Comentários ao Código Penal – Art. 2º Lei Penal no Tempo – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 2º
Lei Penal no Tempo – VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal 

 Lei penal no tempo

 Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.  (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984).

 

Você sabe quantos crimes estão previstos em lei? - Esse é o título do artigo publicado há três anos pelo autor Vinicius Arruda - Comentários ao artigo 2º do Código Penal (DL nº 2848 de 7 de dezembro de 1940), publicado há 3 anos no site Jusbrasil.com.

 

No Brasil, o grave problema da insegurança pública não passa pela necessidade de elaboração desenfreada de novas leis penais. De fato, não faltam leis, pelo contrário, sobram.

 

Apenas o "Código Penal Brasileiro" (decreto-lei) prevê aproximadamente 300 (trezentos) crimes. Existem os delitos contra a pessoa (homicídio, lesões corporais), os crimes contra o patrimônio (furto, roubo), as infrações penais contra a dignidade sexual (estupro, assédio sexual), os crimes contra a fé pública (falsidade ideológica, falsificação de documentos) e também contra a administração pública (corrupção, peculato); entre outros. Além dessas condutas tipificadas no Código Penal, há inúmeros delitos dispostos em legislação especial.

 

O tráfico de drogas, por exemplo, encontra-se previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/06; enquanto o uso de entorpecentes aparece no art. 28 da referida norma.

 

O "Código de Trânsito Brasileiro" (Lei n.º 9.503/97) igualmente trata de vários crimes. A embriaguez ao volante, prevista no art. 306 do "CTB", é uma das condutas que merece destaque.

 

A Lei n.º 9.605/98 dispõe sobre os crimes ambientais. A referida norma consagra mais de 30 (trinta) tipos penais. A fauna, a flora, o patrimônio cultural, todos encontram amparo nessa legislação.

 

Outra lei importante é a que trata dos crimes contra a ordem tributária (Lei n.º 8.137/90), sendo inúmeras as espécies delitivas descritas.

 

Neste sentido, ainda deve ser citada a "Lei de Licitações" (Lei n.º 8.666/93), que contempla os delitos a partir do art. 89 até o seu art. 98.

 

A lavagem de dinheiro (Lei n.º 9.613/98), os Crimes contra o sistema financeiro nacional (Lei n.º 7.492), os crimes contra a ordem econômica (Le n.º 8.176/91), crimes contra as relações de consumo e contra o consumidor, são alguns dos exemplos que já receberam atenção por parte do legislador pátrio.

 

O "Estatuto do Desarmamento" (Lei n.º 10.826/03) é mais um diploma normativo que aborda relevantes figuras penais.

 

A Lei n.º 8.069/90, "Estatuto da Criança e do Adolescente", criminaliza várias condutas praticadas por adultos.

 

Mais recentemente foram editadas a Lei de Organização Criminosa (Será a Lei Antimilícia? Nota VD) (Lei n.º 12.850/13) a Lei Antiterrorismo (Lei n.º 13.260/16).

 

Paralelamente, tem-se ainda a chamada "Lei das Contravenções Penais" (Decreto-lei n.º 3.688/41). Afinal, quem nunca ouviu falar sobre a contravenção de perturbação do sossego? Destarte, no Brasil, não há escassez de legislação penal. Vale ressaltar, que a maioria dessas leis já foi atualizada, ou seja, houve a edição de uma nova lei modificando o conteúdo da norma originária. A Lei do Feminicídio (Lei n.º 13.104/15), por exemplo, alterou um dispositivo específico do Código Penal.

 

Mas não é isso somente, pois existem outras legislações versando sobre matéria criminal e processual, como, por exemplo, a "Lei dos Crimes Hediondos" (Lei n.º 8.072/90), a Lei de Violência Doméstica (Lei n.º 11.340/06), "Lei dos Juizados Especiais" (n.º 9.099/95), "Lei de Execução Penal"(Lei n.º 7.210/84), a Lei de Interceptações Telefônicas (Lei n.º 9.296/96), a lei sobre prisão temporária (Lei n.º 7.960/89), tudo isso sem falar da existência do Código de Processo Penal. Enfim, esses são alguns dos principais exemplos. Na ordem jurídica brasileira, provavelmente estão previstas mais de 1.000 (mil) infrações penais.

 

Com efeito, mesmo o direito penal sendo o verdadeiro soldado de reserva, a “ultima ratio”, aquele ramo do direito que deve ser chamado quando os demais não conseguem dar a resposta necessária ao fato; atualmente quase nada escapa à abordagem criminal. Sem dúvida, a inflação legislativa penal implica, ao menos parcialmente, em desprestígio às soluções oriundas do direito civil, administrativo, ambiental, trabalhista, econômico, tributário, do campo do direito de família.

 

Há muito tempo o direito penal tem sido considerado uma panaceia. A população e os políticos atribuem à legislação penal funções que não cumpre. Incrivelmente há décadas as mesmas alternativas são apresentadas, embora não ofereçam bons resultados. Talvez acreditem que a lei dos crimes mais que hediondos (versão turbinada), resolva o grave problema da criminalidade brasileira; em que pese o parcial fracasso das leis citadas.

 

A edição de uma nova lei penal, na maioria das vezes, serve de resposta mais fácil a ser dada à população, que fica sedada. Para algumas condutas, a sociedade precisa confiar mais nas soluções advindas do direito civil, administrativo, ambiental, tributário.

 

De fato, leis penais são necessárias. Contudo, sozinhas não representam um adequado e eficiente programa de segurança pública. As leis são relevantes na sociedade, mas sem excessos, numa intensidade menor e mais honesta. A edição de uma norma seriamente refletida não merece ser criticada, mas isso não se confunde com uma inflação legislativa irracional e demagógica.

 

Diferentemente da crença popular e do discurso fácil, a solução para o grave problema da criminalidade brasileira não passa pela ausência de normas penais, pois há leis em excesso. Então, qual é a saída? Não ministrar o remédio em quantidade errada, talvez, já seja o primeiro passo. (Doutor Penal - Vinicius Arruda - Comentários ao artigo 2º do Código Penal (DL nº 2848 de 7 de dezembro de 1940). Publicado há 3 anos no site Jusbrasil.com, acessado em 12/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Nas extensas e necessárias apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 2º do CP, p. 8-15. Ed.Impetus.com.br, a partir da Introdução, tem-se a facilidade para deglutir tudo que está no prato. Veja:

 

Introdução - A regra geral, trazida no próprio texto da Constituição Federai, é a da irretroatividade in pejus, ou seja, a da absoluta impossibilidade de a lei penal retroagir para, de qualquer modo, prejudicar o agente; a exceção é a retroatividade in mellius, quando a lei vier, também, de qualquer modo, favorecê-lo, conforme se dessume do inciso XL de seu art. 5º, assim redigido: A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

 

Ultraatividade - Fala-se em ultraatividade quando a lei, mesmo depois de revogada, continua a regular os fatos ocorridos durante a sua vigência.

 

Crime contra os costumes praticado em data anterior ao advento da Lei nº 11.106/2005, que revogou o inciso VII do art. 107 do Código Penal, o qual previa, como causa de extinção da punibilidade, o casamento do opressor com a vítima. Ultraatividade da norma mais benéfica ao réu (STF, HC 100882/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª T., DJe 25/6/2010, p. 45).

 

A Constituição Federal reconhece, no art. 5º, inciso XL, como garantia fundamental, o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica. Desse modo, o advento de lei penal mais favorável ao acusado impõe sua imediata aplicação, mesmo após o trânsito em julgado da condenação. Todavia, a verificação da lex mitior, no confronto de leis, ê feita in concreto, visto que a norma, aparentemente, mais benéfica num determinado caso, pode não ser. Assim, pode haver, conforme a situação, retroatividade da regra nova ou ultraatividade da norma antiga (STJ, HC 124598/SP, Rel. Min. Felix Fischer, 5a T., DJe 22/6/2009).

 

Segundo o princípio da ultraatividade da lei penal mais benéfica, o agente do delito responde, nos termos da lei favorável, pelos fatos cometidos durante a sua vigência, se, posteriormente, esta lei for revogada, introduzindo-se no seu lugar lei mais gravosa (STJ, H C 46083/GO, ReR Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJ 5/2/2007, p. 268).

 

Retroatividade - É a possibilidade conferida à lei penal de retroagir no tempo, a fim de regular os fetos ocorridos anteriormente à sua entrada em vigor.

 

A Lei n 212.015/09 alterou o Código Penal, chamando os antigos Crimes contra os Costumes de Crimes contra a Dignidade Sexual. Essas inovações, partidas da denominada ‘CPI da Pedofilia’, provocaram um recrudescimento de reprimendas, criação de novos delitos e também unificaram as condutas de estupro e atentado violento ao pudor em um único tipo penal. Nesse ponto, a norma penal é mais benéfica. Por força da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais favorável, as modificações tidas como favoráveis hão de alcançar os delitos cometidos antes da Lei nº 12.015/09.

 

No caso, o paciente foi condenado pela prática de estupro e atentado violento ao pudor, por ter praticado, respectivamente, conjunção carnal e coito anal dentro do mesmo contexto, com a mesma vítima. Aplicando-se retroativamente a lei mais favorável, o apensamento referente ao atentado violento ao pudor não há de subsistir (STJ, HC 144870/DF, Rel. Min. Og Fernandes, 6a T-, DJe 24/5/2010).

 

Estupro e atentado violento ao pudor. Mesmas circunstâncias de tempo, modo e local. Crimes da mesma espécie. Continuidade delitiva. Reconhecimento. Possibilidade. Superveniência da Lei nº 12.015/09. Retroatividade da lei penal mais benéfica. Art. 5º, XL, da Constituição Federal. HC concedido. Concessão de ordem de ofício para fins de progressão de regime.

 

A edição da Lei n& 12.015/09 toma possível o reconhecimento da continuidade delitiva dos antigos delitos de estupro e atentado violento ao pudor, quando praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, modo e local e contra a mesma vítima (STF, HC 96110/SP, Rei. Min. Cezar Peluso, 24 T., DJe 23/4/2010).

 

A Constituição Federal excepciona a regrada intangibilidade da coisa julgada, prevista no art. 5º, XXXVI, quando estabelece a retroatividade de lei penal nova mais benigna (art. 52, LX). (STJ, HC 123413/RJ. Rel. Min. Jorge Mussi, 5a T., DJe 6/4/2009).

Constatada a possibilidade de o condenado ser favorecido, de qualquer forma, por lei posterior, deve ser reconhecido o seu direito à benesse, ainda mais quando o Diploma Legal mais benéfico foi incorporado ao ordenamento jurídico enquanto em trâmite a ação penal (STJ, HC 59777/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 6/10/2006, p. 407).

 

Novatio legis in mellius - De acordo com o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, a lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. A novatio legis in mellius será sempre, portanto, retroativa, sendo aplicada aos fatos ocorridos anteriormente à sua vigência, ainda que tenham sido decididos por sentença condenatória já transitada em julgado. Se, por exemplo, surgir uma lei nova reduzindo a pena mínima de determinada infração penal, deve aquela que foi aplicada ao agente ser reduzida a fim de atender aos novos limites, mesmo que a sentença que o condenou já tenha transitado em julgado. Só não terá aplicação a lei nova, no exemplo fornecido, se o agente já tiver cumprido a pena que lhe fora imposta.

 

Novatio legis in pejus - Se a lei posterior à prática do feto vier, de alguma forma, prejudicar o agente, prevalecerá a regra absoluta da irretroatividade, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, que diz que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 2º do CP, p. 8-15. Ed.Impetus.com.br, acessado em 12/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Conforme leciona Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 2º do Código Penal, publicado no site Direito.com: O Jus puniende estatal somente é cabível se o agente pratique uma transgressão e a conduta seja expressamente prevista em Lei. “Sob pena do princípio da reserva legal externado pelo brocardo nullum crimen, nulla poena sine lege praevia”.

 

O caput do artigo em comento abrange o princípio abolitio criminis e a lei posterior mais benéfica ao transgressor. É a retroatividade da Lei em favorecimento do agente infrator, garantia constitucional no art. 5º, XL.

 

A Lei benéfica (Lex mitior) no diapasão da súmula 611 do Supremo Tribunal Federal pode ser aplicada até mesmo em execução de sentença: “Transitada em julgado à sentença condenatória, compete ao juízo das execuções a aplicação de lei mais benigna”.

 

A Lei penal mais benéfica deverá ser aplicada pelo Juiz de Ofício independente de aprovação ou provocação do imputado. Não ocorrendo através de simples petição ao juiz de conhecimento ou de execução pela defesa aplicação do benefício da disposição legislativa mais benéfica. O habeas corpus ou até mesmo revisão criminal são medidas ensejadoras para garantia de extinção da punibilidade ou a readequação da dosimetria. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 2º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 12/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 719, 720, 721 - Da Agência e Distribuição - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

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- Da Agência e Distribuição - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (Art. 481 a 853) Capítulo XII – Da Agência e Distribuição –

(Art. 710 a 721)

 

Art. 719. Se o agente não puder continuar o trabalho por motivo de força maior, terá direito à remuneração correspondente aos serviços realizados, cabendo esse direito aos herdeiros no caso de morte.

 

Na visão de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o dispositivo versa, na realidade, sobre uma causa justificável de cessação das atividades do agente, portanto inapta a retirar-lhe o direito à percepção das comissões pelos negócios até então promovidos. Com efeito, sempre que seu trabalho se impossibilitar por força maior, ou por caso fortuito, a tanto equivalente em suas consequências (CC 393), o serviço útil até então prestado pelo agente deve ser remunerado, constituindo crédito transmissível aos herdeiros, no caso de sua morte. A rigor, a Lei, n. 4886/65 previa, em seu art. 36, e, que a força maior constituísse justo motivo para que o contrato de representação comercial fosse resolvido pelo representante. E, de mais a mais, se, para evitar enriquecimento sem causa, até mesmo nas hipóteses de rescisão por conduta culposa do agente a ele se garante remuneração pelo trabalho útil desempenhado (CC 717(, com muito maior razão igual tratamento lhe deveria estar reservado se a interrupção de seus serviços decorrer de fato irresistível, inevitável e de força maior. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 738 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na explanação de Ricardo Fiuza, mais uma vez é assegurada a percepção remuneratória pelo agente, tendo em conta a necessidade de o representante retribuir o serviço por aquele efetivamente realizado, a ensejar, dessa forma, a contraprestação devida.

 

Ocorrendo a interrupção da agência por motivo de força maior, essa remuneração será exigida do representante, cabendo por morte do agente aos seus herdeiros cobrá-la e recebê-la. Obsta-se, pelo presente, em reiteração, o enriquecimento sem causa da parte favorecida pelo resultado útil do serviço. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 381 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, a remuneração pelos serviços concluídos é sempre devida ao agente e constituem direito adquirido, razão pela qual, em caso de falecimento do agente, os referidos créditos incluem-se na sua herança. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de noventa dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente.

 

Parágrafo único. No caso de divergência entre as partes, o juiz decidirá da razoabilidade do prazo e do valor devido.

 

Para Claudio Luiz Bueno de Godoy, em primeiro lugar, vale assentar que o contrato de agência, por natureza de duração, já que induz uma relação não eventual (CC 710), pode se fazer por prazo determinado ou indeterminado. No primeiro caso, ele pode ser prorrogado de forma tácita e, mesmo que de forma expressa, necessariamente por prazo indeterminado, como exige o art. 27, § 2º, da Lei n. 4.886/65, com redação dada pela Lei n. 8.420/92, para proteger o agente de renegociações que lhe possam ocasionar desvantagem (Fábio Ulhoa Coelho. Curdo de direito comercial, 3.ed. São Paulo, Saraiva, 2002, p. 108).

 

Mas, se o contrato já foi firmado por prazo indeterminado, ou se encontra assim prorrogado, é facultado a qualquer das partes o que tecnicamente se denomina resilir unilateralmente o ajuste, terminologia agora incorporada ao Código Civil de 2002 (CC 473). Isso se opera pela denúncia, necessariamente notificada à outra parte, de novo conforme regramento geral da matéria, valendo remissão ao mesmo CC 473. Ocorre que, dado o caráter social da entabulação que ora se agita, de resto consoante com o comentário já detalhado no artigo anterior, obriga a lei, como já o fazia a lei especial (art. 34 da Lei n 4886/65), que a denúncia se faça mediante aviso prévio, com prazo de noventa dias, prevalente sobre o prazo de trinta dias que a lei dos representantes instituía, não só porque é mais benéfico a quem se quer proteger, como ainda porque, aparentemente se tratando da mesma figura contratual, com diversa denominação, no caso de conflito o critério de solução é o cronológico (ver, a propósito, comentário ao CC 710).

 

Apenas que, de novo como antes já se examinou no mesmo artigo citado, inexistindo conflito, lei especial e Código Civil se complementam, por isso que, inocorrido o aviso prévio, se paga o equivalente pecuniário estabelecido e quantificado pelo art. 34 da Lei n. 4.886/65, e sem prejuízo da indenização que se faça cabível, na forma do art. 27, j, do mesmo diploma, a que remete o CC 718.

 

Outra distinção, porém, que efetuou o atual Código em relação à lei especial está no condicionamento a que se exerça, de forma regular, o direito potestativo de resilir o ajuste por prazo indeterminado. Não que igual previsão não contivesse a lei especial. Sucede que, nela, tarifava-se um prazo mínimo para que a resilição unilateral pudesse se consumar. Com efeito, apenas depois de seis meses de vigência da representação é que qualquer das partes poderia dá-la por encerrada, sem causa justificada. Já o Código Civil de 2002, consentâneo com a regra geral a respeito disposta no CC 473, parágrafo único, sem quantificar e legando a correspondente aferição ao juiz para o caso de divergência das partes, sujeita o exercício da faculdade de resilir unilateralmente o ajuste de prazo indeterminado, sem justa causa, ao decurso de um tempo que seja compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Ou seja, trata-se de não frustrar a expectativa de quem confiava em que o ajuste perduraria por tempo bastante a compensar o vulto dos investimentos efetuados para o desempenho da atividade, ademais observando-se a natureza, as características, o tipo de agenciamento, enfim. Típica regra, vale anotar, inspirada pela boa-fé objetiva, tantas vezes referida, e pelo padrão de eticidade e de solidarismo que se impõe na relação contratual (CC 187 e 422). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 739 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Pelo histórico apresentado por Ricardo Fiuza, o texto original do dispositivo quando de seu envio ao Senado Federal era o seguinte: “Art. 720. Se o contrato for por tempo indeterminado qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio, com a antecedência de três meses, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente (CC 473, parágrafo único).” Coma subemenda feita pelo Relator-Geral no Senado à emenda de autoria do Senador José Lins, ganhou a redação atual, melhorando-se a linguagem do texto. Justificou o Senado Josaphat Marinho o seu texto, pois “permite nova redação ao artigo, quer para dizer-se aviso prévio de três meses, suprimindo-se a cláusula ‘com a antecedência de’, que não imprime clareza ao texto, quer para evitar remissão, in fine, ao CC 472, parágrafo único, pois esse dispositivo não tem parágrafo”. Não há artigo correspondente no CC de 1916.

 

Segundo a Doutrina apresentada, a norma, circunscrita ao contrato de agência e distribuição por prazo indeterminado, sinaliza o critério de apurar a razoabilidade da duração das relações contratuais para, somente então, dar por findo o referido contrato, notificando-se, daí a outra parte, com a antecedência de noventa (90) dias. É de se ter por transcorrido um prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido do agente. Essa razoabilidade, que harmoniza a possibilidade da rescisão unilateral com as condições peculiares do desempenho da agência, poderá ser aferida pelo magistrado, no caso de divergência das partes quanto à resilição do negócio. A diretriz será, sempre, a de inibir a ocorrência de danos mais graves, que possam advir da cessação do negócio, a quaisquer das partes. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 382 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Para Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo correspondente, art. 34 da Lei n. 4.886/65 (com as alterações da Lei n. 8.420/92), deve se entender derrogado.

 

Como ocorre ordinariamente nos contratos por prazo indeterminado, no contrato de agência e distribuição cada parte tem o direito potestativo de resilir o vínculo mediante denúncia. Para o contrato de agência, o dispositivo estabelece que a resilição seja precedida de aviso com noventa dias de antecedência.

 

O dispositivo repete o disposto no CC 473 para exigir que seja respeitado prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento do agente, isto é, considerado tais valores, é de se assegurar ao agente prazo suficiente para que ele tenha o retorno do investimento o que inclui o lucro. O prazo pode ser arbitrado judicialmente. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 721. Aplicam-se ao contrato de agência e distribuição, no que couber, as regras concernentes ao mandato e à comissão e as constantes de lei especial.

 

Na toada de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o artigo presente, que encerra o capítulo destinado ao regramento dos contratos de agência e de distribuição, em primeiro lugar, ao que se entende, quando a ambos alude indistintamente, reforça a conclusão, já externada no comentário ao CC 710, de que a distribuição não está a consubstanciar nada mais que uma específica agência, apenas tendo o agente a disponibilidade da coisa, compreendida como a posse do produto ou mercadoria cuja negociação se agencia.

 

De outra parte, o preceito em comento explicita que a agência e a distribuição são contratos daquele gênero que envolve a atuação de alguém no interesse ou à conta de outrem. Segundo se diz, em outros termos, há uma colaboração, um ajuste desse tipo caracterizado por atividade que é própria, mas desempenhada a propósito de interesses alheios, como o são, também, o mandato e a comissão, por isso mesmo referidos no texto do artigo.

 

Por fim, aludindo à lei especial, o artigo parece identificar na agência a mesma representação comercial de que cuida a Lei n. 4.886/65. Foi a tese que se esposou logo no comentário ao CC 710, de novo a que se remete o leitor. Há que ver, nessa senda, que os comentários aos artigos do capítulo partiram sempre desse pressuposto, repita-se, logo expresso quando se examinou o artigo que o inaugura, e em que se ressalvaram as objeções que a respeito podem ser levantadas, destarte matéria lá enfrentada e cuja reiteração é aqui desnecessária. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual, p. 740 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 10/01/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na visão de Ricardo Fiuza, como verificado em comentário ao CC 709 no atinente à comissão, a aplicação supletiva das normas relativas ao mandato – e por sua vez, as da comissão, inclusive – aqui também terá incidência, diante da similitude de tais negócios mercantis. Por igual, aplicar-se-á a legislação especial que cuida da matéria, mencionada nos comentários antecedentes, desde que não colidente com a disciplina agora traçada pelo CC/2002. Como refere o dispositivo (“no que couber”), trata-se de aplicação subsidiária, preponderando, assim, a normatização codificada. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 382 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 10/01/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Veja-se Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, dispositivo corresponde: parágrafo único do artigo da Lei n. 4.886/65 (Com as alterações da Lei n. 8.420/92).

 

Assim como o mandatário em relação ao mandante, tem o agente o dever de prestar contas ao proponente. Do mesmo modo que no mandato, não pode delegar suas funções a terceiros, a menos que haja autorização do proponente.

 

A lei especial a que se refere o dispositivo é a Lei n. 4.886/65 com as alterações da Lei n. 8.420/92. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 10.01.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Livro dos Comentários ao Código Penal – Art. 1º Anterioridade da Lei – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com – Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

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Parte Geral – Título I – Da Aplicação da Lei Penal

 

- Anterioridade da Lei

Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Doutor Penal - Vinicius Arruda - Comentários ao artigo 1º do Código Penal (DL nº 2848 de 7 de dezembro de 1940), estendidos. O intuito do artigo é detalhar o artigo 1º do Código Penal, tecendo comentários e aprofundando a matéria. Publicado há 2 anos no site Jusbrasil.com, acessado em 11/10/2022 por VD).

 

O Artigo 1º do Código Penal, hodiernamente muito pouco observado, muitas das vezes nem lido por estudantes de direito, contempla o Princípio da Legalidade Penal, bem como o Princípio da Reserva Legal. Reveja a sua redação:

Artigo 1º do CP: não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.

Nesse sentido, a sua 1ª Parte versa que “não há crime (Leia-se: infração penal) SEM LEI ANTERIOR que o defina”, ou seja, para se tipificar uma conduta criminosa a lei terá que ser anterior ao cometimento do delito. Ademais, na 2ª parte do artigo obtempera que “não há pena sem prévia cominação legal”, assim, veja-se que a imposição de uma pena deverá ser feita por Lei. Nessa mesma ideia também é a redação do artigo 5º, inciso XXXIX da Constituição Federal:

 

XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;

O Princípio da Legalidade se desdobra em alguns postulados para que a norma seja compatível e que não acabe por ferir o Princípio da Taxatividade. Nesse sentido, a lei em sentido formal deve ser estrita, escrita, certa e anterior ou prévia. Passa-se a comentar cada uma:

 

a) Lei Estrita: É reservado somente ao legislador a confecção de leis versando sobre crimes e cominando penas, ou seja, não há falar em crime constituído pelos poderes judiciário tampouco executivo.

 

Nessa toada, define bem o artigo 22, inciso I da Carta Política, onde reserva privativamente a união legislar sobre o direito penal. Ademais, partindo dessa premissa tem-se que é vedada a analogia prejudicial ao réu denominada por analogia in mallam partem, esta analogia acaba por retirar a especificidade da norma e culminando em arbitrariedades. De outro lado, nada obsta que haja a analogia em benefício ao réu denominada em latim de analogia in bonam partem.

 

b) Lei Escrita: Os costumes não criam infrações penais nem tampouco retiram o caráter destes. As infrações penais terão o condão de serem feitas por lei em um diploma específico partindo da lógica do civil law.

 

c) Lei Certa: É de todo evidente que os tipos penais deverão ser em sua redação o mais preciso possível, evitando-se a inexatidão de tipos penais indeterminados e vagos acabando por resvalar e ferindo o princípio da taxatividade. Cite-se como exemplo de inexatidão de tipos penais os delitos do artigo 36, 37 e 38 da lei 13.869 de 5 de setembro de 2019.

 

O artigo 36 em seu preceito primário pune a conduta de decretar, em processo judicial, a indisponibilidade de ativos financeiros em quantia que extrapole exacerbadamente o valor estimado para a satisfação da dívida da parte e, ante a demonstração, pela parte, da excessividade da medida, deixar de corrigi-la. A elementar “exacerbadamente” é imprecisa, o legislador não se deu ao capricho de explicar o que seria este termo, logo temos um tipo penal impreciso desaguando na inconstitucionalidade por ferir o Princípio da Taxatividade por demonstrar inexatidão, neste caso.

 

De outro lado o artigo 37 da referida lei pune a conduta de demorar demasiada e injustificadamente no exame de processo de que tenha requerido vista em órgão colegiado, com o intuito de procrastinar seu andamento ou retardar o julgamento, nesse artigo mais uma vez o legislador não se deu ao trabalho de determinar com precisão a elementar “demasiada”. O legislador não descreve com rigor, logo, acaba por culminar na inconstitucionalidade do referido artigo.

 

Noutro giro, e por último exemplo, temos a conduta do artigo 38 da lei 13.869 de 5 de setembro de 2019 que pune a conduta de antecipar o responsável pelas investigações, por meio de comunicação, inclusive rede social, atribuição de culpa, antes de concluídas as apurações e formalizada a acusação. Nesse tipo penal em seu preceito primário citado, a elementar “atribuição de culpa” padece de certa imprecisão.

 

Atribuição de culpa - Seria a conduta do responsável pela investigação antecipar para a mídia que o agente praticou mesmo o fato antecipando a tutela penal fazendo pré-julgamento, ou na verdade o tipo penal abrangeria a mera explanação de um delegado de polícia responsável por uma investigação de um traficante de drogas lhe imputando essa infração penal em razão de uma mera entrevista em uma determinada mídia?

 

Há temerários caminhos para se chegar a concluir qual conduta se encaixaria neste tipo penal, acaba também por desaguar em sua inconstitucionalidade. É evidente que, em razão de ser recente tal lei é precípuo aguardar o amadurecimento jurisprudencial a respeito.

 

d) Lei anterior ou prévia: Para se punir determinada infração penal à lei dever-se-ia ser anterior ao cometimento da infração penal, tendo em vista que não há crime sem lei anterior que o defina e nem tampouco há pena sem prévia cominação legal.

 

É bem verdade, que a lei que o legislador se refere é a lei em sentido formal, onde o legislador infraconstitucional em um processo legislativo, privativo da união, compõe uma norma tipificando uma conduta e cominando pena.

 

Nesse sentido é o artigo 22, I da Lei Fundamental (Leia-se: Constituição Federal). Todavia, em caráter residual o Estado versará sobre hipóteses especificas autorizado por Lei complementar Federal, como bem assevera o artigo 22. Parágrafo único da Constituição da República.

 

Alinhando-se a tal pensamento indaga-se: É possível Medida provisória versar sobre crime?

 

Não, não é possível, tendo em vista a incidência do princípio da reserva legal, ou seja, é assunto reservado ao legislador infraconstitucional. Nessa linha é o artigo 62, §1º. I, “b’ da Constituição Federal. Logo, Medida provisória, tampouco Decreto Estadual poderá criar crimes.

 

2 – Norma Penal (Conceitos e Tipos) - Em virtude do sentido “norma”, este nome remonta ao gênero dos subtipos regras (Técnica da subsunção – abstratas e gerais) e Princípios (Técnica da ponderação).

Nesse sentido, para compreender-se a redação de um tipo penal deve-se compreender o seu preceito primário, este, composto pela descrição da conduta e o preceito secundário, este, responsável por descrever a sanção penal.

Porém, e quando a norma penal não possui preceito primário ou o possui incompleto? Aí, nasce a chamada norma penal em branco.

Norma penal em branco, significa uma norma incompleta em seu preceito primário, costumeiramente, todavia há norma penal em branco que não possui preceito secundário, esta denominada de norma penal em branco ao avesso ou ao revés.

 

Há alguns tipos de norma penal em branco, a saber: A homogênea e a heterogênea (Dividida em: homovitelina e heterovitelina).

 

A norma em branco heterogênea precisa de complemento infralegal em seu preceito primário, seja, uma resolução, decreto, como ad esempio a resolução nº 344 da ANVISA que acaba por completar o preceito primário do artigo 28 da lei nº 11.343/06.

 

De outro lado, na norma penal em branco homogênea, o complemento é buscado em sede legislativa de mesma categoria, ou seja, lei mais lei.

 

O subtipo norma penal em branco homogênea homovitelina, é aquela que busca seu complemento em um mesmo diploma legal, v.g., o artigo 327 do Código penal, que conceitua funcionário público.

 

Agora, norma penal em branco homogênea heterovitelina, acaba por buscar o seu complemento em norma diversa do diploma que está constituída, mas de igual estrutura normativa. Cite-se, ad esempio, o artigo 235 do Código Penal que pune a conduta de contrair alguém, sendo casado, novo casamento, famosa “Bigamia”.

 

Porém, o que é casamento? Veja que o complemento está inserido em norma de igual categoria, sendo que em diploma diverso, por sua vez, o conceito de casamento está contido no artigo 1.511 do Código civil.

 

Nessa toada, existem vários tipos de normas no direito penal, quais sejam: a) Norma incriminadora: Criam crimes; b) Norma permissiva justificante: conduta autorizada pelo legislador, por exemplo a legitima defesa, bem como outras excludentes de ilicitude prevista no artigo 23 do CP. c) Norma permissiva exculpante: excluem a culpabilidade, por exemplo: Coação irresistível e obediência hierárquica, nos termos do artigo 22 do CP.

 

Atenção! E se a coação for “Resistível”? Exclui a culpabilidade? NÃO! A coação resistível funciona como atenuante genérica, que será verificada na segunda fase da aplicação da pena – Critério trifásico, como versa o artigo 65, III, alínea c do CP;

 

d) Norma interpretativa: Dão o conceito de algo, till exempel: conceito de funcionário público, art. 327 do Código Penal; e) Norma de extensão ou de adequação típica indireta: Normas que auxiliam a subsunção de determinado crime, instituto que não tem previsão na parte especial, acaba por se estender a ele, zum Beispiel: Tentativa, Concurso de agentes etc. Se pairar-se uma interpretação na participação de um crime sem a norma de extensão ter-se-ia um fato atípico, porque o participe não pratica o verbo do tipo. Nesse sentido, também é a tentativa. f) Norma de adequação típica direta: A prática de determinada conduta criminosa se subsume a determinado tipo penal na parte especial. Ex: Matar alguém, conduta será subsulta ao tipo penal do artigo 121 do códex.

 

3 – Princípios Regentes do Direito Penal - De outro lado, é necessário tecer comentários sintéticos a respeito de cada princípio. Veja:

3.1 Princípio da insignificância - O princípio da insignificância nos leva a aferição de uma restrição do caráter típico do crime, i. é, restringe a tipicidade, a uma tipicidade material - tendo em vista que, se o crime teve uma lesão ínfima ao bem jurídico (desvalorização da conduta à lesão jurídica provocada), este deverá restar atípico, em razão dessa restrição que o princípio da insignificância faz. Neste trilhar, pode-se citar os seus vetores, para melhor esclarecimento, determinados pela jurisprudência do STF, a saber: a) MINIMA ofensividade da conduta; b) NENHUMA periculosidade social da ação; c) REDUZISSIMO grau da reprovabilidade do comportamento; d) INEXPRESSIVIDADE da lesão jurídica provocada.

 

Insta salientar que, há entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça tratando-se da impossibilidade da aplicação do princípio bagatelar nos crimes contra a administração pública, essa é o enunciado da sumula 599, veja:

“O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a Administração Pública” - É de todo modo evidente que tal sumula não é reconhecida ao mencionarmos o crime de descaminho previsto no artigo 334 do Código Penal, em razão de que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é uníssona no sentido da admissão de tal princípio em valor desviado de tributo até R$20 Mil reais. Nesse sentido, até os idos de 2017 o STJ determinava a aplicação do princípio da insignificância no crime de descaminho em valor de tributo desviado de até R$ 10 Mil reais. No entanto, após os recursos especiais 1.709.029 e 1.688.878, o STJ acabou por seguir a orientação do STF e acabou por pacificar a matéria admitindo a incidência do princípio bagatelar na infração penal do descaminho em valor de tributo desviado em até R$20 Mil reais.

 

Registre-se que não há falar em aplicação de tal princípio ao crime de contrabando, uma vez que é claro sua maior potencialidade lesiva, em razão de que o seu preceito primário pune a conduta de importação de mercadoria proibida e seu preceito secundário comina uma pena de 2 a 5 anos. Seria irrazoável a aplicação do princípio da insignificância, a uma porque se incidisse tal princípio abriria um leque de possibilidades para a importação de mercadorias proibidas até determinado valor, a duas porque o crime versa sobre mercadoria que transcende países e acaba por alimentar um comércio ilegal, a três porque teríamos uma deliberada aplicabilidade ou um mau uso do princípio em face de um crime ensejador de desmoralização da ordem pública.

 

3.2 Princípio da intervenção mínima - Já o princípio da intervenção mínima é um princípio do direito penal, ele leva a crer que o direito penal só atuará quando há o ferimento a um bem jurídico relevante, como por exemplo a vida, patrimônio e entre outros.

 

3.3 Princípio da Fragmentariedade - No mais, o princípio da fragmentariedade, (muito embora há doutrinadores que defendem que este princípio está intrínseco no princípio da intervenção mínima) o direito penal entrará em cena, quando os outros ramos do direito, tais como, direito civil e a seara administrativa forem insuficientes, portanto, o caráter do direito penal é residual, ou seja, só atuará em último caso tendo caráter fragmentário (Direito penal de ultima ratio).

 

3.4 Princípio da adequação social - O princípio da adequação social, se edifica em situações em que determinadas condutas se adequam com relação a sociedade. Por outro lado, há jurisprudência no sentido de que a pirataria (venda de cd pirata) não subsumiria a este princípio sendo ainda passível de sanção penal.

 

3.5 Princípio da humanidade - O princípio da humanidade deriva da nossa Constituição, quando ao mencionar que, não haverá pena degradante ao condenado e também não haverá pena de morte, salvo em casos de guerra.

 

Por fim, este princípio advoga no sentido de humanizar as penas, sendo vedadas qualquer tipo de tratamento desumano ao apenado/condenado.

 

3.6 Princípio da proporcionalidade - Neste princípio, o direito penal com a consequente aplicação da pena terá que ser proporcional ao crime cometido, nos levando às suas características de: Necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito.

 

3.6.1 Princípio da proporcionalidade (proibição da proteção de deficiente) - Neste caso o direito penal, ou seja, o próprio Estado não poderá deixar de proteger bens jurídicos importantes, como por exemplo a vida. Nesse sentido, a descriminalização do aborto seria um exemplo de uma proteção de deficiente, porque essa hipótese confronta com o caput do artigo 5º da nossa carta cidadã, onde garante o direito à vida.

 

3.6.2 Princípio da proporcionalidade (proibição do excesso) - Por fim, no citado princípio com relação a proibição do excesso, o Estado não pode punir determinadas condutas excessivamente, nos levando a uma conduta estatal desproporcional ou irrazoável.

 

3.7 Princípio da ofensividade ou lesividade - Este princípio rege o âmbito da lesão provocada ao bem jurídico, ou seja, se não houve lesão ao bem jurídico sequer há crime. Todavia, está espécie de norma (Norma é o gênero onde se encontram as espécies, quais sejam, regras e princípios) está ligado ao Instituto do neminem laedere (a ninguém lesionar, prejudicar). Nesse sentido, conforme obtempera Nilo Batista pode se destacar alguns atributos deste princípio, tais como:

 

Proibição da incriminação de condutas que não ultrapassem o âmbito do próprio autor: Em razão desta proibição é que não se pune a cogitação, a autolesão, haja vista condutas que não prejudiquem bem jurídicos de terceiros. Ademais, este atributo tem uma relação com o princípio da alteridade.

 

Proibição da incriminação de condições existenciais: Nesse trilhar, tendo em vista a adoção do direito penal do fato, é vedado a proibição de condições eminentemente existenciais, pois nos leva a um verdadeiro retrocesso adotando-se um direito penal do autor, inclinando para o direito penal do inimigo (Pune a pessoa pelo que ela é, e não o fato que a praticou).

 

Proibição da incriminação de condutas que não causem dano ou perigo de dano a bem jurídico tutelado pela norma: O direito penal não deve tutelar a moral ou condutas que não causem efetivo dano ao bem jurídico de terceiro. (Doutor Penal - Vinicius Arruda - Comentários ao artigo 1º do Código Penal (DL nº 2848 de 7 de dezembro de 1940). Publicado há 2 anos no site Jusbrasil.com, acessado em 11/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

De acordo com a ilustração e amplo conhecimento do autor Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 1º do CP, p. 1, em sua Introdução temos que: O princípio da legalidade veio insculpido no inciso XXXIX do art. 52 da Constituição Federal, que diz: Não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal-, redação que pouco difere daquela contida no art. Ia do Código Penal.

 

É o princípio da legalidade, sem dúvida alguma, um dos mais importantes do Direito Penal. Conforme se extraí do art. 1º do Código Penal, bem como do inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, não se fala na existência de crime se não houver uma lei definindo-o como tal. A lei é a única fonte do Direito Penal quando se quer proibir ou impor condutas sob a ameaça de sanção. Tudo o que não for expressamente proibido é lícito em Direito Penal. Por essa razão, von Liszt diz que o “Código Penal é a Carta Magna do delinquente”.

 

Origem: Alguns autores atribuem a origem desse princípio à Magna Carta Inglesa, de 1215, editada ao tempo do Rei João Sem Terra, cujo art. 39 vinha assim redigido: Art. 39. Nenhum homem livre será detido, nem preso, nem despojado de sua propriedade, de suas liberdades ou livres usos, nem posto fora da lei, nem exilado, nem perturbado de maneira alguma; e não poderemos, nem faremos pôr a mão sobre ele, a não ser em virtude de um juízo legal de seus pares e segundo as leis do País.

 

No entanto, foi com a Revolução Francesa que o princípio atingiu os moldes exigidos pelo Direito Penal, conforme se pode verificar pela redação dos arts. 7º, 8º e 9º². da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, o que levou Eduardo Garcia de Enterría a afirmar que “o princípio da legalidade dos delitos e das penas, intuído pela ilustração e concretado no grande livro de Beccaria, teve sua entrada solene na história através destes artigos da Declaração”.

 

Funções: O princípio da legalidade possui quatro funções fundamentais: 1ª) proibir a retroatividade da lei penal (nullum crímen nulla poena sine legepraevia); 2ª) proibir a criação de crimes e penas pelos costumes (nullum crímen nulla poena sine lege scripta); 3ª) proibir o emprego de analogia para criar crimes, fundamentar ou agravar penas (nullum crímen nulla poena sine lege stricta); 4ª) proibir incriminações vagas e indeterminadas (nullum crímen nulla poena sine lege certa).

 

Legalidade formal e legalidade material: A legalidade formal encontra-se ligada, diretamente, à obediência às formas exigidas para a criação do diploma legal, a exemplo do que ocorre com o procedimento necessário para sua tramitação, quorum para aprovação do projeto etc.  Contudo, em um Estado Constitucional de Direito, no qual se pretenda adotar um modelo penal garantista, além da legalidade formal, deve haver, também, aquela de cunho material. Devem ser obedecidas não somente as formas e procedimentos impostos pela Constituição, mas também, e principalmente, o seu conteúdo, respeitando-se suas proibições e imposições para a garantia de nossos direitos fundamentais por ela previstos. Aqui, adota-se não a mera legalidade, mas, sim, como preleciona Ferrajoli, um princípio de estrita legalidade.

 

Vigência e validade da lei: O conceito de vigência da lei penal está para a legalidade formal assim como o conceito de validade está para a legalidade material. A lei penal formalmente editada pelo Estado pode, decorrido o período de vacatio legis, ser considerada em vigor. Contudo, sua vigência não é suficiente, ainda, para que possa vir a ser efetivamente aplicada. Assim, somente depois da aferição de sua validade, i. é, somente depois de conferir sua conformidade com o texto constitucional, é que ela terá plena aplicabilidade, sendo considerada, portanto, válida.

 

Termo inicial de aplicação da lei penal: Se a lei penal vier, de alguma forma, prejudicar o agente (com a criação, por exemplo, de novas figuras típicas, causas de aumento de pena, circunstâncias agravantes etc.), seu termo inicial de aplicação será, obrigatoriamente, o do início de sua vigência. No entanto, se a lei penal vier beneficiar o agente, ou seja, em caso de lex mitior, existe a possibilidade de ser aplicada ao caso concreto antes mesmo da sua entrada em vigor, visto que, segundo as determinações contidas no inciso XL do art. 5º da Constituição Federal e no parágrafo único do art. 2º do Código Penal, a lei posterior que de qualquer modo favorecer o agente deverá retroagir, ainda que o fato já tenha sido decidido por sentença condenatória transitada em julgado. O raciocínio que se faz, in casu, é no sentido de que se a lei, obrigatoriamente, terá de retroagir a fim de beneficiar o agente, por que não lha aplicar antes mesmo do início da sua vigência, mediante a sua só publicação? Por economia de tempo, portanto, não se exige que se aguarde a sua vigência, podendo ser aplicada a partir da sua publicação.

 

Diferença entre princípio da legalidade e princípio da reserva legal: Alguns autores, a exemplo de Flávio Augusto Monteiro de Barros, procuram levar a efeito uma distinção entre o princípio da legalidade e o da reserva legal. Segundo parte da doutrina, a diferença residiria no fato de que, falando-se tão somente em princípio da legalidade, estaríamos permitindo a adoção de quaisquer dos diplomas descritos no art. 59 da Constituição Federal (leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos, resoluções); ao contrário, quando fazemos menção ao princípio da reserva legal, estamos limitando a criação legislativa, em matéria penal, tão somente às leis ordinárias - que é a regra geral - e às leis complementares.

 

Acreditamos que o melhor seria restringir ainda mais a possibilidade de edição de diplomas penais, ficando limitada tal possibilidade às leis complementares, tal como ocorre na Espanha, que adota as chamadas Leis Orgânicas, que lhes são equivalentes. Assim, com a exigência de um quorum qualificado para sua aprovação (maioria absoluta, de acordo com o art. 69 da Constituição Federal), tentaríamos, de alguma forma, conter a “fúria do legislador”, evitando a tão repugnada inflação legislativa.

 

De qualquer forma, apesar das posições em contrário, mesmo adotando-se a expressão princípio da legalidade em sede de Direito Penal, outro raciocínio não se pode ter a não ser permitir a criação legislativa, nessa matéria, somente por intermédio de leis ordinárias e leis complementares, como visto, razão pela qual não vemos interesse em tal distinção. (Quanto aos Princípios, tem-se no primeiro tópico deste artigo 1º, aliás muito bem ilustrados, os 11 Princípios pertinentes, por Vinicius Queiroz, motivo que nos leva a saltar para a finalização sem repetição desnecessária. Nota VD). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao art. 1º do CP, p. 1-8. Ed.Impetus.com.br, acessado em 11/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Segundo a apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 1º do Código Penal, publicado no site Direito.com, tem-se:

 

O Princípio da irretroatividade dogma fundamental do Direito Penal é envolvido com princípio da legalidade (nullum crimen nulla poema sine legge) expresso na Constituição Federal em seu art. 5º, inciso XXXIX que preceitua “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

 

Nenhum comportamento pode ser considerado crime sem uma lei anterior que defina sua prática. A exceção à regra quando for a benefício do réu sendo matéria constitucional entronizado em nossa Carta Magna, ao dispor que a “Lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5º, XL).

 

Esse princípio da legalidade é base do Estado de Direito e a submissão de todo o poder à Lei e garantia inarredável, garantia da liberdade individual, expressão máxima do estado liberal, o marco civilizatório que surgiu com a Revolução francesa quando foram derrubados os muros do totalitarismo dentro do princípio da “legalita”, como define o jurista francês Julio De La Miranère: é uma das mais preciosas garantias da liberdade individual contra o arbítrio da repressão”.

 

Embarca o princípio da anterioridade da Lei o período de vacatio legis, prazo legal para a população se adaptar às novas normas, o período da publicação da lei até sua vigência.

 

Notas: Súmula 722 do STF: “São da competência legislativa da União a definição dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento”.

 

Pacto de São José da Costa Rica (Decreto n. 678, de 6.11.1992.

 

Artigo Nono: Princípio da Legalidade e da Retroatividade. Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 1º do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 11/10/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).