Comentários ao Código Penal – Art. 24 Estado de necessidade - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 24

Estado de necessidade

- VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título II - Do Crime

 

Estado de necessidade (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)

 

Art. 24. Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984.)

 

§ 1ª Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11I7/1984)

 

§ 2º Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/711984)

 

Segundo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Estado de Necessidade” – Art. 24 do CP, p. 71-74: O Estado de necessidade - Diferentemente da legítima defesa, em que o agente atua defendendo-se de uma agressão injusta, no estado de necessidade a regra é de que ambos os bens em conflito estejam amparados pelo ordenamento jurídico. Esse conflito de bens é que levará, em virtude da situação em que se encontravam, à prevalência de um sobre o outro.

 

A afetação da qualidade de vida, mesmo implicando em dificuldades financeiras, por si só, não preenche os requisitos do status necessitatis {art. 24 do C.P.) (STJ, REsp.499442/PE, Rel. Min. Felix Fischer – 5ª T., RSTJ 172, p. 542).

 

A alegação de estado de necessidade, in casu, esbarra de pronto na proibição insculpida na Súmula na 07-STJ. Além do mais, na dicção de respeitada doutrina, entre outras exigências, o estado de necessidade não pode acudir situação geral mas tão só concreta e individual, observadas, ainda, as superiores representações valorativas da comunidade (STJ, REsp. 410054/PR, Rel. Min. Félix Fischer, 5S T., DJ 3/2/2003 p. 344).

 

Estado de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante - Para a teoria unitária, adotada pelo nosso Código Penal, todo estado de necessidade é justificante, ou seja, tem a finalidade de eliminar a ilicitude do fato típico praticado pelo agente. A teoria diferenciadora, por sua vez, traça uma distinção entre o estado de necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a culpabilidade), considerando-se os bens em conflito. Mesmo para a teoria diferenciadora existe uma divisão interna quanto à ponderação dos bens em conflito. Para uma corrente, haverá estado de necessidade justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado foi de valor inferior àquele que se defende. Assim, haverá estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, ou seja, para salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade seria exculpante.

 

O Código Penal Militar adotou a teoria diferenciadora em seus arts. 39 e 43.

 

Prática de fato para salvar de perigo atual - Assis Toledo, ao enfrentar o tema, deixou transparecer que, na expressão perigo atual, está abrangida, também, a iminência, quando aduz que “perigo é a probabilidade de dano. Perigo atual ou iminente (a atualidade engloba a iminência do perigo) é o que está prestes a concretizar-se em um dano, segundo um juízo de previsão mais ou menos seguro. Se o dano já ocorreu, o perigo perde a característica da atualidade”. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p. 184-185). Em sentido contrário é a posição de José Frederico Marques que, apegando-se à letra da lei, que consigna somente a atualidade do perigo, diz daí não se incluir “o perigo iminente porque é evidente que não se pode exigir o requisito da iminência da realização de dano”. (Apud JESUS, Damásio E. de. Direito penal, v. I, p. 324). Entendemos que a razão se encontra com a maioria dos autores, que concluiu que na expressão perigo atual também está incluído o perigo iminente. Somente afastará a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado, ou seja, o perigo já ocorrido, bem como o perigo remoto ou futuro, no qual não haja uma possibilidade quase que imediata de dano.

 

Perigo provocado pelo agente - Na redação do art. 24 do Código Penal, ressalvou o legislador a possibilidade de ser arguido o estado de necessidade, desde que a situação de perigo não tenha sido provocada pela vontade do agente. Assim, o que significa a expressão “que não provocou por sua vontade”, contida no referido art. 24? Vontade quer dizer dolo, somente, ou dolo e culpa? Embora exista controvérsia doutrinária, a exemplo de Noronha, que dizia que “o fato de no art. 24 ler-se ‘[...] perigo atual, que não provocou por sua vontade [...]' não é indicativo de dolo, já que em culpa (strícto sensu) também existe vontade - vontade na ação causal é, por exceção, até no próprio resultado”, (NORONHA, Magalhães. Direito penal, v. I, p. 183-184), entendemos que a expressão “que não provocou por sua vontade” quer traduzir tão somente a conduta dolosa do agente na provocação da situação de perigo, seja esse dolo direto ou eventual.

 

Evitabilidade do dano - Conforme a lição de Reyes Echandía, “a inevitabilidade do perigo supõe que, dadas as concretas circunstâncias pessoais, temporais e espaciais com as quais o agente teve de atuar, a ação lesiva executada para salvar-se a si mesmo ou livrar outro do perigo, tenha sido a mais eficaz e, ao mesmo tempo, a que causou o menor dano possível ao titular do bem jurídico afetado”. Com apoio em Manzini, continua o mestre dizendo que “se deve entender evitável o perigo e, como consequência, não justificável a conduta, não somente quando o autor podia escolher conduta lícita ou indiferente para salvar-se, senão também quando, podendo escolher entre várias condutas delitivas, preferiu voluntariamente a mais grave ou a que causava maior dano concluindo que “em tais condições, se o perigo pode ser evitado pela via da fuga, esta deve ser escolhida, sem que seja válido argumentar que seria decisão humilhante, dado que no estado de necessidade não se reage contra injusto agressor, senão que se lesiona a quem não tenha criado o perigo; por esta razão, o dano que se lhe ocasiona tem que ser a última ratio para salvar-se ou a um terceiro”. (REYES ECHANOÍA, Alfonso. Antijurídicidad, p. 80).

 

Estado de necessidade próprio e de terceiros - O estado de necessidade é próprio quando a situação importa na criação de perigo para os bens pertencentes àquele que atua amparado por essa causa de justificação, ao contrário do que ocorre com o estado de necessidade de terceiros, em que os bens protegidos pertencem a outro que não àquele que atua nessa condição.

 

Razoabilidade do sacrifício - O princípio da razoabilidade, norteador do estado de necessidade, vem expresso no art. 24 do Código Penal, pela expressão cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Aqui sobreleva a necessidade da ponderação dos bens em conflito, para se concluir se o bem que é defendido pelo agente é de valor superior, igual ou mesmo inferior àquele que é atacado.

 

No estado de necessidade, o bem jurídico sacrificado pelo agente, para não ver sacrificado o próprio direito, é de um terceiro inocente. Se o perigo é consequência de ofensa injusta praticada por outrem, contra quem o agente reage para se defender, o caso é legítima defesa (TJSP, AC, Rel. Octávio Stucchi, RT 400, p. 113).

 

Dever legal de enfrentar o perigo - Detalhe importante contido no § 1º do art. 24 do Código Penal está na expressão dever legal. A pergunta que se faz é a seguinte: Na expressão dever legal está contido tão somente aquele dever imposto pela lei, ou aqui também está abrangido, por exemplo, o dever contratual? Hungria posiciona-se no sentido de que somente o dever legal impede a alegação do estado de necessidade, e não o dever jurídico de uma forma geral, tal como o dever contratual. Diz o mestre que “o direito é um complexo harmonioso de normas, não admitindo conflitos, realmente tais, em seu seio”. (HUNGRIA, Nélson. Comentários ao código penal, v. I, t. II, p. 279), Costa e Silva e Bento de Faria idem, entendem, entretanto, ser abrangido o dever contratual. Ora, quando o Código fala apenas em lei, não se pode ler também contrato. O dever de que aqui se cogita é tão somente o que se apresenta diretamente imposto ex lege.

 

Estado de necessidade defensivo e agressivo - Diz-se defensivo o estado de necessidade quando a conduta do agente dirige-se diretamente ao produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la. Agressivo seria o estado de necessidade em que a conduta do necessitado sacrificasse bens de um inocente não provocador da situação de perigo.

 

Elemento subjetivo no estado de necessidade - Para que possa ser erigida a causa de justificação do estado de necessidade é preciso que o agente tenha conhecimento de que atua ou, no mínimo, acredite que atua nessa condição. Caso contrário, não poderá por ela ser beneficiado.

 

Excesso no estado de necessidade - Vide excesso na legítima defesa.

 

Aberratio e estado de necessidade - Será possível o raciocínio das hipóteses relativas aos crimes aberrantes quando estivermos diante de uma situação de estado de necessidade.

 

Estado de necessidade putativo - Ocorre quando, imaginando existir uma situação de perigo atual, o agente pratica o fato produzindo lesão em bens de terceiros, aplicando-se, aqui, a regra constante do art. 20, § 1º, do Código Penal.

 

Estado de necessidade e dificuldades econômicas - Embora não seja pacífico esse entendimento, acreditamos ser perfeitamente admissível a aplicação do raciocínio relativo ao estado de necessidade alegado pelo agente que se encontra premido por dificuldades econômicas extremas, que colocam em risco a sua vida ou a saúde, bem como a de seus familiares.

 

Não se confundem estado de necessidade e estado de precisão, carência ou penúria. Tão só poderá aceitar-se a justificativa quando o agente se defronte com situação aflitiva atual, inevitável e de real seriedade, de modo a não possuir outra alternativa, a não ser a prática do fato típico proibido. O estado de necessidade, como causa de exclusão da criminalidade, corresponde a situação que legitima a ofensa ao bem jurídico alheio, em momento eventual, passageiro, ocasional e único; não uma lesão permanente, um ataque constante ao patrimônio do próximo, uma repetida violação ao direito de outrem, pois que isso, antes de ser delinquência esporádica, como há de ser próprio do estado de necessidade, corresponde à persistência criminosa, ao comodismo delinquencial, não tolerados por lei (TJMG, AC 1.0024.07.492632-0/001, Rel3. Desa. Beatriz Pinheiro Caíres, DJ 1/7/2008).

 

Para o reconhecimento da excludente de criminalidade do estado de necessidade, prevista pelo art. 24 do Código Penal, não basta a invocação de dificuldade financeira, sobretudo por mulher jovem e plenamente apta a desempenhar trabalho honesto, sendo imprescindível demonstrar situação de penúria, a justificar o ataque ao patrimônio alheio para saciar a fome, afastando-se tal possibilidade quando a subtração recai sobre equipamento eletrônico (aparelho celular), e não sobre gêneros capazes de satisfazer as necessidades de sobrevivência do agente (TJMG, AC 2.0000.00.494356-8/000, Rel. Des. William Silvestrini, DJ 30/8/2005).

 

A afetação da qualidade de vida, mesmo implicando dificuldades financeiras, por si só, não preenche os requisitos do status necessitatis (art. 24 do CP) (STJ, REsp. 499442/PE, Min. Felix Fischer, 5a T„ DJ 12/ 8/2003, p. 254).

 

Não cabe reconhecimento do estado de necessidade se o agente, podendo subtrair gêneros alimentícios de primeira necessidade, opta por bebidas e guloseimas (TJRS, AC 70000 864827, Rel. Tupinambá Pinto de Azevedo, j. 17/5/2000).

 

Efeitos civis do estado de necessidade - O Código Civil, conforme se verifica pela redação do seu art. 188, II, não considera ilícito o ato daquele que atua em estado de necessidade e que, por se encontrar diante de uma situação de perigo iminente, vê-se obrigado a deteriorar ou a destruir a coisa alheia ou produzir lesão a pessoa a fim de remover esse perigo.

 

Contudo, embora o ato não seja considerado ilícito, como ambos os bens em conflito estão amparados pelo ordenamento jurídico, o Código Civil permitiu àquele que sofreu com a conduta daquele que agiu em estado de necessidade obter uma indenização deste último, correspondente aos prejuízos experimentados. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários ao “Estado de Necessidade” – Art. 24 do CP, p. 71-74. Editora Impetus.com.br, acessado em 04/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

O parecer de Victor Augusto em artigo intitulado “Estado de necessidade real e putativo”, comentários ao art. 24 do CP é o seguinte: “O estado de necessidade é a primeira causa excludente de ilicitude prevista no rol legal de causas justificantes. É uma circunstância que, se adimplida, torna lícita a conduta do agente, não subsistindo crime ou punição”.

 

O agente que age albergado pela referida hipótese excludente de antijuridicidade usualmente vê-se em uma situação de necessidade em que lhe é permitido sacrificar ou preterir o bem jurídico alheio na busca de preservar bem jurídico próprio ou de terceiro, quando o sacrifício destes não é razoável para as circunstâncias.

 

Um exemplo clássico envolve um incêndio em um local fechado onde há um grande aglomerado de pessoas. Diante do risco atual à integridade física de cada um, a violenta corrida para a saída de emergência pode envolver a promoção de atos típicos pelos indivíduos desesperados, notadamente lesões corporais.

 

Os elementos do estado de necessidade são os seguintes:

 

Um direito ou bem jurídico próprio ou de terceiro: a atuação do agente deve se direcionar ao salvamento do direito próprio ou de terceiro. O indivíduo pode agir para proteger a vida, a integridade física, a propriedade etc.;

 

Inexigibilidade do sacrifício do bem: nas condições concretas, não deve ser razoável o sacrifício do bem jurídico ameaçado.

 

Por exemplo, se o indivíduo em um naufrágio se apossa de um bote para duas pessoas e, por trazer consigo seu cachorro, pretere a entrada de um segundo indivíduo no bote, estará assumindo um sacrifício desproporcional e desarrazoado, tendo em vista que o sacrifício do bem salvado neste caso seria exigível.

 

A existência de um perigo atual contra esse direito: este bem jurídico deve estar sob perigo atual, presente, concreto, que pode ter sido originado por ação humana ou não. Não se admite um perigo remoto ou cogitável;

 

A externalidade e inevitabilidade desse perigo: esse perigo é externo, não podendo ter sido provocado pelo agente, e deve ser inevitável. Se houver oportunidade de evitar o dano sem sacrificar direito alheio, tal postura é exigida do agente. Dessa forma, a fuga, se cabível, é obrigatória.

 

O estado de necessidade ainda é classificado em:

 

Estado de necessidade defensivo: o ato do agente sacrifica direito de quem produziu ou contribui para o perigo instaurado.

 

Estado de necessidade agressivo: o ato do agente se volta contra bem ou direito de um inocente do evento.

 

No Código Penal, o estado de necessidade envolve o sacrifício razoável de um bem. Essa noção tem por trás a comparação entre o bem jurídico protegido e o bem jurídico sacrificado. Nessa comparação, para que a causa de justificação seja adimplida, o bem jurídico protegido deve ser de igual ou maior importância do que aquele sacrificado.

 

Se o bem jurídico sacrificado for de maior importância do que aquele efetivamente protegido (como no caso em que se pretere a vida de um terceiro em prol da defesa de um bem patrimonial), o agente será beneficiado com uma redução de sua pena de um a dois terços (1/3 a 2/3). Trata-se de uma causa de diminuição (terceira fase da dosimetria). Não incide propriamente a causa excludente.

 

[…] a descriminante só deixará de existir se o bem ou interesse posto a salvo, em comparação com o que foi sacrificado, representa, manifestamente, um minus. A avaliação deve ser feita do ponto de vista objetivo, mas sem total abstração do prisma subjetivo. […] Igualmente, não se pode abstrair o estado de ânimo do agente, cujo abalo está na proporção da entidade e instância do perigo. O ponto de referência, também aqui, é o tipo do homem comum ou normal. (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978, P. 278).

 

É interessante observar, a título de complemento, que o Código Penal Militar admite também um estado de necessidade exculpante (que exclui a culpabilidade) na hipótese de o bem sacrificado for de valor superior ao protegido e não for exigível conduta diversa:

 

Estado de necessidade, com excludente de culpabilidade:
Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa. (Código Penal Militar (Decreto-Lei nº 1.001/69).

Também é possível cogitar a situação de o indivíduo imaginar uma situação de estado de necessidade inexistente:

 No estado de necessidade putativo, o agente equivoca-se sobre o mundo fático e pensa estar diante de um perigo atual que ameaça bem jurídico próprio ou de outrem. Trata-se de um erro de tipo que se enquadra nas hipóteses de descriminantes putativas. Se o erro for justificável, não há punição, mas se o erro for injustificável, responderá por culpa o agente, caso o tipo tenha modalidade culposa.

 

Por fim, aqueles que têm o dever legal de enfrentar o perigo (bombeiros, salva-vidas etc.) não podem suscitar o estado de necessidade.

 

Referências - HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. (Victor Augusto em artigo intitulado “Estado de necessidade real e putativo”, comentários ao art. 24 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro de 2019, acessado em 04/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No ritmo de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 24 do Código Penal, publicado no site Direito.com: Estado de Necessidade, como ensina Fernando Capez – “É causa de exclusão da ilicitude da conduta de quem, não tendo o dever legal de enfrentar uma situação de perigo atual, a qual não provocou por sua vontade, sacrifica um bem jurídico ameaçado por esse perigo para salvar outro, próprio ou alheio, cuja perda não era razoável exigir. No estado de necessidade existem dois ou mais bens jurídicos postos em perigo, de modo que a preservação de um depende da destruição dos demais. Como o agente não criou a situação de ameaça pode escolher, dentro de um critério de razoabilidade ditado pelo senso comum, qual deve ser salvo. Exemplo: um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por desviar seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, pois o fato, apesar de típico, não é ilícito. (...)”. (Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte geral I. 16ª ed., p. 299. São Paulo; Editora Saraiva, 2012).

O parágrafo primeiro declina que o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado de necessidade: “...não se exige de pessoa encarregada de enfrentar o perigo a qualquer ato de heroísmo ou abdicação de direitos fundamentais, de forma que o bombeiro não está obrigado a se matar, em um incêndio, para salvar terceiros, nem policial a irracional somente pelo disposto no art. 24, § 1º” Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, p. 241-242, Ed. RT, 7ª Ed).

 

O § 2º prevê a redução da pena faculta o magistrado reduzir a pena do agente em um a dois terços, mesmo que o bem sacrificado seja de maior valor, relevância para salvar um de bem menos valorado. (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 24 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 04/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Direito Civil Comentado - Art. 778, 779, 780 - DO SEGURO DE DANO - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com - digitadorvargas@outlook.com

 

Direito Civil Comentado - Art. 778, 779, 780
- DO SEGURO DE DANO - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Especial - Livro I – Do Direito das Obrigações

Título VI – Das Várias Espécies de Contrato

 (art. 481 a 853) Capítulo XV – DO SEGURO DE DANO

 – Seção II - (art. 778 a 788)

 

 

Art. 778. Nos seguros de dano, a garantia prometida não pode ultrapassar o valor do interesse segurado no momento da conclusão do contrato, sob pena do disposto no CC 766, e sem prejuízo da ação penal que no caso couber.

 

No dizer de Claudio Luiz Bueno de Godoy, como já explicitado no comentário ao CC 757, o CC/2002, ao estruturar o capítulo destinado ao regramento do seguro, depois de estatuir disposições genéricas, dividiu-o em duas partes especiais, a primeira, correspondente ao seguro de dano e a segunda, ao se seguro de pessoa. O seguro de dano, tradicionalmente chamado de seguro de coisas, é aquele destinado a garantir ao segurado uma indenização pelo sinistro que venha a atingir e danificar o bem indicado no contrato, trazendo-se, assim, prejuízo a um interesse, o denominado interesse segurado. A respeito desse seguro, vigora, como aponta o ministro Eduardo Ribeiro (“Contrato de seguro – alguns tópicos”. In: O novo Código Civil, coord. Domingos Franciulli Netto, Gilmar Ferreira Mendes e Ives Gandra da Silva Martins Filho. São Paulo, LTr, 2003, p. 729-46), princípio dito indenitário, o que significa, basicamente, que o ajuste serve a garantir tão somente a reparação do dano experimentado, limitado ao valor fixado no contrato, e este, por seu turno, adstrito ao importe do interesse segurado, no momento da contratação, tudo, frise-se, sem qualquer possibilidade de que venham o seguro e o sinistro a representar causa de lucro ao segurado.

 

Por isso mesmo, e afora as regras, também reveladoras do mesmo princípio, e até com maior correlação, contidas nos CC 781 e CC 782, proíbe o Código que se entabule seguro de coisa por mais de quanto valha o interesse segurado. Em outros termos, e de resto tal qual já determinava o Código anterior, no art. 1.438, não se pode contratar uma garantia superior ao valor efetivo do interesse que se quer garantir com o seguro – termos mais precisos, mas de mesmo significado, que aqueles que se encontravam no art. 1.438 do Código de 1916, quando se vedava o seguro por valor maior que o importe real da coisa segurada. A diferença é que, no Código vigente, explicitou-se contratar-se, no seguro, e a rigor, uma garantia a um interesse do segurado, que, todavia, igualmente não pode ser superestimado, como se o ajuste servisse a fins especulativos.

 

A ideia fundamental é a de que o seguro não pode trazer ao segurado um proveito, colocando-o em situação mais vantajosa que aquela que teria se não sucedido o sinistro. Inversamente, e como em última análise o segurado poderia nem mesmo contratar o seguro, nada impede que o faça por valor menor que o do interesse segurado. O impedimento é a superavaliação. E, prossegue o atual Código, se ela ocorrer e dimanar de má-fé do segurado na prestação das informações devidas à contratação do seguro, aplica-se o previsto no caput do CC 766, já comentado. Da mesma forma, quando o artigo em discussão refere ainda a sujeição do segurado à ação penal que couber, decerto que pressupõe, ainda, a declaração inexata daquele, mas eivada de má-fé. Ocorre que a superestimação do interesse segurado pode advir de conduta não deliberada do segurado, acerca do que se omite o Código atual, mas não o Código de 1916, que, para esse caso, previa a redução ao valor real da coisa segurada, com devolução do excedente do prêmio (art. 1.438, primeira parte).

 

Para Maria Helena Diniz (Direito civil brasileiro, 17.ed. São Paulo, Saraiva, 2002, v. III, p. 470), e por identidade de motivos, caberá, hoje, na vigência do atual Código, remissão ao parágrafo único do mesmo CC 766, supra. Certo é que, ausente má-fé, aí sim em correspondência ao previsto no parágrafo único do CC 766, não terá lugar a penalização do segurado, com a perda do prêmio devido. Caberá a resolução do contrato, mas, observe-se, se ainda não havido o sinistro (ver comentário ao CC 766). Só que aqui, no tratamento da superavaliação, pelo princípio mencionado, vedatório de que o contrato traga proveito ao segurado, parece descaber a manutenção do ajuste apenas mediante recálculo do prêmio, como dispõe o parágrafo do CC 766. Isso porque a proibição está no importe do interesse segurado. A opção à resolução será, pois, a readequação, forçosamente, desse valor, ainda que com revisão do prêmio. Por fim, se já ocorrido o sinistro, quando, ainda ausente má-fé do segurado, se constata a superestimação do interesse segurado, já não mais haverá lugar à resolução, repete-se, mas ao pagamento do valor real máximo do interesse segurado, se este tiver sido o importe do prejuízo (perda total). (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 802-803 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Emblemático de Ricardo Fiuza, o axioma é o de que o valor do seguro não deve superar o da coisa ou do interesse segurável, ao tempo da celebração do contrato, segundo o ditame já previsto pelo art. 1.437 do CC de 1916: “não se pode segurar uma coisa por mais do que valha...”. É preceito inibidor do uso especulativo do seguro, visto que constituiria locupletamento ilícito o segurado ver a receber pelo sinistro valor indenizatório superior ao adequado da coisa sinistrada ou do interesse segurado. O valor despropositado constitui engenho de lucro indevido, pelo que se sujeitará, ainda, o segurado. O valor despropositado constitui engenho de lucro indevido, pelo que se sujeitará, ainda, o segurado, à ação penal cabível. Afinal, o dever de veracidade, imposto pelo CC 765, norteia que as declarações sejam exatas, e uma delas diz respeito, claramente, ao valor real do interesse segurado. A infringência de tal dever impõe a consequência da perda do direito à garantia, além da obrigação ao prêmio vencido. Da tal maneira, não estará também o segurador autorizado a segurar o bem por valor superior, recebendo o prêmio sobre esse mesmo valor (ver, ainda, comentário ao CC 781). (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 409 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na pauta de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, os seguros de dano têm natureza indenitária, logo neles são proibidas cláusulas que estabeleçam: a) valor do seguro (importância segurada) superior ao da coisa, e b) a contatação de mais de um seguro de idêntica natureza para a mesma coisa (CC 782). A sanção, em ambos os casos, é a perda do direito à indenização, sem direito à restituição do prêmio. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 779. O risco do seguro compreenderá todos os prejuízos resultantes ou consequentes, como sejam os estragos ocasionados para evitar o sinistro, minorar o dano, ou salvar a coisa.

 

Ante entendimento de Claudio Luiz Bueno de Godoy, o preceito em pauta repete a redação do art. 1.461 do Código anterior, mas com a supressão da ressalva, em contrário à regra, que a apólice poderia estipular. Ou seja, em primeiro lugar reitera o Código Civil de 2002 que o risco coberto pelo seguro de dano compreende não só o direito e efetivo prejuízo provocado, pelo sinistro, ao interesse segurado, como também tudo quanto tenha sido despendido na tentativa de evitar o sinistro, minorar-lhe as consequências ou salvar o que resta da coisa a que se refere o seguro (salvados).

 

Lembre-se, a propósito, ser obrigação do segurado tomar todas as medidas possíveis e razoáveis para diminuir a extensão e consequências danosas do sinistro, mas à conta do segurador, tudo tal qual prevê o CC 771, antes examinado. Pois, a complementar-lhe o sentido, a regra em discussão estabelece que justamente essas despesas, que experimenta o segurado no cumprimento do dever que possui de tomar medidas de diminuição dos efeitos do sinistro, fazem parte do risco coberto pelo segurador. E isso, agora, com a supressão da permissão de disposição em contrário na apólice, contida no art. 1.438 do Código de 1916, sem que essa mesma responsabilidade do segurador possa ser afastada por convenção. Em outras palavras, tem-se hoje regra cogente de responsabilidade do segurador pelas despesas já mencionadas, independentemente de expressa alusão do ajuste e sem que nele se possa, portanto, excluir a respectiva cobertura. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 804 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

No diapasão de Fiuza, a norma prescreve que o segurador responda, com a necessária abrangência, por todos os prejuízos resultantes ou consequentes dos esforços realizados para minimizar o dano ou mesmo evitá-lo, conforme o referido no parágrafo único do CC 771 deste Código. percebe-se, pela clareza do artigo, que foi excluída do contrato de seguro a não-responsabilização do segurador na parte que diga respeito aos danos consequentes da tentativa de preservação do bem assegurado. (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 410 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No lecionar de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, uma vez que o seguro preveja indenização pela ocorrência de sinistro, todos os danos decorrentes dele encontram-se abrangidos. Assim, um seguro de viagem inclui, em regra, a garantia contra danos pessoais, à bagagem, despesas de estadia e de transporte que se fizerem necessários em virtude de evento que interrompa a viagem. Nada obsta, no entanto, que a limitação a certos eventos seja estabelecida no próprio contrato. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Art. 780. A vigência da garantia, no seguro de coisas transportadas, começa no momento em que são pelo transportador recebidas, e cessa com a sua entrega ao destinatário.

 

Sob o prisma de Claudio Luiz Bueno de Godoy, essa regra, de um lado, especifica exigência, contida no CC 760, de que a apólice de seguro identifique o início e o fim de sua validade, mas, em se cuidando de seguro de coisas transportadas, particulariza a questão da vigência da garantia, determinando que se inicie com o recebimento das mercadorias e cesse com sua entrega ao destinatário. Nesse pondo, e de outro lado, a norma se põe consonante com a previsão do CC 750, segundo a qual, no transporte de mercadorias, a responsabilidade do transportador começa com seu recebimento e só termina com sua entrega ao destinatário. Assim, é seguro dessa responsabilidade que se faz, portanto com simétrica normatização sobre o período de vigência. Além disso, prevê o Decreto-lei n. 73/66, nesse passo alterado pelo Decreto n. 61.887/67, que o seguro de responsabilidade dos transportadores em geral seja mesmo obrigatório. A cessação do seguro, que se dá com a entrega da mercadoria ao consignatário, pressupõe, como observa o Ministro José Augusto Delgado (Comentários ao novo Código Civil, coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira. Rio de Janeiro. Forense, 2004, v. XI, t. I, p. 441), tenha recebido a coisa o verdadeiro destinatário. De outra parte, se a entrega se faz, por motivo atribuível ao transportador, a recebedor indevido, perduram os efeitos do seguro. (Claudio Luiz Bueno de Godoy, apud Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: Lei n. 10.406, de 10.02.2002. Coord. Cezar Peluso – Vários autores. 4ª ed. rev. e atual., p. 804 - Barueri, SP: Manole, 2010. Acesso 06/02/2020. Revista e atualizada nesta data por VD).

 

Na linha de Ricardo Fiuza, estabelecida pela norma a vigência da garantia, i.é, a duração do contrato, o risco é compreendido no iter em que a coisa segurada se acha recebida pelo transportador ou seus prepostos até o momento de sua entrega no lugar do destino.

 

O contrato de seguro de coisas transportadas não exclui o contido no Decreto n. 2.681, de 7-12-1912, o qual já estabelecia a responsabilidade do transportador e levar as cosias incólumes ao seu lugar de destino, ressalvando as circunstâncias de caso fortuito ou força maior e o que agora dispõe o CC 750, com responsabilidade objetiva, em princípio, pelo transportador, na condução da coisa para sua entrega em bom estado.  (Direito Civil - doutrina, Ricardo Fiuza – p. 410 apud Maria Helena Diniz Código Civil Comentado já impresso pdf 16ª ed., São Paulo, Saraiva, 2.012, pdf, Microsoft Word. Acesso em 06/02/2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

No dizer de Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira, o dispositivo determina a vigência do seguro de coisas transportadas durante o tempo em que elas estejam na posse e sob os cuidados do transportador. Pode ocorrer que antes ou depois do trajeto as coisas sejam armazenadas pelo próprio transportador. Em tais situações, continuam cobertas pelo seguro. Se o destinatário não receber a coisa transportada do modo como acordado, cessa a responsabilidade do transportador e, por conseguinte, cessa a vigência do seguro de transporte. (Luís Paulo Cotrim Guimarães e Samuel Mezzalira apud Direito.com acesso em 06.02.2020, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 23 Exclusão de Ilicitude - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com Whatsapp: +55 22 98829-9130

 

Comentários ao Código Penal – Art. 23

Exclusão de Ilicitude - VARGAS, Paulo S. R.

vargasdigitador.blogspot.com –

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Whatsapp: +55 22 98829-9130

Parte Geral –Título II - Do Crime

 

Exclusão de Ilicitude (Redação dada pela Lei na 7,209, de 11/7/1984.)

 

Art. 23. Não há crime quando o agente pratica o fato:(Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984):

 

I - Em estado de necessidade; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

II - Em legítima defesa; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

 

Excesso punível - (Incluído pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984).

 

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984.)

 

Segundo apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Exclusão de Ilicitude – Excesso punível” – Art. 23 do CP, p. 69-71, (apreciações importantíssimas, levando-se em conta, principalmente, fatos atualíssimos, noticiados na mídia na última semana, de desrespeito à Lei, por agentes que devem agir dentro de seus limites e que não podem “desconhecer” os limites de abordagem, portanto, não há se falar em excludente de ilicitude, por tratar-se de truculência, excesso de força e causa mortis. Nota VD):

 

Ilicitude ou antijuridicidade - É a relação de antagonismo, de contrariedade entre a conduta do agente e o ordenamento jurídico (ilicitude formal) que cause lesão, ou exponha a perigo de lesão, um bem juridicamente protegido (ilicitude material).

 

Necessidade do elemento subjetivo nas causas de justificação -  De acordo com a precisa lição de Welzel, “as causas de justificação possuem elementos objetivos e subjetivos. Para a justificação de uma ação típica não basta que se deem os elementos objetivos de justificação, senão que o autor deve conhecê-los e ter, ademais, as tendências subjetivas especiais de justificação. Assim, por exemplo, na legítima defesa ou no estado de necessidade (justificante), o autor deverá conhecer os elementos objetivos de justificação (a agressão atual ou o perigo atual) e ter a vontade de defesa ou de salvamento. Se faltar um ou outro elemento subjetivo de justificação, o autor não se justifica apesar da existência dos elementos objetivos de justificação” (WELZEL, Hans. Derecho penal alemán, p. 100).

 

Estrito cumprimento de dever legal - O Código não se preocupou em definir o conceito de estrito cumprimento de dever legal, tal como procedeu com o estado de necessidade e a legítima defesa. Contudo, seus elementos caracterizadores podem ser visualizados pela só expressão “estrito cumprimento de dever legal”.

 

Aqui, da mesma forma que as demais causas de justificação, exige-se a presença de seus elementos objetivos e subjetivos.

 

Inicialmente, é preciso que haja um dever legal imposto ao agente, dever este que, em geral, é dirigido àqueles que fazem parte da Administração Pública, tais como os policiais e oficiais de justiça, pois que, conforme preleciona Juarez Cirino dos Santos, “o estrito cumprimento de dever legal compreende os deveres de intervenção do funcionário na esfera privada para assegurar o cumprimento da lei ou de ordens de superiores dá administração pública, que podem determinar a realização justificada de tipos legais, como a coação, privação de liberdade, violação de domicílio, lesão corporal etc.” (SANTOS, Juarez Cirino dos. A moderna teoria do fato punível, p. 187). Em segundo lugar, é necessário que o cumprimento a esse dever se dê nos exatos termos impostos pela lei, não podendo em nada ultrapassá-los.

 

O estrito cumprimento do dever legal pressupõe dois requisitos: o estrito cumprimento - somente os atos necessários justificam o comportamento, em princípio, ilícito; e o dever legal - a norma da qual emana o dever caracterizar-se-á pela obrigatoriedade e juridicidade (TJMG, AC1.0210.03.013401-4/001, Rel. Des. Antônio Armando dos Anjos, DJ 25/4/2007).

 

Inexiste dever legal, por parte do policial, de utilizar força letal, ainda que seja para a defesa de terceiros, tendo o agente extrapolado os limites da lei, não se configurando a excludente alegada (TJMG, AC 1.0054.01.0022474/001, Rel. Des. Beatriz Pinheiro Caires, D J 2/2/2007).

 

Não há falar em estrito cumprimento do dever legal, precisamente porque a lei proíbe à autoridade, aos seus agentes e a quem quer que seja desfechar tiros de revólver ou pistola contra pessoas em fuga, mais ainda contra quem, devida ou indevidamente, sequer havia sido preso efetivamente (STJ, REsp. 402419/R0, Rei. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 15/12/2003, p. 413).

 

Com a devida venia, confundindo a situação de legítima defesa com o estrito cumprimento de dever legal, já decidiu o TJMG:

 

Se por um lado o delito de disparo de arma de fogo não exija resultado naturalístico à sua configuração, pois a singular relevância do bem enseja que o Direito Penal se antecipe em sua tutela, por outro se impõe a absolvição do acusado que, na condição de policial, age amparado pela excludente de ilicitude do estrito cumprimento do dever legal ao tentar a abordagem de indivíduo que estaria pulando o muro de uma residência e ao ser advertido de longe, saca sua arma e dispara contra o policial, vindo o mesmo a revidar os disparos a fim de arrostar o mau, como meio para atender ao dever declinado no art. 301 do Código de Processo Penal (TJMG, AC 1.0479.04.074997-6/001, Rel. Des. Judimar Biber, DJ 15/5/2009).

 

Exercício regular de direito - Tal como ocorre com o estrito cumprimento de dever legal, sua definição ficou a cargo da doutrina, sendo que seus elementos podem ser extraídos da expressão exercício regular de direito. Esse direito pode surgir de situações expressas nas regulamentações legais em sentido amplo, ou até mesmo dos costumes, ou, em precisa lição de Paulo José da Costa Júnior, “o conceito de direito, empregado pelo inciso III do

art. 23, compreende todos os tipos de direito subjetivo, pertençam eles a este ou àquele ramo do ordenamento jurídico - de direito penal, de outro ramo do direito público ou privado - podendo ainda tratar-se de norma codificada ou consuetudinária”. (COSTA JÚNIOR, Paulo José da. Direito penal objetivo, p. 62).

 

Consentimento do ofendido - O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: a) afastar a tipicidade; b) excluir a ilicitude do fato.

 

Para que o consentimento do ofendido possa excluir a ilicitude, deverão estar presentes os seguintes requisitos: 1) que o ofendido tenha capacidade para consentir; 2) que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível; 3) que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente.

 

Excesso punível - Ao contrário do que ocorria com a Parte Geral do Código Penal de 1940, que previa o excesso culposo na hipótese de legítima defesa, o parágrafo único do art. 23 da atual Parte Geral estendeu a possibilidade de reconhecimento do excesso punível às quatro causas de justificação elencadas nos incisos do mencionado art. 23. (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à “Exclusão de Ilicitude – Excesso punível” – Art. 23 do CP, p. 69-71. Editora Impetus.com.br, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na linha de raciocínio de Victor Augusto em artigo intitulado “Exclusão de Ilicitude ou causas justificantes”, comentários ao art. 23 do CP: O presente artigo lista as hipóteses legais de exclusão de ilicitude, as condutas que estão revestida por permissão legal que torna lícita a conduta, mesmo que típica.

A exclusão de ilicitude emerge na doutrina e na praxe com vários nomes, todos eles com o mesmo sentido: tornar a conduta lícita e justa, excluir a qualidade criminosa ou ilícita da conduta. Vejamos: a) causas excludentes de ilicitude; b) causas justificantes ou de justificação; c) causas excludentes de antijuridicidade; d) causas excludentes de injuridicidade; e) causas descriminantes;

f) causas excludentes de criminalidade (redação original do Código); g) causas objetivas de exclusão de crime etc.

São elas: o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular do direito. O estudo específico de cada hipótese será estudado nos respectivos artigos.

Estas são circunstâncias que excluem a ilicitude (antijuridicidade) da conduta, tornando-a lícita e impedindo a condenação. Mesmo que a conduta se ajuste no molde fático do tipo criminoso, ela estará albergada por situação justificante.

Pense, por exemplo, no estrito cumprimento do dever legal levado por um policial. Em meio a um tiroteio, ele atira em um bandido que vem a óbito. Em tese a conduta é típica, ele matou alguém, mas o fez sob cobertura de uma causa excludente de ilicitude. Não sendo ilícita, a conduta é típica (“matar alguém”), mas não criminosa.

A ilicitude, como segundo substrato do ato criminoso, diz respeito exatamente à incompatibilidade objetiva com o ordenamento jurídico e à contrariedade com o Direito. Agir em estado de necessidade ou em outra hipótese justificante é algo lícito e permitido pela ordem jurídica. Não há subjetivismo nessa verificação.

A doutrina, por fim, traz uma causa excludente extralegal (que não foi apresentada explicitamente na lei): o consentimento do ofendido. Neste caso, o interesse jurídico disponível e renunciável do ofendido pode ser alvo da ação de terceiro após consentimento.

Autores clássicos viam essa hipótese como supérflua (HUNGRIA; FRAGOSO, 1978), mas a doutrina moderna de forma geral acolhe essa hipótese, citando os casos de esportes violentos ou tatuagens, casos onde lesões ocorrem.

De qualquer forma, o parágrafo único informa que os excessos decorrentes da ação cometida nestas circunstâncias serão sempre puníveis por dolo ou culpa.

De forma geral, o exercício dessas hipóteses excludentes deve ser moderado e proporcional.

A conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial é típica, ainda que em situação de alegada autodefesa. (Súmula 522, 3ª Seção, julgado em 25/03/2015, DJe 06/04/2015) - Superior Tribunal De Justiça.

 

Referências: HUNGRIA, Nelson; FRAGOSO, Heleno Cláudio. Comentários ao código penal. v. 1, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 1978. (Victor Augusto em artigo intitulado “Exclusão de Ilicitude ou causas justificantes”, comentários ao art. 23 do CP, no site Index Jurídico, em 21 de janeiro de 2019, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Considerando-se o entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo, Comentários ao art. 23 do Código Penal, publicado no site Direito.com: O artigo em comento enumera taxativamente as causas que excluem a licitude de fato típico como causas de exclusão de culpabilidade determinadas em certas circunstâncias.

 

“Sendo o crime um fato típico e antijurídico, é necessário para existência do lícito penal que a conduta seja antijurídica, i.é, na denominação legal lícita”. A licitude decorre da contradição entre uma conduta e o ordenamento jurídico. Nesse sentido formal, ou índice, o fato típico, em princípio, é antijurídico, dizendo-se, assim, que a tipicidade é o indício ou indício da antijuridicidade. Pode ocorrer, porém, que o agente pratique a ação típica em uma das situações em que a lei a considera lícita, excluindo-se a ilicitude da conduta, portanto, a criminalidade da conduta. (Código Penal Interpretado, Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini, Ed. Atlas, p. 126).

 

A conduta do agente para exclusão da culpabilidade de forma objetiva deve estar dentro dos estritos liames dos limites imposto pela norma, extrapolando os limites ou em excesso ou abuso de direito, haverá crime. I – Estado de Necessidade: vide art. 24; II – Legítima defesa: vide art. 25; III – Em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito:

 

Inexiste crime quando o agente age no estrito cumprimento de uma ordem ou dever legal. É caso do policial em cumprimento de mandado de busca e apreensão diante da resistência do terceiro ocasiona lesões corporais não responderá pelo crime do artigo 129, por absoluta exclusão da ilicitude.

 

Esse exemplo é citado pela jurisprudência mansa e pacífica no sentido de excludente de ilicitude:

 

Lesão corporal perpetuada, mas no estrito do dever legal TACRS: “Age no estrito cumprimento de dever legal e destarte não pratica crime algum policial que, em perseguição a delinquente em fuga, atira contra sua perna para obstar aquela, ao receber ordem, nesse sentido, da autoridade hierarquicamente superior”. (RT. 402/276).

 

O denominado excesso punível está descrito no parágrafo único do artigo em comento e excludente do exercício do poder emanado e materializa-se no abuso de direito.

 

Quando o agente extrapola de forma dolosa ou culposa: “(a) excesso doloso: quando o agente conscientemente e propositalmente causa ao agressor, ao se defender, maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque. Atua muitas vezes movido pelo ódio, pela vingança, pelo rancor. O excesso doloso, uma vez reconhecido, elimina a possibilidade de se reconhecer a excludente de ilicitude) – Excesso culposo, é o exagero decorrente da falta do dever de cuidado objetivo ao repelir a agressão. Trata-se de erro de cálculo empregando maior violência do que era necessário para garantir a defesa." (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, Editora RT, 7ª ed.). (Flávio Olímpio de Azevedo, Formado em Direito pela FMU em 1973. Comentários ao art. 23 do Código Penal, publicado no site Direito.com, acessado em 03/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).