Comentários ao Código Penal – Art. 42 Detração - VARGAS, Paulo S. R. vargasdigitador.blogspot.com – digitadorvargas@outlook.com

 

Comentários ao Código Penal – Art. 42
Detração - VARGAS, Paulo S. R.
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Parte Geral –Título V – Das Penas –
Capítulo I - Das Espécies de Pena
Seção I – Das Penas Privativas de Liberdade 

Detração (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11/7/1984)

Art. 42 Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior. (Redação dada pela Lei na 7.209, de 11/7/1984).

Segundo o conhecimento de Rogério Greco e seus ilibados conhecimentos sobre o Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133: A detração é o instituto jurídico mediante o qual computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no art. 41 do Código Penal.

 

É muito comum acontecer que, mesmo antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, o agente venha a ser preso provisoriamente. As espécies de prisão provisória ou cautelar são as seguintes: a) prisão em flagrante; b) prisão preventiva; c) prisão temporária. (A prisão em virtude de sentença penal condenatória recorrível e a prisão em virtude de sentença de pronúncia, que também se encontravam no rol das prisões de natureza cautelar, foram revogadas, respectivamente, peta Lei nº 11.719, de 20 de junho de 2008, pela Lei nº 11.689, de 9 de junho de 2008).

 

É lógico e razoável que aquele que estava preso, aguardando julgamento, se ao final vier a ser condenado, esse período em que foi privado de sua liberdade deva ser descontado quando do cumprimento de sua pena.

 

Contudo, alguns problemas podem surgir com relação à possibilidade de detração. Suponhamos que o agente tenha cometido vários delitos e somente num dos processos em que estava sendo julgado foi decretada sua prisão preventiva. As condenações começaram a surgir em outros processos que não aquele no qual havia sido decretada sua prisão, e por meio do qual, na verdade, acabou sendo absolvido. Pergunta-se: Pode o condenado ser beneficiado com a detração, já que a prisão cautelar foi decretada em processo no qual for absolvido? Sim, visto que o condenado estava respondendo, simultaneamente, a várias infrações penais, razão pela qual será possível descontar na sua pena o tempo em que esteve preso cautelarmente. O art. 111 da Lei de Execução Penal nos ajuda a entender essa situação dizendo que quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou da unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

 

Imagine-se, agora, uma hipótese diferente: O agente foi absolvido, tempos atrás, de uma imputação que lhe fora feita. Naquela oportunidade, havia sido decretada sua prisão cautelar, tendo permanecido preso durante sessenta dias, até que sobreveio sua absolvição. Um ano depois de ter sido absolvido, o agente cometeu um crime, e por esse fato veio a ser condenado a dois anos de pena privativa de liberdade. Pergunta-se: Poderá, nesse caso, ser realizada a detração? Não. Isso porque, segundo entendimento, para que haja detração os processos devem tramitar simultaneamente. Caso contrário, como bem alertou Damásio, (JESUS, Damásio E. de. Direito penal - Parte geral, p. 464, o agente teria uma “carta de crédito" para infrações penais futuras. O fato de ter sido preso cautelarmente em processo no qual fora absolvido poderá gerar o direito a uma indenização pelo Estado. Isso, entretanto, não significa que fique com um crédito para com a Justiça Penal, para a prática de infrações futuras.

 

Como mostram os julgados a seguir: Não se considera para efeito de detração da pena o período que o condenado permaneceu preso cautelarmente em outro processo, quando o crime é praticado após a revogação desta prisão provisória. Ordem denegada (STJ, HC 15266/RS, Minª. Relª. Laurita Vaz, 5a T„ DJe 21/6/2010).

 

O período em que esteve custodiado réu posteriormente absolvido somente pode ser descontado da pena relativa a crime cometido em período anterior. Entendimento contrário significaria que o réu, antes mesmo de delinquir, já estaria beneficiado com a redução da pena em razão de prisão que se afigurou injusta em processo diverso. Precedentes do STJ e do STF (STJ, REsp. 878574/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 29/6/2007, p. 706).

 

É admissível a detração do tempo de prisão processual ordenada em outro processo em que o sentenciado foi absolvido ou declarada a extinção da sua punibilidade, desde que a data do cometimento do crime de que se trata a execução seja anterior ao período pleiteado (STJ, REsp. 711054/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 52 T., DJ 14/5/2007, p. 375).

 

O instituto da detração penal somente é possível em processos relativos a crimes cometidos anteriormente ao período de prisão provisória a ser computado. Outro entendimento conduziria à esdrúxula hipótese de ‘conta corrente’ em favor do réu, que, absolvido no primeiro processo, ficaria com um ‘crédito contra o Estado, a ser usado para a impunidade de posteriores infrações penais.’ (PRADO, Luiz Régis. Curso de direito penal brasileiro. 3. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, v. 1, p. 470) (STJ - REsp. 650405/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª T., DJ 29/8/2005 p. 455).

 

Prisão administrativa, como bem destacou Cezar Roberto Bitencourt, “que não se confunde com a prisão civil stricto sensu, não tem natureza penal e pode decorrer de infração disciplinar, hierárquica, ou mesmo de infrações praticadas por particulares, nacionais ou estrangeiros, contra a Administração Pública”. (BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de direito penal - Parte geral, p. 434).

 

O art. 42 do Código Penal fala também em tempo de internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou em outro estabelecimento adequado para efeitos de detração na medida de segurança.

 

Na verdade, o que se espera deduzir não é o tempo em que o sujeito ficará internado para fins de tratamento. A detração aqui mencionada diz respeito ao tempo em que o juiz determinou para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, uma vez que, segundo o art. 97, § 1º, do Código Penal, a internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de um a três anos. Esse prazo mínimo mencionado pela lei é, vale repetir, para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade.

 

Suponha-se que o inimputável tenha causado a morte de alguém. Ainda na fase de instrução processual, verificou-se a sua total incapacidade de compreensão do caráter ilícito do fato e, antes da sentença que o absolveu e aplicou a medida de segurança, foi determinada a sua imediata internação para fins de tratamento. A partir desse momento, já terá iniciado o prazo de contagem para a realização do primeiro exame de cessação de periculosidade, que ocorrerá no prazo determinado pelo art. 97, § 1º, do Código Penal, a ser estipulado pelo juiz.

 

O raciocínio relativo à detração também pode ser aplicado ao Estatuto da Criança e do Adolescente, conforme já decidiu o STJ: Recurso em habeas corpus. ECA. Internação. Fuga do menor. Maioridade penal. Restabelecimento da medida socioeducativa. Constrangimento inexistente. Recurso parcialmente provido. Ajustada a execução da medida socioeducativa de internação ao art. 122, § 5º, da Lei nº 8.069/ 90, não há falar em constrangimento ilegal, devendo, contudo, ser computado no seu tempo, aquele em que o infrator esteve privado de sua liberdade (RHC 12924/RS; Recurso ordinário em Habeas Corpus 2002/0068769-5, 6ª T., Min. Hamilton Carvalhido, publicado no DJ em 4/8/2003, p. 425).

 

Detração e prescrição - Prescrição da pretensão punitiva versus prescrição da pretensão executória - Detração. A detração apenas é considerada para efeito da prescrição da pretensão executória, não se estendendo aos cálculos relativos a prescrição da pretensão punitiva (STF, HC100001/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª T., DJe 18/6/2010, p. 571).

 

É firme o entendimento desta Corte no sentido de que “o período em que o réu permanece preso provisoriamente, em razão de flagrante, serve apenas para desconto da reprimenda a ser cumprida, não se empregando a detração para fins prescricionais” (HC22.484/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 5ª T., DJ de 2/6/03). Precedentes (STJ, HC67.491/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5a Turma, DJ 5/11/2007, p. 304).

 

Inviável se faz a aplicação do instituto da detração, previsto no art. 42 do Código Penal, para fins de cálculo do prazo prescricional da pretensão executória, analogicamente ao que determina o art. 113 desse mesmo codex (STJ, H C 40270/SP, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6ª T., DJ 21/11/2005 p. 306).

 

Competência para determinar a detração - Eventual abatimento do período em que permaneceu o réu preso cautelarmente será operado pelo Juízo das Execuções, a quem compete, pelo art. 66, III, “c” da Lei nº 7.210/84, proferir decisão sobre detração penal (STJ, HC 169072/SP, Min. Rel. Og Fernandes, 6ª T., DJe 1º/07/2010).

Compete ao Juízo da Execução a decisão sobre a detração penal, que não tem função no estabelecimento do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade (SJT, HC 37.107/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6a Turma, DJe 28/4/2008). (Greco, Rogério. Código Penal: Comentado. 5ª ed. – Niterói, RJ: Comentários à: “Detração” – Art. 42 do CP, p.131-133. Editora Impetus.com.br, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

De acordo com o parecer do autor Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico: A detração é o cômputo, na pena atualmente cumprida, de período de segregação provisória anteriormente cumprido no Brasil ou no exterior. Essa segregação anterior pode decorrer de prisão provisória, prisão preventiva, prisão administrativa ou de internação.

Os fundamentos básicos da detração são a vedação da punição em dobro (ne bis in idem) e a equidade. Para o STJ, inclusive, o tempo de segregação relativo a outro crime (posterior ao crime que gerou a segregação atual) pode ser utilizado na detração atual:

Nessa linha intelectiva, a detração é uma operação matemática em que se subtrai da pena privativa de liberdade (ou medida de segurança) aplicada ao réu ao final do processo, o tempo de prisão provisória, prisão administrativa ou internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico que o sentenciado já cumpriu anteriormente.

Frise-se que, em razão da equidade, admite-se a detração inclusive em processos que não guardem relação entre si, desde que a segregação indevida seja posterior ao crime em que se requer a incidência do instituto.

Nesses casos, embora a prisão processual fosse necessária no momento em que foi realizada, ao final do julgamento do processo, a conduta do agente não resultou em uma punição efetiva. Dessa forma, é possível utilizar esse período para descontar a pena referente a crime praticado em data anterior. (STJ – REsp 1.557.408-DF – Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/12/2016, Dje, 24-02-2016, informativo nº 577).

Trata-se de um benefício que deriva imediatamente da lei (ope legis), podendo ser reconhecido a qualquer momento da execução penal.

Em todos esses casos, mesmo no silêncio da sentença, impõe-se o computo opõe legis e como direito subjetivo do condenado (Lyra, 1958, p. 153). LYRA, Roberto. Comentários ao código penal. v. 2. Rio de Janeiro: Forense, 1958. (Victor Augusto em artigo intitulado “Detração penal”, comentários ao art. 42 do CP, publicado no site Index Jurídico, em 04 de fevereiro de 2019, acessado em 23/11/2022 corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).

Segundo entendimento de Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, eis a forma como funciona:

O juiz, ao proferir a sentença condenatória na forma do artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal, deverá ser considerada: “§ 2º. O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado pra fins de determinação do regime inicial de pena privativa de liberdade. (Incluído pela Lei n. 12.736, de 2012).

Não há óbice que a detração seja aplicada à prisão provisória domiciliar como forma de privação de liberdade do acusado e prevista no artigo 317 e 318 do Código de Processo Penal.

A jurisprudência entende que o tempo de prisão preventiva em várias ações penais pode haver computo para detração se o crime for anterior ao delito que cumpre pena, representado pelo seguinte julgado Supremo Tribunal Federal:

Recurso especial. Execução penal. Art. 42 do CP. Detração. Tempo de prisão preventiva cumprida em ações penais diversas. Posterior absolvição. Computo do período de custódia processual na pena em curso, impossibilidade. Crime praticado em data posterior à segregação cautelar. 1. A detração do tempo de segregação preventiva efetivada em processo diverso somente pode ocorrer se o crime pelo qual se cumpre pena atualmente for anterior ao período pleiteado. 2. Na espécie, o período de prisão processual que se pretende descontar se refere ao ano de 2010, ao passo que o crime pelo qual o recorrido cumpre pena atualmente foi praticado somente em 29-11-2011. Ausência de direito ao benefício. 3. Precedentes de ambas as turmas da 3ª Seção do STJ. 4. Recurso especial a que se dá provimento para restabelecer a decisão de piso que indeferiu o pedido de detração. (STJ-REsp: 1493990 RS 2014/0297230-8, Relator: Min. Jorge Mussi, DJ 04/12/2014. 5ª T. Dje 15/12/2014).

Vide Lei n. 7.210/84 de Execução Penal. Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição. (Flávio Olímpio de Azevedo. Comentários ao artigo 42 do Código Penal, trata sobre “Detração” publicado no site Direito.com, acessado em 23/11/2022, corrigido e aplicadas as devidas atualizações VD).