A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

1.     A COERÊNCIA DO ORDENAMENTO JURÍDICO

- A coerência é a relação de harmonia entre as normas do ordenamento;

- O Direito deve ter possibilidade de eliminar a incompatibilidade do sistema, pois ela gera insegurança.

1.1. O Ordenamento Jurídico como sistema

- Entendemos por sistema a uma totalidade ordenada, um conjunto de entes, entre os quais existe certa ordem. Para que se possa falar de uma ordem, é necessário que os entes que a constituem não estejam somente em relacionamento com o todo, mas também em um relacionamento de coerência entre si. [71 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Os ordenamentos podem ser estáticos ou dinâmicos;

- Nos ordenamentos Estáticos, a norma fundamental tem um conjunto de princípios e por ele, podemos deduzir todas as outras normas que compõem o sistema. A moral é um exemplo clássico de ordenamento estático;

- No Estático é o conteúdo que determina as condutas;

- Nos ordenamentos Dinâmicos a norma fundamental é atributiva de poder e o que sucede é uma cadeia de delegação de poderes. É assim que funciona o Direito;

- No Dinâmico é a delegação de poder, a forma, que determina as condutas;

- O ordenamento jurídico é um ordenamento no qual o enquadramento das normas é julgado com base em critério meramente formal, isto é, independente do seu conteúdo [73 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Em um ordenamento dinâmico duas normas em oposição são perfeitamente legítimas. E de fato, para julgar a oposição de duas normas é necessário examinar o seu conteúdo, não basta referir-se à autoridade da qual emanaram [74 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

1.2. Três significados de Sistema

- dedutivo é o sistema similar ao estático de Kelsen, é uma ideia meramente formal, típica do iluminismo. “Em tal acepção diz-se que um dado ordenamento é um sistema enquanto todas as normas daquele ordenamento são deriváveis de alguns princípios gerais”. [77 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Indutivo é o sistema que aprecia as coisas semelhantes e as organiza, classificando-as por critérios. “Partindo do conteúdo das simples normas com a finalidade de construir conceitos sempre mais gerais, e classificações ou divisões da matéria inteira.” [78 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Por fim, há sistemas que para serem preservados, é preciso eliminar as incompatibilidades;

- neste último sistema, as normas não são eliminadas do sistema, mas podem ser eliminadas na aplicação do sistema;

- O que se exclui, neste caso, é a possibilidade de as normas serem incompatíveis;

- As normas de um ordenamento tem um relacionamento entre si, e esse relacionamento é o relacionamento de compatibilidade, que implica a exclusão da incompatibilidade. [80 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As incompatibilidades são antinomias, não se podendo aplicar ambas as regras, pois elas se eliminam.

1.3. Vários Tipos de Antinomias

- Definimos antinomia como aquela situação na qual são colocadas em existência duas normas, das quais uma obriga e a outra proíbe, ou uma obriga e a outra permite, ou uma proíbe e a outra permite um mesmo comportamento. [86 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Antinomia jurídica é aquela situação que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade [88 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A primeira condição de existência de uma antinomia é que ambas as normas façam parte do mesmo ordenamento;

- A segunda condição de existência de uma antinomia é abas terem o mesmo âmbito de validade (Temporal, até quando vale a norma; Espacial, até onde vale a norma; e Pessoal, para quem vale a norma);

- Há dois tipos de antinomias, as reais e as aparentes:

- As antinomias Reais são insolúveis;

- As antinomias Aparentes são solúveis, pois há critérios para a solução;

- O art. 5 § 2º CF, permite que as normas dos tratados que assinamos façam parte do nosso ordenamento. Isto gera muitas antinomias;

- As antinomias próprias são situações que se verifica entre duas normas incompatíveis, pertencentes ao mesmo ordenamento e tendo o mesmo âmbito de validade;

- As antinomias impróprias dizem com outras situações distintas das antinomias próprias;

- As antinomias impróprias dividem-se em:

1. Antinomias de Princípio: diz com o conflito de princípios protegidos pelo ordenamento;

2. Antinomias de Avaliação: diz com as penas aplicadas a determinados casos, que geram injustiça, mas não invalidam o sistema;

3. Antinomias Teleológicas: diz com uma norma que deve regulamentar uma situação prescrita por outra norma superior, porém, a norma de regulamentação entra em conflito com a superior.

1.4. Critérios para a solução das antinomias

- As antinomias podem ser solúveis ou insolúveis;

- As razões pelas quais nem todas as antinomias são solúveis são:

1. Há casos nos quais não se pode aplicar nenhum dos critérios;

2. Há casos em que se pode aplicar um ou mais critérios.

- Os critérios para a solução das antinomias são:

1. Hierárquico: A lei superior derroga a inferior; (as normas superiores podem revogar a inferiores, mas não o contrário);

2. Especialidade: A lei especial derroga a geral; (a lei especial representa um momento ineliminável do desenvolvimento de um ordenamento).

3. Cronológico: A lei posterior derroga a anterior;

- Diante da antinomia aparente o juiz aplicará um desses critérios e ela será resolvida.

1.5. Insuficiência dos critérios

- As antinomias podem ser insolúveis, pois não é possível aplicar nenhum critério;

- Neste caso a Doutrina tentou criar dois critérios: a “Lex favorabilis” sobre a “odiosa” e o terceiro excluído;

- O critério com respeito à forma consistiria em estabelecer uma graduação de prevalência entre as três formas (imperativas, proibitivas e permissivas) da norma jurídica [98 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Dá-se preponderância no caso de ambiguidade ou incerteza na interpretação (casos de normas em CONFLITO) de um texto à interpretação favorável sobre a odiosa [98 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O problema real, frente ao qual se encontra o intérprete, não é o de fazer prevalecer a norma permissiva sobre a imperativa e vice-versa, mas sim o de qual dos sujeitos da relação jurídica é mais justo proteger;

- Nos casos em que uma das normas é imperativa e a outra é proibitiva, neste caso as normas são CONTRÁRIAS às quais se excluem;

- Pode-se então considerar bastante fundada a regra de que, no caso de duas normas contrárias, essas duas normas se anulam reciprocamente e, portanto, o comportamento em vez de ser ordenado ou proibido, considera-se permitido ou lícito [100 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Nos casos em que não se possa aplicar nenhum dos critérios, a solução do conflito é confiada à liberdade do intérprete [100 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Aquilo a que tende o intérprete comumente não é mais a eliminação das normas incompatíveis, mas preferentemente, a eliminação da incompatibilidade [102 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O jurista e o juiz tendem, tanto quando possível, à conservação das normas dadas.

1.6. Conflito de critérios

- Pode acontecer que duas normas incompatíveis mantenham entre si uma relação em que se podem aplicar concomitantemente, não apenas um, mas dois ou três critérios [105 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- As antinomias também podem ser insolúveis caso seja possível aplicar mais de um critério à mesma antinomia;

- Aqui temos uma incompatibilidade de segundo grau: não se trata mais da incompatibilidade de que falamos até agora, entre normas, mas da incompatibilidade entre os critérios válidos para a solução da incompatibilidade entre as normas [107 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Neste caso por um critério prevaleceria uma lei, pelo outro, outra;

- Essas antinomias são chamadas antinomias de segundo grau. Nestes casos, prevalece:

1. Critério Hierárquico X Critério Cronológico = Critério Hierárquico;

2. Critério Especialidade X Critério Cronológico = Critério Especialidade;

3. Critério Hierárquico X Critério Especialidade =  Critério Hierárquico (Teoricamente); Critério Especialidade (na prática)

- O Critério Hierárquico prevalece sobre o Cronológico, o que tem por efeito fazer eliminar a norma inferior, mesmo que posterior. [107 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- O conflito entre o Critério da Especialidade e o Critério Cronológico deve ser resolvido em favor do primeir: a lei geral sucessiva não tira do caminho a lei especial precedente [108 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- No conflito entre o Critério Hierárquico e o da especialidade, a solução dependerá também, neste caso, como no da falta dos critérios, do intérprete.

1.7.  O Dever da coerência

- Todo o discurso defendido neste capítulo pressupõe que a incompatibilidade entre duas normas seja um mal a ser eliminado, e, portanto, pressupõe uma regra de coerência;

- O legislador e/ou o juiz devem ser coerentes frente às antinomias;

- No caso de normas hierarquicamente diferentes, o legislador e o juiz tem o dever de coerência, porém, não há nenhuma punição para o não uso dessa coerência;

- No caso de normas sucessivas no tempo, o legislador não tem nenhum dever jurídico, e o juiz tem, porém, do mesmo modo, não há punição;

- No caso das normas contemporâneas e do mesmo nível não existe dever jurídico de nenhuma das partes;

- Assim, notamos que a coerência é desejável, e não necessária para o ordenamento jurídico;

- A coerência não é condição de validade, mas é sempre condição para a justiça do ordenamento [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- A coerência é um dogma que visa proteger a segurança e a certeza jurídicas, mas não a existência do ordenamento;

- Nos casos de incoerência, são violadas duas exigências fundamentais em que se inspiram ou tendem a se inspirar os ordenamentos jurídicos, a exigência da certeza e a exigência da justiça [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

- Onde existem duas normas antinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis, o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a certeza, entendida como possibilidade, por parte do cidadão, de prever com exatidão as consequências jurídicas de sua própria conduta, nem a justiça, entendida como igual tratamento de pessoas que pertencem à mesma categoria. [113 - Justiça, validade e eficácia das Normas Jurídicas - Carlos Henrique Bezerra Leite];

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