DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

1.       DISTINÇÃO ENTRE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA.

- O tempo pode funcionar para a aquisição e para a extinção de direitos;

- Aqui, encontramos a influência do elemento tempo no âmbito do direito. Nessa matéria, mais do que em qualquer outra relação jurídica a interferência desse elemento é substancial, pois existe um interesse da sociedade em atribuir juridicidade àquelas situações que se prolongam no temp. (RODRIGUES);

- Quanto à extinção de direitos em virtude do tempo, há dois institutos: a prescrição e a decadência.

1.1.  Fundamentos, Natureza Jurídica e Conceitos.

- Tradicionalmente a prescrição era vista como uma sanção à negligência;

- A maioria da doutrina considera esses institutos como normas cogentes e normalmente inderrogáveis. São normas de ordem pública. São normas de ordem pública;

- É de decadência o prazo legal ou convencional, quando pré-fixado ao exercício do direito pelo seu titular;

- É de prescrição o prazo legal fixado, não para o exercício do direito, mas para o exercício da ação que o protege;

- No caso da prescrição cabe dizer que o direito de ação nunca prescreve, o que prescreve de fato, é a pretensão;

- Pretensão é o poder de exigir de outrem, coercitivamente, o exercício de um dever jurídico, amparado pelo ordenamento.

                                               PRAZO PRÉ-FIXADO                LEGAL 

                                                                                                   CONVENCIONAL

DECADÊNCIA                                                                 

                                          EXERCÍCIO DO DIREITO

PRESCRIÇÃO                PRAZO LEGAL

                                        EXERCÍCIO DA PRETENSÃO

                                          (Ação de defesa de direito)   

1.1.  Critério Científico.

- Para além dos critérios de definição descritos acima, há um critério distinto, que nos ajuda a diferenciar com maior clareza as situações nas quais se aplica o prazo de prescrição, e outras nas quais se aplica o prazo de decadência;

- Para essa classificação precisamos entender, a princípio, a classificação dos direitos subjetivos e das ações;

- Os direitos subjetivos são direitos à prestação, ou pretensão, e direitos potestativos;

- As ações podem ser condenatórias, constitutivas e declaratórias;

- Na ação condenatória pretende o autor obter do réu determinada prestação. É um meio de proteção dos direitos suscetíveis de violação – direitos a uma prestação. (RODRIGUES);

- A ação constitutiva (positiva ou negativa) cabe quando se procura obter não uma prestação do réu, mas a criação de um estado jurídico ou a modificação, ou extinção, de um estado jurídico anterior. É um meio de exercício daqueles direitos suscetíveis de violação. – direitos potestativos. (RODRIGUES);

- Quanto às ações declaratórias, têm por objetivo, conseguir uma certeza jurídica. (RODRIGUES).

- DIREITOS À PRESTAÇÃO OU PROTEÇÃO:

- A pretensão está ligada à prestação, esses direitos dizem respeito às AÇÕES CONDENATÓRIAS.

- DIREITOS POTESTATIVOS:

- Os direitos potestativos se caracterizam porque o estado de sujeição que o exercício deles cria para a outra pessoa independe da vontade e pode mesmo contrariar o desejo dessa pessoa; e, ainda, porque eles são insuscetíveis de violação. (RODRIGUES)

- Direitos subjetivos potestativos são aqueles mediante os quais, certos agentes podem influir, com uma declaração de vontade, sobre situações jurídicas de outros agentes, os quais estão em um estado de sujeição;

- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.

- Assim, representam um poder do agente, isto é, de modo distinto das faculdades eles implicam na sujeição. O agente não pode, nestes casos, resistir aos efeitos jurídicos.

- Os direitos potestativos são de três classes:

- a) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE DECLARAÇÃO: (Ex: revogar um mandato, pois nesse caso não há como o representante reagir, e basta a declaração de vontade do representado.);

- b) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE SIMPLES DECLARAÇÃO, COM EXIGÊNCIA JUDICIAL EM CASO DE RESISTÊNCIA: Neste caso a parte resiste ao exercício do direito potestativo, e há, em virtude disto, a exigência judicial;

- c) DIREITOS POTESTATIVOS EXERCITÁVEIS MEDIANTE AÇÃO JUDICIAL: (Ex: determinar a incapacidade de alguém; ou a negatória de paternidade).

Do exposto resulta:

- Toda violação de direito que faz nascer uma pretensão e se utiliza de uma ação condenatória, tem prazo de PRESCRIÇÃO;

- Os prazos ligados a exercício de direito geralmente são curtos;

- O exercício de direito potestativo só tem decadência se o prazo for definido pela lei ou pelas partes;

- As ações de direitos potestativos geralmente são constitutivas e, portanto, de decadência;

- Há uma classe de direitos potestativos que não tem prazo descrito em lei;

- Toda vez que há um prazo na própria lei é ele quem vai extinguir esse direito;

- Direitos Imprescritíveis estão imunes ao curso do tempo;

- Em regra, as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, pois geram apenas certeza jurídica;

- Há direitos potestativos constitutivos que são imprescritíveis, pois não tem prazo definido por lei, nem determinado pelas partes;

Desse modo conclui-se:

- a) Estão sujeitas à prescrição TODAS as ações condenatórias e SOMENTE elas;

- b) Estão sujeitas à decadência (indiretamente, isto é, em virtude da decadência do direito a que correspondem) as ações constitutivas que tem prazo especial de exercício fixado em lei;

- c) São perpétuas (imprescritíveis): 1. As ações constitutivas que não tem prazo especial de exercício fixado em lei; 2. Todas as ações declaratórias.

  Violação               Pretensão             Ação Condenatória              Prazo legal               PRESCRIÇÃO

Prazo           Legal                                       Convencional Sem Prazo   Imprescritibilidade

DECADÊNCIA

  Exercício        -          Ação Constituinte          Prazo           Legal                 

                                                                                            Convencional

Sem Prazo     -      Imprescritibilidade

 Direito            Ação Declaratória          Certeza Jurídica             Sem Prazo               Imprescritibilidade

1.       PRESCRIÇÃO.

- Prescrição não implica extinção de direitos;

- Toda vez que se viola um direito nasce o dever jurídico de reparar a ação (gerando uma obrigação);

- Não exercendo por longo tempo o recurso judicial conferido para a defesa de um direito violado, seu titular se conforma com a situação de fato decorrente, e o ordenamento jurídico, ansioso por estabelecer condições de segurança e harmonia na vida social, permite que tal situação se consolide. (RODRIGUES);

- Embora alguns autores defendam o fundamento da prescrição como sendo a presunção da extinção de direitos, ou um modo de punir a inércia do titular, essa não é a doutrina dominante;

- A maioria dos escritores fundamenta o instituto no anseio da sociedade em não permitir que demandas fiquem indefinidamente em aberto; no interesse social em estabelecer um clima de segurança e harmonia, pondo termo a situações litigiosas e evitando que, passados anos e anos, venham a ser propostas ações reclamando direitos cuja prova de constituição se perdeu no tempo. (RODRIGUES);

- Com efeito, mister que as relações jurídicas se consolidem no tempo há um interesse social em que situações de fato que o tempo consagrou adquiram juridicidade, para que sobre a comunidade não paire, indefinidamente, a ameaça de desequilíbrio representada pela demanda. Que esta seja proposta enquanto os contendores contam com elementos de defesa, pois é do interesse da ordem e da paz social liquidar o passado e evitar litígios sobre atos cujos títulos se perderam e cuja lembrança se foi. (RODRIGUES).

- Embora a prescrição se inspire nessa noção de segurança e estabilidade das relações sociais, ela também se justifica na ideia de que, se o titular do direito deixa de exercer a ação, revelando desse modo seu desinteresse, não merece proteção do ordenamento jurídico. Não há injustiça em privá-lo de uma prerrogativa, pois ele foi o primeiro a desprezá-la. De maneira que, para a prescrição se consumar, indispensável se faz a atitude inerte do titular do direito. (RODRIGUES).

Art. 189. Violado o direito nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue pela prescrição nos prazos  a que aludem os arts. 205 e 206.

- Nos casos de prescrição, embora haja a perda da pretensão, permanece o direito na forma de obrigação natural (sem coerção);

- A obrigação natural é imprescritível;

- O pagamento de uma dívida prescrita não dá a possibilidade de reaver o valor por motivo de pagamento indevido;

- É importante notar que prescreve apenas a pretensão e não a ação, a ação é direito público indisponível.

1.1.  Aspectos Gerais

Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão.

- Com a violação do direito nasce o direito de pretensão e, do mesmo modo, o de exceção, que é regrado pelos mesmos termos que a pretensão.

Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição.

- Renúncia à prescrição é o ato pelo qual o prescribente se despoja do direito de invocá-la. Ela pode ser expressa ou tácita, mas depende de dois pressupostos: a) que dela não decorra prejuízo para terceiro; b) que já se haja consumado. (RODORIGUES);

- A renúncia à prescrição equivale a uma liberalidade, pois afasta do patrimônio do renunciante uma prerrogativa. Não pode, por conseguinte, praticar liberalidade quem, para fazê-lo, sacrifica direitos de terceiros. (RODRIGUES);

- Ademais, só se admite a renúncia à prescrição após a sua consumação, isto é, não podem as partes convencionar, desde logo, que a ação conferida ao credor é imprescritível. A lei veda a renúncia quando ainda em curso, ou quando não iniciada a prescrição. Permite-a, entretanto, após se haver consumado, porque então as vantagens dela decorrentes já se incorporaram ao patrimônio do devedor, e não se pode impedir alguém, capaz, de fazer uma liberalidade. (RODRIGUES);

- Enquanto não houver passado o prazo da prescrição, não há que se falar em renúncia;

- Se houver prejuízo de terceiros, implicando ou não a fraude de credores, a renúncia poderá ser anulada.

Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes.

Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita.

- A prescrição, por ser questão de ordem pública, pode ser requerida em qualquer instância, exceto o  entendimento do STJ, que não julga essas questões;

- O dispositivo menciona “qualquer instância”, isto é, qualquer grau de jurisdição, podendo, portanto, a prescrição ser alegada em grau de recurso. Pode ser alegada em qualquer estado da causa. Será inadmissível, porém, em recurso extraordinário, se não tiver ocorrido pré-questionamento da questão, pois o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conhecem de questões que não tenham sido apreciadas na justiça local (Súmula 282 do STF). (VENOSA).

Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente.

Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor.

- Nos casos em que a prescrição corre em favor do incapaz e o representante não a alega, causando um dano, nasce para o incapaz a pretensão indenizatória. (Aplica-se nesse caso o prazo ordinário do art. 205);

- A lei protege os absolutamente incapazes de maneira incisiva. Com efeito, determina que contra eles não corra o prazo prescricional, de modo que, ou o curso do mesmo não se inicie ou então se suspenda se já houver iniciado. Quanto aos relativamente incapazes, ou quanto àquelas pessoas que não se encontram na administração de seus bens, a lei não vai tão longe e, permitindo que a prescrição contra eles se consume, procura lhes preservar o patrimônio, conferindo ação regressiva contra seus representantes. (RODRIGUES);

- O prazo continua a correr caso esta obrigação seja passada a um sucessor.

1.2. Impedimento e suspensão

- O impedimento atua sobre o termo “a quo” (lê-se “a cuó”= do início) do prazo. Suspende-se, neste caso, o início da contagem do tempo;

- A suspensão diz com a existência de um fato que, já iniciado o prazo, suspende-o, impedindo-o de fluir. Passado o evento, o prazo continua a correr pela diferença;

- Os arts. 197 a 199 descrevem os atos que servem de impedimento ou suspensão no decurso do prazo de prescrição;

- Para determinar se em determinada situação há impedimento ou suspensão é preciso analisar o caso prático;

- Em ambos os casos a situação somente protela a data da prescrição.

Art. 197. Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

- O art. 197 tem em vista pessoas ligadas entre si por determinado vínculo jurídico, o qual dificultaria ou impediria a uma delas a defesa de seu direito; por isso ordena a lei que durante a vigência de tal estado de coisas o prazo de prescrição não transcorra. (RODRIGUES).

Art. 198. Também não corre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3º do CC;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas forças armadas, em tempo de guerra.

- O art. 198 ordena que não corra a prescrição contra certas pessoas que, em virtude de uma circunstância a elas peculiar, não poderiam, zelosa e diligentemente, defender seus interesses. (RODRIGUES).

Art. 199. Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

III – pendendo ação de evicção.

- O art. 199 é supérfluo. Nas ações aí consagradas, a prescrição não corre como de fato não poderia correr, porque não existe ação para exigir o cumprimento da obrigação  (RODRIGUES);

- Enquanto pende a ação de evicção, não havendo ainda uma sentença definitiva que determine ao evicto a perda da coisa, ele não poderia exigir ao alienante a restituição do preço e indenização por perdas e danos (RODRIGUES).

Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva.

Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível.

1.3. Interrupção.

- A interrupção refere-se à existência de um fato que, depois de iniciado o aprazo, interrompe a contagem do tempo. Após o evento, imediatamente, o prazo começa a ser contado, novamente, do ponto inicial;

- No caso da interrupção, após o evento o prazo passa a contar do seu início;

- É importante notar que nesses casos o prazo volta a ser contado a partir do momento em que ocorre o evento, e não de seu término.

Art. 202. A interrupção, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

- Conta-se a interrupção a partir do primeiro despacho do juiz;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

- A ação de protesto, que tem por finalidade preservar direitos, serve também para interromper a contagem do prazo de prescrição;

III – Por protesto cambial;

- Protesto cambial é o cartório cambial. Assim, protestar um título interrompe o prazo de prescrição;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

- Caso haja um título de crédito, por exemplo, no caso em que o devedor tenha falecido, inicia-se novamente a contagem do prazo pela apresentação do título no inventário;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor.

Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu ou do último ato do processo que a interrompeu.

- Qualquer ato que importe o reconhecimento do direito pelo devedor impede o prazo da prescrição. Há duas possibilidades:  de a interrupção contar a partir do início do ato ou apenas no fim do processo.

Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado.

Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados.

§ 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros.

§ 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigação e direitos indivisíveis.

§ 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador.

- Havendo mais de um credor, a interrupção não se aproveita pelos outros;

- No caso de os credores ou devedores solidários a interrupção aproveita a todos;

- A interrupção, no que diz respeito aos herdeiros solidários, só vale para os outros se a obrigação for indivisível.

1.4. Prazos

- O art. 205 descreve o prazo geral de prescrição, para situações que não tenham prazo descrito no art. 206;

- O art. 206 enumera os diversos prazos de prescrição, determinando ao sua aplicação em determinadas situações.

Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.

- Nas situações descritas no art. 2.028, referentes a prazos anteriores à vigência do novo Código, aplica-se os prazos conforme determinado e a jurisprudência determina como termo “a quo” a data de entrada em vigor do novo Código.

1.       DECADÊNCIA.

- A decadência, diferente da prescrição, não é diretamente conceituada no código, do mesmo modo, seus prazos não se encontram  listados em um capítulo, mas ao longo da lei;

- Os direitos que precisam de uma declaração do judiciário para dar-lhes certeza jurídica são imprescritíveis;

- Os direitos subjetivos potestativos, do mesmo modo, não sofrem limitação temporal.

Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição.

- Os elementos que agem sobre o prazo da prescrição de modo ao modular o seu curso (impedimento, suspensão, interrupção) NÃO são aplicáveis à decadência.

Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I.

- Nos caos dos assistentes e representantes, aplicam-se as regras do art. 195; bem como a dos incapazes, no art. 198, I.

Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei.

- Enquanto na prescrição é possível haver a renúncia do benefício, nos casos de decadência os prazos são irrenunciáveis;

- A limitação quanto ao exercício dos direitos deve-se em virtude da necessidade de criar segurança jurídica;

- Ainda assim, nos casos em que o prazo é estabelecido pelos particulares preserva-se a autonomia privada, sendo possível a renúncia da decadência.

Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei.

- No caso de decadência legal, sendo ela irrenunciável, o juiz pode reconhecê-la de ofício.

Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação.

- Nos caos de prazo estabelecido pelos particulares, o juiz não pode suprir a alegação de decadência, somente a parte que a aproveita pode alegá-la.

1.1. Verwirkung.

- Este instituto de direito alemão diz com a forma como o tempo pode modelar negócios jurídicos;

- “Verwirkung, casos especiais de influência do tempo sobre exercícios inadmissíveis de posições jurídicas, procriação de posições contraditórias”;

- Aplica-se nos casos de:

- a) Surrectio: Neste caso, comportamentos laterais, reiteradamente praticados, fazem nascer na parte a certeza de um determinado comportamento, que embora distinto do acordado, passa a ser protegido.

- b) Supressio: Nesta situação, a prática de um comportamento reiterado no tempo torna possível a perda de um direito em virtude do comportamento do credor.

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