DIREITO PENAL I e II – 1º, 2º PERÍODOS – VARGAS DIGITADOR - 1. PRINCÍPIOS: LEGALIDADE E ANTERIORIDADE

DIREITO PENAL I e II –  1º, 2º PERÍODOS – VARGAS DIGITADOR

- 1. PRINCÍPIOS: LEGALIDADE E ANTERIORIDADE

- Anterioridade da Lei

- Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal.

- “Nullum crimem nulla pena sine lege”;

- Anterioriedade:

- Eficácia dos princípios;

- Tipos Penais:

- 1. Abertos – 134 (240);

- 2. Fechados – 121;

- Interpretação da Norma Penal:

- 1. Extensiva – 12, 176, 235;

- 2. Analógica – 121 § 2º, III, IV;

- Analogia;

- 1. “in malam parteur”;

- 2. “in bonan parteur” – 128

- Fontes do Direito Penal: Lei;

- Não são fontes do Direito Penal: Medida provisória; decreto-lei; portaria; instrução normativa; costume;

- Norma Penal em Branco:

- 1. Impropriamente – 237;

- 2. Propriamente – 33 > lei 11.343/06.

- Princípio da Legalidade: Os tipos penais, mormente os incriminadores, somente podem ser criados através de lei em sentido estrito, emanada do Poder Legislativo, respeitando o processo previsto na Constituição. (Nucci).

-  Princípio da Anterioridade: Uma lei penal incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para qual se destina. (Nucci).

- Eficácia dos princípios:

- Princípio da subsidiariedade: O Direito Penal é subsidiário, isto é, espera-se que outros meios sejam suficientes para conter o comportamento do indivíduo, o Direito  Penal só deve ser usado em última instância.

- Princípio da fragmentariedade: Os crimes são agrupados de acordo com o bem jurídico que é ferido. O Direito Penal só protege os bens jurídicos relevantes, contra ameaças relevantes, o Direito Penal não cuida de coisas pequenas.

- Legalidade:

- Significados de Legalidade:

- 1. Político: Garantia Constitucional dos Direitos Fundamentais do Homem;

- 2. Jurídico: “lato sensu” – Conforme o art. 5º, II, CF: Ninguém é obrigado a fazer ou a deixar de fazer senão em virtude de lei;

- 3. Jurídico: “stricto sensu” – Conhecido como princípio da reserva legal: Só a lei pode criar crime e pena.

- Tipos Penais:

- Tipo penal é o modelo legal de conduta incriminada;

- Quando há uma conduta que se encaixa perfeitamente no comportamento descrito na lei, essa conduta é típica. Isto é, tipicidade é adequação da conduta ao modelo;

- Conduta Atípica é aquela que difere do modelo legal;

- Só há crime quando há tipicidade, nisso se justifica o princípio da anterioridade;

- A única fonte de Direito Penal é a lei, só a lei pode impor a pena;

- A lei não retroage, vale apenas para casos posteriores à lei;

- Espécies de tipos penais:

1. Tipo Incriminador: Proíbe uma conduta;

2. Tipo Permissivo: Permite uma conduta (ex: art. 25);

3. Tipo Esclarecedor: Explica um aspecto a respeito dos efeitos penais (ex: art. 327);

- O TIPO PENAL INCRIMINADOR pode ser:

1. Fechado: tem redação objetiva;

2. Aberto: Contém expressões que dependem da interpretação subjetiva;

- O tipo aberto é muito perigoso, pois em vista da subjetividade de sua interpretação, ele fere, de certa forma, o princípio da anterioridade e da legalidade;

- Desse modo, a eficácia dos princípios depende do grau de taxatividade.

- Interpretação da Norma Penal:

- A interpretação é um processo de descoberta do conteúdo da lei e não de criação de normas. Por isso, é admitida em Direito Penal, tanto a extensiva quanto a analógica. (Nucci);

- A INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA diz com a interpretação de uma expressão aumentando o seu alcance. (ex: art. 235 fala da bigamia, mas aplica-se esse entendimento à poligamia);

- Amplia-se o alcance das palavras legais, a fim de se atender à real finalidade do texto (Nucci);

- A INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA enquadra em um termo da norma, outra situação:

1. A Analogia “in malam parteur” ocorre, quando se adiciona uma situação prevista para uma situação semelhante, não prevista, de modo a prejudicar o réu;

2. A Analogia “in bonan parteur” tem a finalidade de beneficiar o réu. (ex: no caso do art. 128, II, que fala da exceção de punição do aborto, no caso de estupro, porém, no caso de não haver estupro no sentido técnico do Código Penal (213) isso não se estenderá à conjunção carnal, mas poder-se-ia aplicar o 128, II, por analogia, em benefício do réu).

- Fontes do Direito Penal:

- A única fonte do Direito Penal são as leis no sentido estrito;

- NORMA PENAL EM BRANCO: é uma normal penal incriminadora cujo entendimento necessita de complemento, que deve ser buscado em outras normas;

- São normas penais em branco, aquelas cujo preceito primário é indeterminado quanto ao seu conteúdo, mas o preceito sancionador é determinado (Nucci);

- Divide-se em normas propriamente e impropriamente em branco:

ü  Impropriamente: Diz-se impropriamente em branco aquela norma que é complementada por uma norma que venha da mesma fonte, isto é, da mesma hierarquia. Trata-se de normas homogêneas;

ü  Propriamente: Diz-se propriamente em branco aquela norma cujo complemento é buscado em uma norma de instância legislativa diversa. Trata-se de normas heterogêneas.

Sobre a Confissão – Ex: Crime Continuado: Consiste em crime continuado, a situação em que um sujeito pratica diversos crimes semelhantes, sendo as condutas seguintes, uma espécie de continuação da primeira. Nestes casos, considera-se como  havendo apenas um crime.

A jurisprudência tem diversas decisões para determinar as circunstâncias de tempo e lugar, citadas no art. 71.

Nestes casos, por vezes, confessar um crime não cometido, que possa encaixar o réu em um crime continuado, poderia acarretar uma diminuição do tempo total da pena.

Disto reafirma-se que a confissão não tem valor se observada isoladamente no processo.

- Aplicação da anterioridade e legalidade para a medida de segurança:

- Divergem os doutrinadores quanto à caracterização da medida de segurança como sendo uma pena;

- Alguns entendem que a Medida de Segurança não se trata de uma pena, pois não é um mau que o Estado usa para retribuir o mal do crime, é apenas um tratamento;

- O juiz deve aplicar ou a pena ou a medida de segurança, nunca os dois (isso começou a partir da reforma de 84,, pois antes disso era possível aplicar ambos);

- Para o grupo que não considera a medida de segurança como uma pena, não se aplica a ela o princípio da legalidade e da anterioridade;

- Para um segundo grupo, por ser restritiva de liberdade, a medida de segurança tem características de pena e está sujeita à legalidade e anterioridade.

Sobre a Confissão – Ex: Crime Continuado: Consiste em crime continuado, a situação em que um sujeito pratica diversos crimes semelhantes, sendo as condutas seguintes, uma espécie de continuação da primeira. Nestes casos, considera-se como  havendo apenas um crime. A jurisprudência tem diversas decisões para determinar as circunstâncias de tempo e lugar, citadas no art. 71. Nestes casos, por vezes, confessar um crime não cometido, que possa encaixar o réu em um crime continuado, poderia acarretar uma diminuição do tempo total da pena. Disto reafirma-se que a confissão não tem valor se observada isoladamente no processo.

- Execução Penal:

- Só o Estado pode executar a pena, após a sentença haver transitado em julgado;

- Depois de ter a sentença, transitado em julgado, não é possível mudá-la, a menos, que seja em favor do réu;

- Alguns acreditam que o princípio da anterioridade e da legalidade não deve ser aplicado na execução penal;

- No entanto, para a aplicação de qualquer pena deve haver o devido Processo Legal; os castigos devem estar previstos de acordo com as faltas;

- No período da pena, pode haver diversas situações incidentais:

- Ex: 1. Se o preso trabalhou três anos e recebeu uma diminuição de um ano na pena. Após ter sido computada a essa diminuição e transitado em julgado essa sentença, tendo cometido, em seguida, falta grave, poderia haver revisão do ano que foi diminuído? Deve-se entender que as revisões penais só deveriam acontecer em favor do réu;

- Ex: 2. Em caso de duas confissões de crime de homicídio, mas sem ter achado o corpo, por duas vezes o tribunal do júri absolveu os réus. Porém, a ditadura os prendeu por oito anos (metade da sentença), depois de os acusados saírem em condicional, a suposta vítima apareceu, viva. Isto mostra que a confissão, isoladamente no processo, não vale nada. No caso de se provar a inocência do culpado, então, é claro que é possível haver revisão penal em favor do réu;

- Assim, a execução penal deve passar, também, pelo princípio da legalidade e da anterioridade. As punições devem estar de acordo com a legislação.

- 2. LEI PENAL NO TEMPO

- Lei Penal no Tempo

- Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único. A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

- “Tempus Regit Actum”; 

- Extratividade:

ü  Retroatividade;

ü  Ultratividade.

- “Abolitio Criminis”;

- “Novatio Legis”:

ü  Mellius;

ü  Pejus. 

- Lei Penal Intermediária;

- Combinação de Leis;

- Lei Penal – “Vacatio Legis”;

- Lei Penal publicada com erro;

- Lei Penal Interpretativa ou Corretiva;

- Crimes:

ü  Permanentes;

ü  Continuados.

- A regra geral que vigora é a de que o ato é regido pela lei de seu tempo;

- EXTRATIVIDADE é a aplicação de uma lei para fatos anteriores ou posteriores à sua vigência;

- RETROATIVIDADE: Trata-se da aplicação da lei para fatos anteriores, de modo que a lei tem vigência em um período em que ela sequer existia;

- ULTRATIVIDADE: Trata-se da aplicação da lei para fatos posteriores à vigência da lei, de modo que a lei tem vigência após ter sido derrogada.

- “Abolitio Criminis”

- Ex: 1. O art. 217 foi revogado, bem como o 219, 220 e 221. Esses atos eram crimes, e agora já não são mais, essa é a chamada abolição do crime (“abolitio criminis”). Assim, se o sujeito praticou esse crime, não será processado; se já estiver em processo, ele é arquivado; se está preso, será liberto;

- Com a “abolitio criminis” cessam todos os efeitos da sentença, primários e secundários;

- Desaparece a obrigação penal de indenizar e desaparece o nome do rol dos culpados.

- “Novatio Legis”

- A exceção ao princípio da irretroatividade penal está prevista no § único do art. 2º;

- As modificações benéficas da lei são chamadas “novatio legis in mellius”;

- A “novatio legis in mellius” retroage;

- De modo oposto, as modificações da lei que prejudiquem o réu, chamadas de “novatio legis in pejus” não retroagem.

- Lei Intermediária

- Pratica-se um crime quando vigorava uma lei “A”; durante o processo passou a vigorar a lei “B”; antes da sentença, passa a vigorar outra lei “C”;

- Na situação exposta, é possível que surjam dúvidas sobre a possibilidade de se aplicar a lei “B”, caso esta seja mais benéfica ao réu;

- Apesar de existirem divergências na doutrina quanto a isso, deve-se aplicar a lei “B”.

- Combinação de Leis

- No caso citado, havendo três leis, outra questão que pode surgir é quanto à aplicação parcial da parte mais benéfica de cada uma das leis;

- Alguns autores defendem que isso não é possível, pois ao juntar duas leis, o juiz estaria criando uma nova lei, o que não é de sua competência;

- Outros doutrinadores defendem que a combinação é possível, pois não há que se falar em combinação, apenas a aplicação de lei existente e a ultratividade de lei que foi revogada. Para essa corrente surge ainda a questão sobre quem deverá decidir o que é mais benéfico, o réu ou o juiz.

- Lei Penal em “Vacatio Legis”

- No caso do período de “vacatio legis”, há discussões quanto à sua aplicação caso ela seja favorável ao réu. Havendo duas correntes quanto a esta questão;

- Alguns doutrinadores acreditam que durante o período de “vacatio legis” a previsão ainda não é lei, e, portanto, não deve ser aplicada;

- Para outra corrente, afirma-se que, uma vez que a lei será aplicada de qualquer maneira, poder-se-ia aplicá-la antecipadamente.

- Lei Penal publicada com erro

- No caso de lei penal publicada com erro, cogita-se a possibilidade de aplicá-la, caso seja em benefício do réu;

- Quando o juiz aplica a lei publicada com erro, sem ter conhecimento desse erro, tendo a sentença, transitado em julgado, não se pode revisar em prejuízo do réu.

- Deste modo, justifica-se a aplicação com erro em benefício do réu;

- A coisa julgada só vale para Direito Penal em caso de absolvição. Não há revisão penal contra o réu, apenas pró-réu.

- Lei Interpretativa ou Corretiva

- Deve, é claro, sempre ser aplicada em favor do réu;

- Porém, alguns doutrinadores dizem que ela pode ser aplicada mesmo em prejuízo do rféu, pois ela é mera interpretação da lei existente.

- Crime Permanente e Continuado

Ex: No caso de 7 condutas continuadas, 3 sob lei anterior e 4 sob a lei nova;

- Nestes casos criam-se dois blocos. Às condutas praticadas sob a lei “A” aplica-se esta lei; às condutas praticadas sob a lei “B”, aplica-se a Lei posterior;

- O mesmo se dá nos casos de crime permanente.

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