MORA; PERDAS E DANOS; JUROS; CLÁUSULA PENAL; ARRAS OU SINAL;

17. MORA

ü  O descumprimento da obrigação pode ser relativo ou absoluto. No primeiro caso, isto é, quando a obrigação não foi cumprida em tempo, lugar e forma devidos, mas poderá sê-lo, proveitosamente, para o credor, dá-se a mora. (SILVIO RODRIGUES);

ü  Quando a obrigação não foi cumprida, nem poderá sê-lo, proveitosamente, par ao credor, dá-se o inadimplemento absoluto. (SILVIO RODRIGUES).

- Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

ü  A Mora ocorre quando o devedor não cumpre a prestação na forma e prazo avençados, mas ela ainda é útil ao credor.

ü  Mora é o não cumprimento da obrigação no tempo, lugar e forma acordados, podendo ser do credor ou do devedor.

- Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mas juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários advocatícios.

- Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos.

- Inadimplemento absoluto e mora:

ü  O inadimplemento é o não cumprimento da obrigação e a impossibilidade de prestá-la porque se tornou impossível o cumprimento ou porque já não é mais obrigação útil ao credor.

- Efeitos da Mora:

ü  Responsabilidade por todos os prejuízos causados. Todas as perdas e danos, bem como pela atualização monetária, juros e honorários do advogado;

ü  Devedor tem que realizar a prestação devida mais a indenização;

ü  Rejeição da obrigação e pleito de perdas e danos se a coisa se tornou inútil para o credor: A prova da inutilidade competirá ao credor. Nesse caso, a mora equivale ao inadimplemento absoluto.

- Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora.

- Art. 397. O inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor.

- Parágrafo único. Não havendo termo, a mora se constitui mediante interpelação judicial ou extrajudicial.

- Mora do devedor (solvendi ou debitori):

ü  Ocorre quando o devedor por ato imputável – dolo ou culpa – não cumprir a obrigação no tempo, forma e no lugar, avençados;

ü  Se não puder indicar que ele é responsável, ele não incorre em mora;

ü  A imputação objetiva não depende de apontar a culpa. Nos casos os juízes que não reconhecem essa imputação objetiva consideram como culpa presumida.

- Requisitos:

ü  Exigibilidade da obrigação: A obrigação deve ser exigível (líquida, certa e vencida) – não sujeita a escolha, termo ou condição;

ü  Mora “ex re”: decorre do próprio fato do inadimplemento;

ü  Mora “ex persona” decorre da ação de uma pessoa.

ü  O devedor é considerado em mora na data do vencimento da obrigação positiva e líquida, independente de interpelação (“dias interpellat pro homine” – O dia interpela pelo homem – ou “De provocationibus hodie ab homine”, que tem o mesmo significado do primeiro entre aspas). No dia do vencimento, não prestada a prestação, constitui-se em mora (“ex re”).

ü  Nas obrigações negativas, o devedor incide em mora quanto pratica o ato ao qual estava obrigado a se abster.

- Nas obrigações sem termo:

ü  O devedor se constitui em mora mediante interpelação (notificação premonitória) judicial – aqui incluída a citação na própria ação onde se pleiteia o direito (art. 219 CPC) – ou extrajudicial.

- Mora “ex persona”:

ü  Exceções: DL 58/37, art. 14; Lei 6766/79, art. 32; DL 745/67, art. 1º;

ü  É o ato (notificação) que constitui a mora;

ü  Nos contratos imobiliários, citados nas exceções, independentemente do art. 397, só constitui em mora após a citação (característica “ex re”, mas a lei exige a notificação).

- Art. 398. Nas obrigações provenientes de ato ilícito, considera-se o devedor em mora, desde que o praticou.

ü  Nas obrigações decorrentes de ato ilícito, o devedor incide em mora desde que praticou o ato lesivo (“ex re”);

ü  Na responsabilidade aquiliana, a parte inocente desde àquela época experimenta prejuízo, por isso a mora é retroativa.

- Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

ü  Culpa do devedor: Conduta voluntária, comissiva ou omissiva, imputável ao devedor;

ü  Inexistindo a culpa não se considera o devedor em mora;

ü  O inadimplemento, por si só, faz presumir a culpa.

ü  Efeito:

ü  Responsabilidade pela impossibilidade da prestação: o devedor em mora responde pela impossibilidade de prestação, ainda que não tenha agido com culpa, salvo se o perecimento ou dano da coisa adviessem à coisa ainda que em mãos do credor.

- Art. 400.  A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e o sujeita a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação.

- Mora do credor (accipiendi ou creditoris):

ü  Ocorre quando o credor de forma não justificada se recusar a receber o adimplemento da obrigação no local, tempo e forma avençados.

­- Requisitos:

ü  Vencimento; tempo e forma avençados; recusa injustificada; constituição em mora.

- Consequências:

ü  Isenção de responsabilidade do devedor. O devedor fica isento de responsabilidade pela conservação da coisa, ou seja, não responde por culpa, só por dolo;

ü  Cobrança de despesas, necessárias à conservação da coisa, podendo ainda o devedor consignar a coisa em juízo;

ü  Recebimento pela estimação mais favorável ao devedor. Se a estimação do preço da coisa sofrer oscilação, deverá ser observado o preço mais favorável ao devedor: se o dia do cumprimento da obrigação ou o dia da efetiva entrega da coisa (purgação da mora);

- Mora recíproca:

ü  A mora do devedor anula a do credor, e nenhum deles sofre as consequências.

- Art. 401. Purga-se a mora:

I – por parte do devedor, oferecendo este a prestação mais a importância dos prejuízos decorrentes do dia da oferta;

II – por parte do credor, oferecendo-se este a receber o pagamento e sujeitando-se aos efeitos da mora até a mesma data.

ü  Purgação ou emenda da mora: Purifica, desembaraça, limpa, livra a parte obrigada dos efeitos da mora. A purgação desde que a prestação seja útil é direito do credor e do devedor;

ü  Purgação e cessação da mora: A purgação deita efeitos futuros, ou seja, da data da purgação em diante. A cessação produz efeitos passados e futuros, ou seja, é como se a mora nunca tivesse havido (ex. novação, remissão ou renúncia).

18.  PERDAS E DANOS

- Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos, devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

ü  As perdas e danos para danos de ordem moral incluem: danos emergentes e lucros cessantes;

ü  Dano: lesão a um bem jurídico;

ü  Prejuízo: frustração efetiva das utilidades do bem. O titular não consegue usufruir das utilidades; só consegue usufruir das utilidades com maior esforço;

ü  O prejuízo pode ser alheio: pessoa diversa da que deve suportar o sacrifício patrimonial;

ü  O prejuízo deve ser certo: não se indeniza prejuízo possível ou eventual;

ü  Mínimo grau de gravidade: o interesse do credor deve ser digno de proteção;

- Danos Emergentes: prejuízos atuais causados pelo evento danoso:

ü  Diminuição efetiva de patrimônio ou, pelo menos, das possibilidades ou potencialidades deste;

ü  Gastos ordinários: decorrentes do dano;

ü  Gastos extraordinários: voluntários, mas que sem a lesão não seriam feitos (ex: despesas judiciais);

ü  Desaproveitamento de despesas: inutilização de despesas feitas com vistas à aquisição de bens e direitos cuja lesão veio a impedir;

ü  Lucros Cessantes: O que razoavelmente deixou-se de obter em consequência da lesão;

ü  Titularidade de uma situação jurídica que, mantendo-se, dar-lhe-ia direito ao ganho frustrado;

ü  Danos de ordem moral: art. 186 CC; art. 953. § único; equidade;

ü  Problemas relativos à fixação do “quantum debeatur” (quanto se deve pagar);

ü  Dano moral não comporta exata equivalência;

ü  Indenização satisfativa ou compensatória;

ü  Os danos de ordem moral são de difícil quantificação.

- Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual.

ü  Responsabilidade Civil: Finalidade primordialmente reparadora;

ü  A indenização deve variar em função do prejuízo e não à gravidade do ato danoso (art. 945).

- Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagos com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários advocatícios, sem prejuízo da pena convencional.

- Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar.

- Art. 405. Contam-se os juros de mora desde a citação inicial.

19. JUROS

- Juros: Rendimento do capital. Fruto (civil) produzido pelo dinheiro.

- Espécies:

ü  Compensatórios ou remuneratórios: devidos como compensação pela utilização do capital pertencente a outrem;

ü  Deve-se agregar à prestação aquilo que naturalmente a outra parte poderia receber como fruto do dinheiro;

ü  Lei da usura: Decreto 22.626/33, art. 1º, veda a contratação de juros superiores ao dobro do legal;

ü  Convencionais: Ajustados livremente pelas partes. Limite art. 406 cc art.591;

ü  Fora do sistema financeiro os juros convencionais não podem superar a taxa de 12% ao ano;

ü  Legais: previstos ou impostos pela lei.

- Art. 406. Quando os juros moratórios não forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinação da lei, serão fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos à Fazenda Nacional.

ü  Moratórios: tem a finalidade de indenizar as perdas e danos referentes ao não cumprimento da obrigação no seu tempo ajustado;

ü  Podem ser ajustados pelas partes, mas se não convencionados ou sem taxa estipulada corresponderão a 1% ao mês (art. 131 do Código Tributário Nacional) ou a Taxa SELIC;

ü  Prevalece a discussão sobre qual dessas taxas deve ser aplicada, a tendência é aceitar a taxa de 1% ao mês.

ü  Juros Moratórios: Devidos a partir da constituição em mora;

ü  Mora “ex re”: art. 390, 397, 398;

ü  Mora “ex persona”: art. 405 (responsabilidade contratual, enunciado 163, II, STJ);

ü  Obrigações ilíquidas; obrigações em termo; ilícitos extracontratuais geradores de responsabilidade objetiva;

ü  A mora “ex re” se aplica (é devida) desde a constituição em mora;

ü  A mora “ex persona” se aplica exclusivamente à responsabilidade contratual.

- Art. 407. Ainda que se não alegue prejuízo, é obrigado o devedor aos juros da mora que se contarão assim às dívidas em dinheiro, como às prestações de outra natureza, uma vez que4 lhes esteja fixado o valor pecuniário por sentença judicial, arbitramento, ou acordo entre as partes.

- CLASSIFICAÇÃO:

ü  Simples: calculados sobre o capital inicial;

ü  Compostos: capitalização anual (art. 591) – São capitalizados calculando-se juros sobre juros;

- DENOMINAÇÕES:

ü  Juros Usuários: aqueles que são estipulados a taxas superiores à legal;

ü  Anatocismo: cobrança de juros sobre juros;

ü  Juros Bancários:

ü  A atividade financeira é regulada pela lei 4595/64. Não se aplica esta atividade à lei da usura. Limitação de juros estabelecida pelo Conselho Monetário Nacional. O mercado regula o patamar da cobrança de juros;

ü  Súmula 596 – STF: limitação de juros não se aplica às instituições financeiras;

ü  Em regra a “tabela price” é proibida pois implica o anatocismo, porém o sistema financeiro da habitação autoriza a capitalização mensal.

20. CLÁUSULA PENAL

- Cláusula penal trata-se de um pacto secundário e acessório pelo qual as partes estabelecem a pré-determinação das perdas e danos para o caso de não cumprimento do contrato;

- Consiste na convenção pela qual o devedor no caso de não cumprimento (mora no cumprimento) ou de outra violação no contrato. Se obriga para com o credor a efetuar uma prestação diferente da devida, por via de regra em dinheiro, com caráter de sanção civil;

- Outra violação: pode se deixar de cumprir os deveres ou normas acessórias;

- A cláusula penal é uma ferramenta mais efetiva para o recebimento de perdas e danos.

- Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora.

- Exigibilidade:

- A cláusula penal só pode ser exigida se o descumprimento do contrato ocorrer por culpa “lato sensu” do devedor, ou seja, por ato a ele imputável, não respondendo se o descumprimento se der por caso fortuito ou força maior.

- Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora.

- Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor.

- Cláusula penal compensatória:

- Quando estipulada para o total inadimplemento da obrigação. Em geral possui valor elevado.

- Alternatividade:

- Ante o não cumprimento total do contrato, nasce para o credor a opção de exigir o cumprimento do contrato OU a cláusula penal;

- Alternativas em benefício do credor: Pleitear multa compensatória; postular perdas e danos; exigir o cumprimento da obrigação.

- Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal.

- Cláusula penal moratória:

- Assegurar o cumprimento de cláusula determinada ou evitar o retardamento no pagamento;

- Em se tratando de pena prevista para a mora ou reforço de alguma cláusula do contrato é possível exigir a prestação MAIS a multa moratória.

- Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal.

- Limites legais:

- As partes são livres para fixar o valor da pena, todavia ele não pode ser superior ao da obrigação;

- A cláusula acima de 10% é nula (DL. 22.626/33 art. 9º)

- Para o condomínio o máximo é de 2% - art. 1335 § 1º CC;

- Para as relações de consumo máximo é de 2% - CDC art. 52.

- Art. 413. A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio.

- O juiz deve reduzir a pena se o contrato for parcialmente cumprido ou se a pena for excessiva.

- Art. 414. Sendo indivisível a obrigação, todos os devedores, caindo em falta um deles, incorrerão da pena; mas esta só se poderá demandar integralmente do culpado, respondendo cada um dos outros somente pela sua quota.

- Parágrafo único. Aos não culpados fica reservada a ação regressiva contra aquele que deu causa à aplicação da pena.

- Nas obrigações indivisíveis, todos os devedores respondem proporcionalmente à sua respectiva parte, todavia, quem deu causa à aplicação da pena pode ser demandado pelo pagamento integral.

- Art. 415. Quando a obrigação for divisível, só incorre na pena o devedor ou o herdeiro do devedor que a infringir, e proporcionalmente à sua parte na obrigação.

- Nas obrigações divisíveis, responde pela pena o devedor que infringir proporcionalmente à sua parte na obrigação.

- Art. 416.  Para exigir a pena convencional, não é necessário que o credor algue prejuízo.

- Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente;

- A pena convencional pode ser exigida independentemente de comprovação de prejuízos;

- Quando a pena convencional não cobrir os danos o credor só pode exigir indenização suplementar se houver previsão contratual, caso em que o valor previsto na pena convencional servirá como indenização mínima.

21. ARRAS OU SINAL

- Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro, ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal.

- Conceito: “A importância em dinheiro ou a coisa dada por um contratante ao outro, por ocasião da conclusão do contrato, com o escopo de firmar a presunção de acordo final e tornar obrigatório o ajuste; ou ainda, excepcionalmente, com o propósito de assegurar, para cada um dos contratantes o direito de arrependimento”. (SILVIO RODRIGUES).

- Natureza Jurídica: Negócio jurídico acessório de caráter real;

- Sinal tem caráter real, pois transfere a propriedade, embora não vincule “erga omnes”.

- Funções:

- Confirmatória do negócio principal;

- De adimplemento (princípio de pagamento da obrigação estatuída, imputa-se na prestação principal);

- De efeito da resolução imputável e culposa (prefixação de perdas e danos);

- Possibilidade de lícito o arrependimento do negócio principal, se assim ajustado.

- Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra telo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado.

- Art. 419. A parte que inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização.

- Arras confirmatórias:

- Principal função é confirmar o negócio jurídico que se torna obrigatório após a entrega e faz prova do acordo de vontades (arts. 418 e 419).

- Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê-las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mas o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar.

- Arras Penitenciais:

- Possibilidade de convencionarem as partes o arrependimento. Arras atuam como pena convencional;

- Exceções: não há devolução em dobro se: houver acordo nesse sentido; culpa ou arrependimento recíproco; excludentes de imputação.

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