Comentários ao Código Penal – Art. 43 Das Penas Restritivas de Direitos – VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com –

 

Comentários ao Código Penal – Art. 43
Das Penas Restritivas de Direitos – 
VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com –

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção II – Das Penas Restritivas de Direitos

 

Das Penas Restritivas de Direitos (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 43. As penas restritivas de direitos são: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 25/11/1998);

I - prestação pecuniária; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

II - perda de bens e valores; (Incluído pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

III - (VETADO) (Incluído e vetado pela Lei nº 9.714, de25/11/1998);

IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; (Incluído pela Lei na 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de25/11/1998);

V - interdição temporária de direitos; (Incluído pela Lei n& 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998);

VI - limitação de fim de semana. (Incluído pela Lei n* 7.209, de 11/7/1984, renumerado com alteração pela Lei na 9.714, de 25/11/1998.)

Nos Comentários “Das espécies de penas restritivas de direitos”, Rogério Greco, Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Em artigo referente – Art. 43 do CP, p.133-135, aponta a ampliação da Lei n. 9.714/98, como parte do rol das penas restritivas elencadas pelo art. Em comento no Código Penal:

Duas foram adicionadas e uma outra recebeu um acréscimo. Nos termos do referido artigo, as penas restritivas de direito são as seguintes:

1º) prestação pecuniária; 2º) perda de bens e valores; 3º) prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; 4º) interdição temporária de direitos; e 5º) limitação de fim de semana.

Com a nova redação dada ao art. 43, foram criadas as penas de prestação pecuniária e de perda de bens e valores, sendo, ainda, admitida a prestação de serviços a entidades públicas.

Em precisa observação de Luiz Flávio Gomes, “o art. 43 do Código Penal foi o primeiro dispositivo alterado peia Lei nº 9.714/98. Quem lê o novo preceito legal tem a superficial e enganosa impressão de que teria havido única mudança: de três teriam passado para cinco as penas restritivas de direitos. Nada mais falacioso. Primeiro, porque antes não tínha-se apenas três penas restritivas de direitos. Não se pode esquecer de que a pena de interdição temporária, subdividia-se em três. Logo, tínhamos cinco penas restritivas. E no art. 60, § 2º, estava

prevista a multa substitutiva. Desse modo, contava-se antes com seis penas substitutivas (cinco restritivas mais a multa). Agora, após a reforma legislativa, temos dez (nove restritivas mais a multa)”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 103).

Segundo Luiz Flávio Gomes, essas seriam as seis penas substitutivas previstas pelo Código Penal, que se transformariam em dez, em virtude da existência de quatro subdivisões da chamada interdição temporária de direitos, mais a possibilidade da prestação de outra natureza, conforme art. 45, § 2º: 1ª) prestação pecuniária; 2ª) perda de bens e valores; 3ª) prestação de serviços à comunidade ou entidades públicas; 4ª) interdição temporária de direitos; 5ª) limitação de fim de semana; 6ª) multa substitutiva. Concluindo seu raciocínio, preleciona: “Ao considerar que a interdição temporária de direitos se subdivide   doravante em quatro (proibição do exercício de cargo, proibição do exercício de profissão, suspensão da habilitação para dirigir veículo e proibição de frequentar determinados lugares), já se chega a nove. A última sanção cominada é a prestação de outra natureza - art. 45, § 2º”. (GOMES, Luiz Flávio. Penas e medidas alternativas à prisão, p. 104).  

Com relação às penas restritivas de direitos, é importante salientar que, embora o art. 44 diga que são autônomas, na verdade, até a edição da Lei n° 11.343/2006, não existiam tipos penais nos quais a pena prevista no seu preceito secundário fosse única e exclusivamente a restrição de direitos. Tais penas, agora, como regra, são substitutivas, ou seja, primeiramente aplica-se a pena privativa de liberdade e, quando possível, presentes os requisitos legais, procede-se à sua substituição. (A Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, quebrou a regra segundo a qual as penas restritivas de direitos seriam

aplicadas em substituição às privativas de liberdade, conforme se verifica pela redação constante do seu art. 28, verbis: Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - Advertência sobre os efeitos das drogas, II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Agora, portanto, de acordo com o mencionado artigo constante da Lei Antidrogas, a pena de prestação de serviços à comunidade, ad esempio, não terá natureza de pena substitutiva, não se prestando, outrossim, à substituição da pena de privação de liberdade, que não foi sequer prevista no artigo mencionado).

Embora o Código Penal as trate como penas restritivas de direitos, nem todas possuem essa natureza. Como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “a denominação penas ‘restritivas de direitos’ não foi muito feliz, pois, de todas as modalidades de sanções sob a referida rubrica, somente uma refere-se especificamente à ‘restrição de direitos’. As outras - prestação pecuniária e perda de bens e valores - são de natureza pecuniária; prestação de serviços à comunidade e limitação de fim de semana referem-se mais especificamente à restrição da liberdade do apenado”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 437-438. 44).

Esclarece, ainda, Francisco Dirceu Barros que “o réu não tem direito de escolher qual o tipo de pena alternativa ele deve cumprir, pois, no Direito brasileiro, a fixação da espécie de pena alternativa é tarefa do juiz, ao contrário de algumas legislações, que determinam a audiência e a concordância da defesa, ekzemple, o Código Penal Português”. (BARROS, Francisco Dirceu. Código penal - Parte geral, p. 282).

Seguindo o julgado: Apesar de poder ser cumulada com outra pena restritiva de direitos, a pena de prestação de serviços à comunidade, de caráter substitutivo e autônomo, não pode ser fixada como condição especial (arts. 115 e 119 da LEP) para o cumprimento de pena privativa de liberdade em regime aberto. Como cediço, as penas privativas de direitos aplicam-se alternativamente às privativas de liberdade, mas não podem ser cumuladas com elas, pois sequer há previsão legal nesse sentido. A intenção do legislador ao facultar a estipulação de condições especiais para o cumprimento do regime aberto foi englobar circunstâncias inerentes ao próprio regime que não constavam das condições obrigatórias previstas no art. 115 da LEP e não fixar outra pena, o que resultaria duplo apenamento para um mesmo ilícito penal sem autorização legal ou mesmo aval da sentença condenatória (bis in idem). Precedentes citados: HC 138.122-SP, DJe 1º/2/2010, e HC 118.010-SP, DJe 13/4/2009. HC Í64.056-SP (Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, j.10/6/2010. Informativo na 438 do STJ),

Também: A pena de multa e a prestação pecuniária possuem naturezas jurídicas diversas, logo, não há impeditivo legal para que haja condenação, como in casu, consistente em prestação pecuniária substitutiva da pena privativa de liberdade cumulada com a pena de multa, determinada pelo tipo penal. Precedentes (STJ, HC88.826/DF, Relª Minª. Laurita Vaz, 5ª T., DJe 11/5/2009).

Mais um exemplo em julgado: Tendo sido requerida em razões de apelação a imposição de prestação de serviços à comunidade ou interdição temporária de direitos, a imposição de pena restritiva de direitos consistente na limitação de fins de semana deveria ter sido adequadamente fundamentada, não sendo suficiente a invocação de termos genéricos e numa pretensa convicção íntima do julgador (STJ, HC 53.334/RJ, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 25/5/2009).

Julgados que formam a completude do artigo comentado: O princípio do livre convencimento exige fundamentação concreta, vinculada, do ato decisório. A escolha das penas restritivas de direito entre as previstas no art. 43 do CP, sem apontar qualquer fundamento, não preenche as exigências constitucionais e infra constitucionais (art. 93, inciso IX, 2ª parte da Carta Magna, e arts. 157, 44, 381 e 387 do CPP). Não se pode confundir livre convencimento com convicção íntima (precedentes) (HC 14.894/RS, Rel. Min. Felix Fischer, 5ª T., DJ 13/8/2001).

Finalizando com as medidas socioeducativas e restrição de direitos: Ao menor infrator são impostas medidas socioeducativas, que devem ser concebidas em consonância com os elevados objetivos da sua reeducação, sendo relevantes para a obtenção desse resultado o respeito à sua dignidade. As medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA não se revestem da mesma natureza jurídica das penas restritivas de direito, em razão do que não se lhes aplicam as disposições previstas na lei processual penal relativas à prescrição da pretensão punitiva. (STJ. REsp. 270.181/SC, Rel. Min. Vicente Leal, 6ª T., DJ 6/5/2002, p. 333). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Penas restritivas de direitos” – Art. 43 do CP, p.133-135. Editora Impetus.com.br, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Na lógica de Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico: As penas restritivas de direitos são constituídas por restrições mais amenas à liberdade do indivíduo e usualmente são associadas ao denominado direito penal de segunda velocidade, que busca respostas mais proporcionais a certos delitos e que favorece o desencarceramento.

Na lógica do Código Penal, a imposição de pena restritiva de direito ocorre por substituição da pena privativa de liberdade, depois de efetuada a dosimetria penal. Igualmente, a pena restritiva pode ser convertida em pena privativa de liberdade, nas hipóteses previstas no Código.

As modalidades previstas no Código Penal são as seguintes: I - prestação pecuniária; II – perda de bens e valores; III – limitação de fim de semana; IV – prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V – interdição temporária de direitos; VI – limitação de fim de semana.

Estas formas de restrição de direitos são melhor estudadas nos próximos dispositivos do Código. (Victor Augusto em artigo intitulado “Penas restritivas de direitos”, comentários ao art. 43 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de dezembro de 2020, acessado em 24/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

 

Na apreciação de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com:

 

No inciso I - Prestação pecuniária: é o pagamento em dinheiro feito à vítima ou seus familiares ou entidade filantrópica. Tem natureza de pena coercitivamente imposto pela sentença condenatória como substitutiva da privativa de liberdade.

 

No inciso 2 - Outra pena alternativa a prisão incluída pela Lei nº 9.714 de 1988, em vez de os condenados ficarem encarcerados, perdem bens e valores adquiridos ilicitamente pelo condenado integrante de seu patrimônio em favor do Fundo Penitenciário Nacional.

 

“A perda de bens e valores deve ser tratada com muito cuidado pelo magistrado. Isto porque, a extrapolar os limites constitucionais, a perda pode significar verdadeiro confisco de bens, o que é vetado pelo sistema constitucional brasileiro” (Código Penal Comentado, Coordenador Miguel Reale Júnior; ed. Saraiva, p. 172).

 

 No inciso 3 - Vetado: Razões do veto: Mensagem do Executivo n. 1.447, de 25 de novembro de 1998. Da subchefia para Assuntos Jurídicos do “recolhimento domiciliar”, conforme a concebe o projeto, não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isso, carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa”.

 

Inciso 4 - “Conceito da prestação de serviços à comunidade ou entidade pública: é a atribuição de tarefas gratuitas ao condenado junto a entidades assistenciais, hospital, orfanatos e outros estabelecimentos similares, em programas comunitários e estatais. Trata-se, em nosso entender, da melhor sanção penal substitutiva da pena privativa de liberdade, pois obriga o autor do crime a reparar o dano causado através de seu trabalho” (Código Penal Comentado, Guilherme de Souza Nucci, 7ª ed., RT, p. 341).

 

Pelo artigo 46 é aplicável às condenações superioras a seis meses de privação da liberdade. O condenado deverá trabalhar de forma gratuita em dias úteis o sábado e domingo de modo a não prejudicar a sua jornada de trabalho normal da forma determinada pelo magistrado, seguindo suas aptidões pessoais.

 

Após os relatórios das entidades tomados dos serviços e cumprido o lapso temporal e condições postas na sentença, o juiz extinguirá a punibilidade.

 

Inciso 5 - É outra pena alternativa, restringe direitos do condenado temporariamente o exercício de cargo função atividade pública, bem como mandato eletivo, profissão atividade de ofício que dependem autorização do poder público como exemplo dirigir veículos, bem como de frequentar determinados locais ou estabelecimentos etc.

 

Inciso 6 – O condenado é obrigado a permanecer aos finais de semana por cinco horas na casa do albergado ou outro estabelecimento adequado.

 

“A casa do albergado destina-0se ao cumprimento de pena privativa de liberdade, em regime aberto, e da pena de limitação de fim de semana” (Art. 93, LEP).

 

“O estabelecimento terá instalações para os serviços de fiscalização e orientação dos condenados”. (Parágrafo único, do art. 95 da LEP).

Essa substituição de pena é muito aplicada em países desenvolvidos, aliviando o sistema carcerário. No Brasil, há poucas casas e com estrutura precária para efetiva recuperação do condenado. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 43 do Código Penal, trata sobre “Das penas restritivas de direitos” publicado no site Direito.com, acessado em 24/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 42 Detração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 42
Detração - VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Detração (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 42 Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Segundo o conhecimento de Rogério Greco e seus ilibados conhecimentos sobre o Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133: A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.

 

É muito comum acontecer que, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o agente venha a ser preso provisoriamente. As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária. (A prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível e a prisão em virtude de sentença de pronúncia, que também se encontravam no rol das prisões de natureza cautelar, foram revogadas, respectivamente, peta Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008).

 

É lógico e razoável que aquele que estava preso, aguardando julgamento, se ao final vier a ser condenado, esse período em que foi privado de sua liberdade deva ser descontado quando do cumprimento de sua pena.

 

Contudo, alguns problemas podem surgir com relação à possibilidade de detração. Suponhamos que o agente tenha cometido vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não aquele no qual havia sido decretada sua prisão, e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Pergunta-se: Pode o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual for absolvido? Sim, visto que o condenado estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. O art. 111 da Lei de Execução Penal nos ajuda a entender essa situação dizendo que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

 

Imagine-se, agora, uma hipótese diferente: O agente foi absolvido, tempos atrás, de uma imputação que lhe fora feita. Naquela oportunidade, havia sido decretada sua prisão cautelar, tendo permanecido preso durante sessenta dias, até que sobreveio sua absolvição. Um ano depois de ter sido absolvido, o agente cometeu um crime, e por esse fato veio a ser condenado a dois anos de pena privativa de liberdade. Pergunta-se: Poderá, nesse caso, ser realizada a detração? Não. Isso porque, segundo entendimento, para que haja detração os processos devem tramitar simultaneamente. Caso contrário, como bem alertou Damásio, (JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte geral, p. 464, o agente teria uma “carta de crédito" para infrações penais futuras. O fato de ter sido preso cautelarmente em processo no qual fora absolvido poderá gerar o direito a uma indenização pelo Estado. Isso, entretanto, não significa que fique com um crédito para com a Justiça Penal, para a prática de infrações futuras.

 

Como mostram os julgados a seguir: Não se considera para efeito de detração da pena o período que o condenado permaneceu preso cautelarmente em outro processo, quando o crime é praticado após a revogação desta prisão provisória. Ordem denegada (STJ, HC 15266/RS, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5a T„ DJe 21/6/2010).

 

O período em que esteve custodiado réu posteriormente absolvido somente pode ser descontado da pena relativa a crime cometido em período anterior. Entendimento contrário significaria que o réu, antes mesmo de delinquir, já estaria beneficiado com a redução da pena em razão de prisão que se afigurou injusta em processo diverso. Precedentes do STJ e do STF (STJ, REsp. 878574/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 29/6/2007, p. 706).

 

É admissível a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, desde que a data do cometimento do crime de que se trata a execução seja anterior ao período pleiteado (STJ, REsp. 711054/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 52 T., DJ 14/5/2007, p. 375).

 

O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Outro entendimento conduziria à esdrúxula hipótese de ‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro processo, ficaria com um ‘crédito contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais.’ (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 470) (STJ - REsp. 650405/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 29/8/2005 p. 455).

 

Prisão administrativa, como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “que não se confunde com a prisão civil stricto sensu, não tem natureza penal e pode decorrer de infração disciplinar, hierárquica, ou mesmo de infrações praticadas por particulares, nacionais ou estrangeiros, contra a Administração Pública”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 434).

 

O art. 42 do Código Penal fala também em tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado para efeitos de detração na medida de segurança.

 

Na verdade, o que se espera deduzir não é o tempo em que o sujeito ficará internado para fins de tratamento. A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo em que o juiz determinou para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, uma vez que, segundo o art. 97, § 1º, do Código Penal, a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos. Esse prazo mínimo mencionado pela lei é, vale repetir, para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade.

 

Suponha-se que o inimputável tenha causado a morte de alguém. Ainda na fase de instrução processual, verificou-se a sua total incapacidade de compreensão do caráter ilícito do fato e, antes da sentença que o absolveu e aplicou a medida de segurança, foi determinada a sua imediata internação para fins de tratamento. A partir desse momento, já terá iniciado o prazo de contagem para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, que ocorrerá no prazo determinado pelo art. 97, § 1º, do Código Penal, a ser estipulado pelo juiz.

 

O raciocínio relativo à detração também pode ser aplicado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já decidiu o STJ: Recurso em habeas corpus. ECA. Internação. Fuga do menor. Maioridade penal. Restabelecimento da medida socioeducativa. Constrangimento inexistente. Recurso parcialmente provido. Ajustada a execução da medida socioeducativa de internação ao art. 122, § 5º, da Lei nº 8.069/ 90, não há falar em constrangimento ilegal, devendo, contudo, ser computado no seu tempo, aquele em que o infrator esteve privado de sua liberdade (RHC 12924/RS; Recurso ordinário em Habeas Corpus 2002/0068769-5, 6ª T., Min. Hamilton Carvalhido, publicado no DJ em 4/8/2003, p. 425).

 

Detração e prescrição - Prescrição da pretensão punitiva versus prescrição da pretensão executória - Detração. A detração apenas é considerada para efeito da prescrição da pretensão executória, não se estendendo aos cálculos relativos a prescrição da pretensão punitiva (STF, HC100001/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 18/6/2010, p. 571).

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de que “o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais” (HC22.484/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ de 2/6/03). Precedentes (STJ, HC67.491/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, DJ 5/11/2007, p. 304).

 

Inviável se faz a aplicação do instituto da detração, previsto no art. 42 do Código Penal, para fins de cálculo do prazo prescricional da pretensão executória, analogicamente ao que determina o art. 113 desse mesmo codex (STJ, H C 40270/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª T., DJ 21/11/2005 p. 306).

 

Competência para determinar a detração - Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c” da Lei nº 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal (STJ, HC 169072/SP, Min. Rel. Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/07/2010).

Compete ao Juízo da Execução a decisão sobre a detração penal, que não tem função no estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (SJT, HC 37.107/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, DJe 28/4/2008). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133. Editora Impetus.com.br, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com o parecer do autor Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico: A detração é o cômputo, na pena atualmente cumprida, de período de segregação provisória anteriormente cumprido no Brasil ou no exterior. Essa segregação anterior pode decorrer de prisão provisória, prisão preventiva, prisão administrativa ou de internação.

Os fundamentos básicos da detração são a vedação da punição em dobro (ne bis in idem) e a equidade. Para o STJ, inclusive, o tempo de segregação relativo a outro crime (posterior ao crime que gerou a segregação atual) pode ser utilizado na detração atual:

Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente.

Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto.

Nesses casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. (STJ – REsp 1.557.408-DF – Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/12/2016, Dje, 24-02-2016, informativo nº 577).

Trata-se de um benefício que deriva imediatamente da lei (ope legis), podendo ser reconhecido a qualquer momento da execução penal.

Em todos esses casos, mesmo no silêncio da sentença, impõe-se o computo opõe legis e como direito subjetivo do condenado (Lyra, 1958, p. 153). LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958. (Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de fevereiro de 2019, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, eis a forma como funciona:

O juiz, ao proferir a sentença condenatória na forma do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, deverá ser considerada: “§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado pra fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n. 12.736, de 2012).

Não há óbice que a detração seja aplicada à prisão provisória domiciliar como forma de privação de liberdade do acusado e prevista no artigo 317 e 318 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência entende que o tempo de prisão preventiva em várias ações penais pode haver computo para detração se o crime for anterior ao delito que cumpre pena, representado pelo seguinte julgado Supremo Tribunal Federal:

Recurso especial. Execução penal. Art. 42 do CP. Detração. Tempo de prisão preventiva cumprida em ações penais diversas. Posterior absolvição. Computo do período de custódia processual na pena em curso, impossibilidade. Crime praticado em data posterior à segregação cautelar. 1. A detração do tempo de segregação preventiva efetivada em processo diverso somente pode ocorrer se o crime pelo qual se cumpre pena atualmente for anterior ao período pleiteado. 2. Na espécie, o período de prisão processual que se pretende descontar se refere ao ano de 2010, ao passo que o crime pelo qual o recorrido cumpre pena atualmente foi praticado somente em 29-11-2011. Ausência de direito ao benefício. 3. Precedentes de ambas as turmas da 3ª Seção do STJ. 4. Recurso especial a que se dá provimento para restabelecer a decisão de piso que indeferiu o pedido de detração. (STJ-REsp: 1493990 RS 2014/0297230-8, Relator: Min. Jorge Mussi, DJ 04/12/2014. 5ª T. Dje 15/12/2014).

Vide Lei n. 7.210/84 de Execução Penal. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, acessado em 23/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Comentários ao Código Penal – Art. 41 Superveniência de doença mental - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 41
Superveniência de doença mental 
- VARGAS, Paulo S. R.
vargasdigitador.blogspot.com –
digitadorvargas@outlook.com

Whatsapp: +55 22 98829-9130
Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade

 

Superveniência de doença mental (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 41. O condenado a quem sobrevém doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, a outro estabelecimento adequado.

Esta parte do CP, invade, por supuesto, um ramo da sociologia, mais flagrantemente que os demais até aqui estudados. Razão pela qual foi dado espaço para João Alexandre dos Santos, que disponibilizou no site www.sociologia.com.br em dezembro de 2016, o artigo Violência e Sociedade, acessado em 22/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O tema em reflexão violência e sociedade tem sido objeto de estudos de diversas ciências, as quais cada uma a seu modo, tentam apresentar argumentos convincentes que justifiquem suas origens, causas das problemáticas diversas apresentadas e respostas às indagações surgidas no cotidiano. Por que a sociedade está cada dia mais violenta. Porque e como a violência está destruindo a sociedade. Quem produz a violência. O que de fato é violência. Ou ainda, o que é uma sociedade do ponto de vista daquilo que aprendemos que era ou que deveria vir a ser. 

Por mais que a vida em sociedade seja gerida pelo estabelecimento de regras jurídicas, valores morais, limitação da vontade pessoal em detrimento da convivência harmônica coletiva e ainda pela égide da ordem social para alcançar-se o progresso, o ser humano, sempre e através de suas ações eventuais ou reiteradas, irá produzir atos que possam ser tipificados como violência. Tanto o estudo da origem da formação das sociedades, quanto a natureza dos processos de violências nelas existentes, ambos possuem relação direta com a forma como o ser humano exerce, desempenha e age, ações estas que trazem reflexos diretos na vida e na forma da coletividade.

A primeira reflexão a ser exercida é como o ser humano se encontra em relação ao seu papel na criação e manutenção da vida em sociedade. Considerando de forma bem simplista, de que a sociedade é basicamente o ajuntamento de pessoas cujos objetivos em tese são os mesmos: sobreviver e prosperar (no sentido de viver bem e em paz), ela parte então do sentido primário e minúsculo de comunidade, onde há (ou deveria haver minimamente) um entendimento compartilhado ao qual o homem adere tacitamente, como bem leciona (BAUMAN, 2003).  Sendo então, que o ser humano, nasce, cresce e se reproduz na sociedade e nela deve buscar seu progresso como pessoa humana e produzir durante toda a sua vida de forma incessante ações positivas para que a mesma se mantenha e evolua; por que então a prática dos atos de violência. Como pode alguém se revestir e operar um papel de destruidor do habitat e da comunidade da qual ele mesmo faz parte. Há um papel primordial que está deixando de ser representado (exercício da razão), e estes atores (omissos ou ameaçadores da ordem) estão abalando os alicerces da vida coletiva, comprometendo as perspectivas de melhoria e fomentando a cultura da vida individual como a mais ideal e segura (pois conviver em coletividade já não é mais seguro e atrativo), um verdadeiro retrocesso que se podería popularmente definir como o retorno às cavernas (BAUMAN, Zygmunt. Comunidade: a busca por segurança no mundo atual. Rio de Janeiro: Jorge Zahar. Ed., 2003, p.17).

Analisar os processos de violência na sociedade passa por um olhar multidisciplinar sobre o que está acontecendo como o ser humano (principalmente as crianças e adolescentes) onde os conceitos de regras, valores, ordem, progresso, segurança e paz social não possuem mais tanta necessidade de existirem.

A segunda reflexão é a consequência da primeira, e conduz aos atos e fatos que estão desintegrando a vida em coletividade, onde a insegurança social é uma delas. Ações simples como estacionar o carro e namorar (mesmo em frente de casa), andar de bicicleta, usar um tênis ou relógio de marca, esperar um ônibus no ponto à noite, andar pelas ruas, deixar as portas e janelas abertas para se refrescar a casa em dia de calor, utilizar um caixa eletrônico, atender ao celular na via pública, realizar uma compra pela internet com cartão de crédito ou outras, passam a ser revestidas de metodologias e truques especialmente desenvolvidos para que a pessoa não seja roubada, furtada, sequestrada ou até morta. E falando em morte, a vida tornou-se tão banal que para tira-la, o agressor além de subtrair bens pessoais, vale-se de requintes de crueldades indescritíveis antes de matar. O homem tornou-se fera, lobo de seu semelhante, como bem afirmava Hobbes (homo homini lúpus).

Novamente vemos o homem afastando-se de seu papel de construtor coletivo e portador do ato racional, agindo exclusivamente no interesse próprio e ameaçando a vida e o patrimônio de seu semelhante, alimentando a desintegração do modelo consagrado de sociedade e fortalecendo posturas pautadas no enclausuramento (grades, alarmes, blindados, armas, câmeras e controles diversos). A sociedade passa a ser ameaçada em sua única forma de existir: o ajuntamento coletivo, o formato plural, o relacionamento humano, o respeito entre os seres, o edificar para o bem comum ou ainda, o espaço seguro para todos.

Finalmente, a terceira reflexão nos posta diante do quadro inegável, de que a cada dia a sociedade se desintegra, pois as suas moléculas, as quais devidamente fundidas (homem + homem + regras respeitadas por todos), as quais poderiam construir o elemento chave (vida em coletividade) estão se modificando. A triste constatação é que não há outra forma ou elementos que possam ser substituídos, para que a fórmula final (a sociedade) se complete e passe a existir. Assim como não se faz uma molécula de água sem a junção do hidrogênio com o oxigênio, não se constrói sociedade alguma sem que haja um comportamento humano pautado na tolerância, compreensão, mediação de conflitos e pacificação. Não haverá sociedade sem regras as quais sejam respeitadas, cumpridas e zeladas por todos.

Não deixará de existir a violência (em qualquer uma de suas múltiplas formas) se a pessoa humana não for suficientemente tolerante, compreensiva, seguidora de valores e princípios construídos para o bem comum.  A violência na sociedade, pode-se divagar, possui seu DNA na degradação moral do ser humano, na perda da racionalidade, no desprezar do valor personalíssimo do semelhante e principalmente no se apropriar da errada visão de que o outro, sua cultura, valores, patrimônio e até a sua vida podem ser destruídos ou arrebatados mesmo que isso importe na quebra da sobrevivência harmônica coletiva.

É certo que não há sociedade sem violência, seria uma utopia. O desenvolvimento e o progresso geram sim desigualdades, exclusões, fome, miséria e degradação de partes do coletivo social. O equilíbrio ou o desequilíbrio, não importa qual, não podem permitir que fatores transversais (e a violência é um deles) intranquilizem e ponham fim à fórmula da sociedade (homem + homem = vida coletiva, diferenças, respeito, harmonia e evolução). (João Alexandre dos Santos, que disponibilizou no site www.sociologia.com.br em dezembro de 2016, o artigo Violência e Sociedade, acessado em 22/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

No desenvolvimento do artigo em comento, artigo 41 do Código Penal, a crítica intitulada “Manicômios judiciários: como funcionam e quais são os problemas” – Giuliana Viggiano em artigo publicado em 18 de maio de 2019 na revistagalileu.globo.com/Ciencia leciona:

A Lei da Reforma Psiquiátrica foi criada em 2001 e revolucionou o tratamento de pessoas com problemas de saúde mental no Brasil. As mudanças, contudo, não chegam aos hospitais-prisão — ou manicômios judiciários.

Entenda como funcionam essas instituições: Inimputáveis - Quando uma pessoa está em conflito com a Justiça e é diagnosticada com algum tipo de transtorno mental, ela torna-se inimputável, ou seja, não pode receber uma pena de tempo determinado. Por isso, é aplicada uma “medida de segurança” que faz com que o indivíduo seja levado para um hospital-prisão.

 

O problema, contudo, é justamente que esse preso-paciente não têm um de período de encarceramento pré-estabelecido, dependendo de um termo que comprove sua “cessação da periculosidade”. Para Luisa Cytrynowicz, membro da Pastoral Carcerária de São Paulo, esse termo causa estranheza: “Nenhuma área do conhecimento consegue de fato explicar seu significado, parece mais um exercício de futurologia. Não há um exame que consiga prever se uma pessoa oferece ou não perigo, se vai ou não cometer um crime no futuro”, analisa, em entrevista a GALILEU.

 

De acordo com a especialista, o destino de quem recebe uma medida de segurança, portanto, é incerta e pode representar o encarceramento perpétuo de algumas pessoas. “Já observamos muitos casos em que uma pessoa que teria recebido uma pena relativamente curta, de quatro anos, por exemplo, acaba passando 10 ou 20 anos nos manicômios judiciários”, aponta Cytrynowicz.

Infraestrutura - Segundo as autoridades, o intuito dessas instituições é tratar os pacientes-presos e promover sua reinserção na sociedade. Contudo, como conta Leonardo Marcondes Machado, delegado da Polícia Civil em Santa Catarina e especialista em direito penal e criminologia, não é isso que acontece: “As pesquisas empíricas demonstram que o real objetivo não passa de mera criminalização da loucura pela via da exclusão social. Em outras palavras, mais uma forma de contenção de certa massa indesejável à sociedade de consumo”, interpreta. (Manicômios judiciários: como funcionam e quais são os problemas – Giuliana Viggiano em artigo publicado em revistagalileu.globo.com/Ciência, em 18 de maio de 2019, atualizado em 09 de novembro de 2020, acessado em 22/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD). 

Superveniência de doença mental – seguindo as apreciações de Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Superveniência de doença mental” – Art. 41 do CP, p.130-131, o art. 41 do Código Penal diz que o condenado a quem sobrevêm doença mental deve ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta desse, a outro estabelecimento adequado.

A primeira observação que deve ser feita com relação a esse artigo diz respeito ao fato de a lei penal mencionar o termo condenado. Por causa dessa redação, devemos entender que o agente cometeu um fato típico, ilícito e culpável, sendo, portanto, condenado. Devemos entender, assim, que o agente, ao tempo da ação ou da omissão, era pessoa imputável. Entretanto, após dar início ao cumprimento de sua pena, sobreveio-lhe doença mental, razão pela qual deverá ser recolhido a hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou a outro estabelecimento que possa ministrar-lhe o tratamento adequado à sua doença.

O art. 183 da Lei de Execução Penal ainda dispõe que, quando no curso da execução da pena privativa de liberdade sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança.

Merece registro o esclarecimento levado a efeito por Francisco Dirceu Barros, quando assevera que “para a doença ocorrida durante a execução da pena, só pode haver duas possibilidades: I - se a doença for transitória, será aplicado o art. 41 do Código Penal, ou seja, o condenado será transferido para o hospital penitenciário, sem alterar a pena; II - se a doença for de caráter duradouro ou permanente, a pena será convertida em medida de segurança, conforme dispõe o art. 183 da LEP”. (BARROS, Francisco Dirceu. Código penal - Parte geral, p. 267).

A medida de segurança prevista no Código Penal é aplicada ao inimputável, no processo de conhecimento, e tem prazo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada a cessação da periculosidade. já a medida de segurança prevista na Lei de Execução Penal é

aplicada quando, no curso na execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, ocasião em que a pena é substituída pela medida de segurança, que deve perdurar pelo período de cumprimento da pena imposta na sentença penal condenatória. A medida de segurança substitutiva é adstrita ao tempo de cumprimento da pena privativa de liberdade fixada na sentença condenatória, sob pena de ofensa à coisa julgada. Hipótese que trata de medida de segurança substitutiva da pena, aplicada aos imputáveis que, no decorrer da execução penal foram acometidos de doença mental - diferentemente da medida de segurança aplicada aos inimputáveis, que tem tempo indeterminado (STJ, HC24455/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5a T-, DJ 19/5/2003, p- 242).

Afeita ao sistema vicariante de 1984, a medida de segurança detentiva aplicável nos termos do art. 183 da LEP não pode ter duração superior ao tempo restante da pena, sem prejuízo de que, afinal, recomende-se a providência prevista no art. 682, § 22, do Código de Processo Penal (STJ, RHC 2445/SP, Rel. Min. José Dantas, 5ª T., RSTJ 50, p. 400). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Superveniência de doença mental” – Art. 41 do CP, p.130-131. Editora Impetus.com.br, acessado em 22/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

O aconselhamento deste autor VARGAS Paulo, S.R., é de que sejam mais significativas as buscas dos neófitos para trabalhos, em relação às casas de custódia relativas aos doentes mentais, inclusive que levam nome de “As Casas do Diabo”, "Casas da Morte", "Inferno de Dante" http://arquivo.ibccrim.org.br/site/boletim/pdfs/Boletim294.pdf, (em destaque reportagem feita e os arquivos. como eram chamadas. deveria haver uma sindicância dos Órgãos dos Direitos Humanos. Há vídeos do SBT no You tube, quando da visita alhures, de uma ministra a essas casas, e o terror denunciado, demonstrado nos rostos dos que participaram tanto da visita quanto do enredo noticiado na matéria e das almas diluídas como “detentos”, degradados, sem o mínimo de higiene e limpeza, literalmente jogados no Inferno, quanto dos colegas de sala que assistiram ao trabalho apresentado por este autor. O autor apresentou em sala de aula um trabalho julho ano de 2016, na FAMESC – Instituição onde se formou, na primeira turma, com a presença do então Presidente da OAB local, Dr. Luiz Marques, Mestre mui amado. Veja o Boletim IBCCRIM - Pela definitiva extinção da Casa dos horrores.  Maio de 2017. www.ibccrim.org.br, Publicação nº 94.

 

Seguindo com o parecer de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 40 do Código Penal, do “Superveniência de doença mental” publicado no site Direito.com: O condenado acometido de doença mental durante o cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser transferido para Hospital de custódia para tratamento psiquiátrico. Trata-se de decorrência após a condenação não interferindo na pena somente no cumprimento, devendo a internação ser computado para lapso temporal do cumprimento do cerceamento.

 

Considerando o grau de periculosidade do detento o juiz de execuções penais poderá converter a pena em medida de segurança na forma do artigo 183 da Lei de Execução Penal (Lei n. 7210 de 11/07/1984): “Quando no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobreviver doença mental ou perturbação de saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança”.

 

Aplicada à medida de segurança aplica-se o disposto no art. 96 a 99 do CP e 171 a 179 da Lei supracitada LEP, sempre considerando o perfil do aprisionado.

 

O art. 99 da LEP: O Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico destina-se aos inimputáveis e semimputáveis referidos no art. 26 e seu parágrafo único do Código Penal.

 

Art. 101: O tratamento ambulatorial, previsto no artigo 97, segunda parte do Código Penal, será realizado no Hospital de Custódia e Tratamento Psiquiátrico ou em outro local com dependência médica adequada.

 

Art. 183. Quando, no curso da execução da pena privativa de liberdade, sobrevier doença mental ou perturbação da saúde mental, o juiz, de ofício, a requerimento do Ministério Público, da Defensoria Pública ou da autoridade administrativa, poderá determinar a substituição da pena por medida de segurança. (Redação dada pela Lei nº 12.313, de 2010). (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao art. 40 do Código Penal, do “Superveniência de doença mental” publicado no site Direito.com, acessado em 22/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).