresponde a efeito da mora (Lotufo, Renan. Op. cit., p. 429). Contudo, se a obrigação consiste na entrega de diversos bens e alguns são recebidos intactos pelo credor, enquanto outros perecem, somente há mora em relação a estes, pois, quanto aos demais, o adimplemento aperfeiçoou-se.

 

A obrigação inadimplida pode ser de dar, fazer ou não fazer. O art. 389 apresenta regra geral, aplicável a todas essas modalidades. A indenização corresponderá, em qualquer caso, aos prejuízos que a mora ou o inadimplemento causarem ao credor. No primeiro caso, porém, o credor poderá, por um lado, perseguir a própria prestação, além da indenização pelos prejuízos que suportou. Por outro lado, em caso de inadimplemento, a indenização equivale à própria prestação não recebida, ou recebida em parte. As perdas e danos correspondem ao prejuízo patrimonial ou extrapatrimonial da parte prejudicada pelo inadimplemento. Sua satisfação equivale à recomposição de sua situação patrimonial e devem, portanto, ser proporcionais ao prejuízo efetivamente sofrido. Dessa forma, a indenização equivalerá ao “valor do bem jurídico lesado, a fim de evitar enriquecimento ilícito por parte do credor” (Diniz, Maria Helena. Op. cit., p. 359).

 

O legislador não distinguiu entre dolo e culpa no que se refere às consequências do inadimplemento, tratando de modo geral a culpa genérica como suficiente para gerar a obrigação indenizatória. A distinção entre conduta dolosa e culposa só foi havida como relevante para os contratos benéficos de que trata o art. 392 do Código Civil. Nos contratos onerosos, as partes têm direitos e deveres recíprocos e estão em condições de igualdade para responder por culpa ou dolo.

 

Pode ser que ocorra a mora, mas não o inadimplemento, de modo que ainda seja proveitoso ao credor o cumprimento da obrigação. Nesse caso, será aplicável a regra do CC 395. O devedor em mora estará sujeito às mesmas perdas e danos previstas CC 389. Esse dispositivo consagrou, ao lado das perdas e danos, a obrigação do inadimplente de pagar juros, atualização monetária e honorários de advogado. Os juros, como se verá nos comentários aos CC 404, 405 e 406, destinam-se a remunerar, ou a indenizar, os prejuízos que o atraso no cumprimento da obrigação principal, ou do pagamento da indenização proveniente do inadimplemento, provoca ao credor. A atualização monetária destina-se a evitar que a desvalorização da moeda em decorrência do processo inflacionário avilte o valor monetário devido, acarretando sua insuficiência para repor o credor na situação cm que ele se encontrava anteriormente ao inadimplemento.

 

A preocupação do legislador em fazer menção expressa à correção monetária decorre do período cm que foi elaborado o texto. Nos anos de 1970 e 1980, o processo inflacionário no Brasil gerou inúmeras perplexidades para a compreensão da correção monetária - o que, de certo modo, foi superado pela edição da Lei n. 6.899/81, que disciplinou sua incidência aos processos judiciais. A preocupação do legislador levou-o a consagrar no texto do Código Civil a incidência da correção monetária como imperativo ético e econômico para a composição das perdas e danos.

 

Para evitar enriquecimento sem causa, a correção monetária deve ser calculada sempre a partir do momento cm que a dívida tiver seu valor real fixado, pois se evitará, dessa forma, que a inflação verificada a partir daí impeça o credor de receber, em valores reais, o montante que efetivamente lhe é devido. Em relação ao ato ilícito, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula n. 43, do teor seguinte: “Incide correção monetária sobre dívida por ato ilícito a partir da data do efetivo prejuízo”. Explica-se: se alguém é credor de R$ 1.000,00 daquele que causou dano a seu veículo, essa importância é válida e atual na data da elaboração do orçamento (10.05.2000, hipoteticamente). Ao ser ajuizada a demanda e após decorre­rem dois anos para o pagamento, aquela quantia não será suficiente para o reparo do veículo, pois os valores dos serviços e das peças a serem substituídas correspondem, dois anos após o orçamento, a R$ 2.400,00. Para que o credor seja de fato indenizado, a correção monetária seguirá o índice que manterá atualizado o valor devido.

 

Não se confunde a correção monetária com os juros, nem se pode admitir que ela seja realizada por índice a que se agreguem juros, pois tal proceder implicaria desvirtuamento de seu objetivo: a correção monetária nada acresce ao valor - como fazem os juros limitando-se a mantê-lo atualizado. Anote-se, ainda, que o legislador não deixou em aberto a utilização de qualquer índice de correção monetária, afirmando que ele deve ser oficial.

 

Finalmente, o dispositivo em exame acrescenta os honorários de advogado ao valor indenizatório. Ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. Não se pode supor que tenha feito menção a essa verba apenas para os casos de ajuizamento da ação, quando houver a sucumbência, pois, nessa hipótese, a solução já existiria no art. 20 do Código de Processo Civil de 1973, (Correspondente art. 82 no atual CPC/2015) e não é adequada a interpretação que conclui pela inutilidade do dispositivo. As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo, haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários devidos ao profissional. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial. Caso o valor dos honorários contratados pelo credor se revele exagerado, haverá abuso de direito (art. 187) e só se reconhecerá a ele o direito ao pagamento de honorários adequados ao que usualmente se paga por atividades daquela espécie - indicada, inclusive, pela Tabela de Honorários da OAB. Nem se imagine que o fato represente novidade no sistema indenizatório. Diariamente, condenam-se causadores de danos a indenizar o valor dos honorários médicos, que também se sujeitam à verificação de sua razoabilidade. Idêntico tratamento merecerão os honorários de advogado.

 

Este dispositivo poderá incidir nos casos de competência do Juizado Especial nos quais a regra especial afasta a verba de sucumbência (arts. 54 e 55 da Lei n. 9.099/95). Com efeito, se aquele que se vale dos serviços do Juizado precisar constituir advogado em demanda sujeita ao disposto neste artigo, poderá postular a verba honorária como integrante de sua indenização, c o fará com amparo nos CC 389 e 404 deste Código, pois não serão honorários de sucumbência, mas da intervenção extrajudicial de seu procurador. Não seria lógico que a atuação extrajudicial do advogado fosse remunerada e que isso não fosse possível nos casos em que ele precisasse ajuizar a ação perante o Juizado Especial. Pondere-se que o art. 55 da Lei n. 9.099/95 não seria desrespeitado, porque se dirige à verba de sucumbência, não às perdas e danos. Nas ações ajuizadas perante a Justiça Comum, os honorários do art. 20 do Código de Processo Civil (Correspondente art. 82 no atual CPC/2015) não poderão substituir o valor contratado pelo vencedor da demanda com o advogado a que conferiu mandado judicial, legando-lhe o ônus de suportar a diferença entre este e a sucumbência fixada pelo julgador. Se assim for, o vencedor da demanda estará suportando prejuízo que lhe foi gerado pelo inadimplemento levado a efeito pela parte vencida, o que configura prejuízo que o presente dispositivo quer excluir.  (Hamid Charaf Bdine Jr, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual. p. 413. Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Historicamente o dispositivo, tal como se apresentara originalmente no anteprojeto, só se referia a perdas e danos. No texto remetido ao Senado pela Câmara fora acrescido – “Juros, correção monetária e honorários de advogado”. Na revisão da Câmara Alta houve tão-somente a substituição da expressão “correção monetária” por “atualização monetária”. Corresponde ao art. 1.056 do Código Civil de 1916.

 

Segundo a Doutrina anunciada pelo relator, as obrigações devem ser cumpridas — o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, diz Maria Helena Diniz, citando Valverde y Valverde, a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito” (Curso de direito civil brasileiro, cit., p. 296).

 

Ocorre inadimplemento quando o devedor não cumpre a obrigação (absoluto) ou quando a cumpre imperfeitamente (relativo). Em ambos os casos, o devedor responderá pelas perdas e danos, em face dos prejuízos causados ao credor.

 

O Art. 389 inova o direito anterior ao deixar expresso que a indenização deve incluir juros, atualização monetária e ainda honorários advocatícios.

 

Fontes consultadas: João Luiz Alves, Código Civil anotado, Rio de Janeiro, F. Briguiet, 1917; Agostinho Alvim, Da inexecução das obrigações e suas consequências, 4ª ed. São Paulo, Saraiva, 1972; Álvaio VillaçaAzevedo, Teoria geral das obrigações, 9ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2001; Clóvis Bevilaqua, Código Civil comentado, 4ª ed. Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1934, v. 4, e Direito das obrigações, 8. ed., Rio de Janeiro, Paulo de Azevedo, 1954; Maria Helena Diniz, Curso de direito civil brasileiro, 6ª ed., São Paulo, Saraiva, 1990-1991, v. 2, e Código Civil anotado, São Paulo, Saraiva, 1995; Orlando Gomes, Obrigações, 4. ed., Rio de Janeiro. Forense, 1976; João Frazen de Lima, Curso de direito civil brasileiro, Rio de Janeiro. Forense, 1958, v. 2; Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1976, v. 4; Guilhenne Alves Moreira, Instituições do direito civil português, 2ª ed. Coimbra, Coimbra M, 1925, v. 2; Abílio Neto.

Adriano Galhera em seu artigo Acerca da inexecução das obrigações, traz breve conceito no ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de obrigação que é muito amplo. Neste breve ensaio, utiliza uma definição extraída do Direito Civil: uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo pessoas, devendo uma realizar uma prestação à outra.

Conceito De Obrigação - No ordenamento jurídico brasileiro, o conceito de obrigação é muito amplo. Ele pode apresentar diversas facetas quando analisado e aplicado à luz de cada uma das divisões da ciência do Direito (Direito Civil, Direito Administrativo, Direito Penal, Direito Tributário, etc.), equiparando-se, contudo, em suas essências. Como conceito de obrigação, uma definição extraída do Direito Civil, de fácil compreensão e aplicação, a saber: uma relação jurídica transitória de cunho pecuniário, unindo (duas ou mais) pessoas, devendo uma (o devedor) realizar uma prestação à outra (o credor). (Venosa, Silvio de Salvo. Direito Civil, Teoria Geral das Obrigações e Teoria Geral dos Contratos. 5ª edição, São Paulo, 2005, p. 27). 

Fontes Das Obrigações são todos os fatos, acontecimentos que geram ou criam obrigação. As fontes obrigacionais mais importantes são os contratos (declaração bilateral de vontade, ato humano voluntário) e os atos ilícitos (se alguém causa dano ao patrimônio de outrem, por exemplo, este ato ilícito gera a obrigação de reparação do dano) como fontes mediatas, e a lei, sendo essa uma fonte direta e imediata de obrigação (o dispositivo legal gera obrigação independentemente de haver ou não fato, acontecimento).

Elementos Constitutivos Da Obrigação - Para se caracterizar uma obrigação são necessários três elementos: pessoas, prestação e vínculo jurídico. As pessoas de uma obrigação são o sujeito ativo, a quem é devida uma prestação, uma obrigação (comumente denominado credor), e o sujeito passivo, a pessoa que deve uma prestação ao credor e que, portanto, deverá cumpri-la (denominado devedor).

O segundo elemento da obrigação, a prestação, ou seja, aquilo que é devido ao credor pelo devedor, pode ser um dever de dar, de fazer e de não fazer. O objeto da prestação deve ser lícito (não pode ser objeto de uma obrigação aquilo que é proibido por lei, ilícito, ilegal), possível (a impossibilidade pode ser física, material ou jurídica – se dá quando a prestação contraria as leis da natureza e/ou as leis do ordenamento jurídico) e economicamente estipulável (aquilo que não tem valor, não pode ser avaliado, não pode ser objeto de prestação), levando-se em consideração a distinção entre objeto da prestação e objeto de contrato. Este objeto deve ser ainda determinado ou determinável, pois, se não é materializado pode se materializar a posteriori (como no caso, por exemplo, de contratos aleatórios).

O terceiro elemento constitutivo da obrigação é o vínculo jurídico, a força que obriga, faz com que o devedor cumpra a prestação devida ao credor. Esta força criadora do vínculo se apresenta na figura da execução forçada, feita pelo poder judiciário, a qual se dá cada vez que um devedor não cumpre sua obrigação com o credor, perdendo seus bens para o pagamento da dívida. O credor vai ao judiciário exigir o pagamento da prestação devida.

Se o devedor agiu dolosamente e não pode pagar sua dívida (insolvente), poderá ter seus bens tomados para garantir o pagamento ao credor, para solver a dívida, ou seja, estará sujeito a uma execução forçada. Entretanto, se o devedor não agiu de má-fé e não pode cumprir a obrigação seus bens não serão tomados, tendo o credor que aguardar até que o sujeito passivo tenha condições de pagá-lo.

As obrigações, no Direito Civil, não acarretam em prisão do devedor, exceto nos casos de pensão alimentícia e depositário infiel, conforme determina a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LXVII: "não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel".

Da Inexecução Das Obrigações - Este assunto está regulado pelo Código Civil no Título IV, Capítulo I. Trata-se da regra geral aplicável nos casos de inexecução de uma obrigação, se tal inexecução não estiver regulada especificamente no título que versa sobre determinada obrigação (sobre o tipo de obrigação).

O CC 389 diz que: "Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado", ou seja, todo aquele que, de alguma forma, deixar de cumprir devidamente uma obrigação deverá pagar ao credor uma indenização referente às perdas e danos que este sofreu. O art. 1.057, do CC de 1916 definia que: "Nos contratos unilaterais, responde por simples culpa o contraente, a quem o contratado aproveite, e só por dolo, aquele a quem não favoreça. Nos contratos bilaterais, responde cada uma das partes por culpa". Estabelece o CC 392, que "Nos contratos benéficos, responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem não favoreça. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as exceções previstas em lei". Se o inadimplemento resultar da parte a quem favorece o contrato (a quem interessa a realização do contrato), não há que se falar em dolo, mas esta responderá pelo ressarcimento dos eventuais danos que culposamente venha a causar.

Em relação aos contratos bilaterais, cada uma das partes responderá culposamente pelo dano que causar, devendo indenizar ao lesado. Assim, a parte não estará obrigada a reparar os danos resultantes de uma inexecução por ela causada se não houve dolo, imprudência ou imperícia (o que caracteriza culpa) dela. Além disso, determina o CC 393: "O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possíveis evitar ou impedir". É possível dizer que se trata de excludente da responsabilidade de quem deixa de cumprir o contrato. Mas, não se deve entender como sinônimos a ausência de culpa e o caso fortuito e força maior. Em se tratando da ausência de culpa basta ao inadimplente provar que não agiu de forma que causasse o dano, enquanto no caso fortuito e força maior, além de provar que agiu prudentemente o inadimplente deve ainda provar (sendo a forma mais adequada) que não era possível prever nem evitar o dano. O que há em comum entre estes dispositivos é que ambos têm a finalidade de afastar a responsabilidade (o dever de reparar o dano) daquele que não agiu culposamente.

Válida se faz a distinção entre caso fortuito e força maior para que possa haver uma distinção no fundamento da responsabilidade, pois se essa se fundar no risco só a força maior pode excluí-la. Mas, se seu fundamento for a culpa, basta provar o caso fortuito para que esta responsabilidade seja excluída. Por esta razão se diferencia o caso fortuito, que se caracteriza por ser irresistível e não resultado de culpa do devedor, mas ligado de alguma forma a ele (se ele fica doente, por exemplo) dar a força maior, que se caracteriza por um fato externo, alheio a pessoa do devedor, como uma ordem superior, ou um fenômeno da natureza, ou até mesmo uma ocorrência política.

O autor Sílvio Rodrigues faz uma consideração final referente à diferença entre caso fortuito e força maior: "o legislador nem sempre fez as distinções adequadas. Mas, ao aplicar a lei, deve o juiz, a meu ver, ter em vista os conceitos que a doutrina depurou, para alcançar um aperfeiçoamento técnico que a complexidade das relações jurídicas está a exigir".

O CC 389 determina que o inadimplente responde por perdas e danos, ou seja, está sujeito a indenizar os prejuízos que causou à outra parte. Mas, CC 402 estabelece que, salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devida ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Refere-se este artigo ao: a) dano emergente: o inadimplente indeniza, repara o prejuízo eventualmente experimentado pelo credor. Mas o credor deve provar que sofreu este dano, que sofreu uma perda em função do inadimplemento; b) Lucro cessante: além de ser indenizado pelo dano sofrido, o credor tem direito de ser ressarcido daquilo que eventualmente deixou de ganhar em razão do dano, devendo também provar que deixou de lucrar exclusivamente (diretamente) por esta razão. As perdas e danos, independentemente de dolo ou culpa do devedor, só dizem respeito aos prejuízos e lucros cessantes provados existentes em razão do inadimplemento, conforme regra do CC 403, "ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual".

Além das perdas e danos, sejam relativas ao dano emergente ou ao lucro cessante, o Código Civil prevê ainda a figura dos juros moratórios (CC 406: "Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional").

A matéria ora em estudo trata do inadimplemento das obrigações, ou seja, da exceção, que é o não cumprimento da obrigação. Este pode decorrer de ato culposo do devedor ou de fato a ele não imputável. A culpa aqui é considerada em seu sentido lato, abrangendo tanto a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência, imperícia) como o dolo. A regra é que as obrigações sejam sempre voluntariamente cumpridas, seja espontaneamente por iniciativa do devedor, seja após interpelação feita pelo credor. Mas nem sempre assim sucede. Muitas vezes o locatário não paga o aluguel convencionado, o comprador não efetua o pagamento das prestações devidas e o vendedor não entrega normalmente as coisas alienadas, por exemplo. Nesses casos diz-se que a obrigação não foi cumprida.

Mas nem sempre que a prestação deixa de ser efetuada significa que houve não- cumprimento. Por exemplo: o direito do credor prescreveu ou ele remitiu a dívida. Portanto, só há não cumprimento quando, não tendo sido a obrigação extinta por outra causa, a prestação do devedor não é efetuada nem pelo próprio, nem por terceiros. Quando a inexecução deriva de culpa latu sensu do devedor, diz-se que é hipótese de inadimplemento culposo, que enseja ao credor o direito de acionar o Judiciário para pleitear o cumprimento forçado da obrigação, ou, na sua impossibilidade, a indenização cabível. Qualquer que seja a obrigação prometida (dar, fazer ou não fazer), o devedor está obrigado a cumpri-la, tendo o credor direito de receber exatamente o bem, serviço ou valor estipulado na convenção, não sendo obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa (CC 313).

O devedor não responde pelos danos causados ao credor em razão da inexecução decorrente de fato a ele não imputável, a não ser que tenha expressamente por eles se responsabilizado. O princípio jurídico presente no CC 389 e seu correspondente artigo 1056 do mesmo Código foi fruto de um longo processo histórico de evolução. (Adriano Galhera em seu artigo Acerca da inexecução das obrigações, publicado em outubro de 2014 no site Migalhas, acessado em 27/05/2019. Revista e atualizada nesta data por VD).