DIREITO PROCESSUAL CIVIL III – 2º BIMESTRE – VARGAS DIGITADOR – Matéria para prova N 2 –16
JUN 2014 - que vai de p. 381: Fases de
Postulação até p. 421 - à ...
indispensável prova induvidosa. Professor Fábio Baptista – FAMESC – 6º período
TEORIA GERAL DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E
PROCESSO DE CONHECIMENTO
HUMBERTO THEODORO JUNIOR
Parte VI
PROCEDIMENTO ORDINÁRIO
CAPÍTULO XVI
FASE DE POSTULAÇÃO
§ 55. O PEDIDO
372-e.
TUTELA ANTECIPADA PARCIAL
O
caput do art. 273 já previa que a
antecipação poderia ser de todos os efeitos da tutela pleiteada ou de parte
deles. O novo § 6º, acrescentado pela Lei nº 10.444, de 07.05.2002, cuida de um
caso em que se torna cabível e mais facilmente alcançável a antecipação de
tutela: trata-se da cumulação de pedidos, quando o réu contesta apenas um ou
alguns deles, deixando incontroversos outros.
Em tal conjuntura, a antecipação se mostra
possível, sem necessidade de se recorrer aos requisitos ordinariamente exigidos
(perigo de dano grave, prova inequívoca etc.). é que, pela não contestação, o
fato básico se tornou presumido e a consequência dele extraível não depende
mais de outras provas. Se o réu se
manifestar expressamente sobre o reconhecimento de um dos pedidos cumulados,
mais evidente será o cabimento da antecipação de tutela a seu respeito. Mas não
é só no caso de expressa aquiescência do réu que se tornará viável a medida
antecipatória de parte do pleito. A medida será manejável, igualmente, quando a
resposta se silenciar a respeito de m pedido ou do fato que lhe constitui a
causa de pedir. Em outros termos, a aquiescência do réu pode ser explícita ou
implícita.
A protelação do julgamento dos pedidos
(ou parte de pedidos) incontroversos
não interessa nem ao autor nem ao réu: a perdurar a relação material, sobre que já não pende mais controvérsia, o autor
fica injustamente privado da situação de vantagem a que tem direito, e o réu
sujeita-se a acréscimos, acessórios e riscos de que já poderia se libertar de
imediato.
Daí que, desaparecendo a situação
litigiosa (i.é, a controvérsia), não
há mais razão para se manter uma sequência procedimental sem objeto. Não há
mais o que discutir e acertar. Impõe-se a imediata passagem para a fase de
julgamento, proferindo-se a solução de mérito a respeito do que se pacificou
entre as próprias partes. (correta a conclusão de Alice de Souza Birchal: “Todas
as vezes em que se configurar a possibilidade de cisão do objeto do processo,
pela viabilidade de decomposição intelectual de um mesmo pedido em parcelas ou
porque pedido cumulado (ou mais pedidos cumulados) se tornou incontroverso,
será necessariamente proferida uma sentença de procedência, como julgamento de
mérito sobre esta parte, cujo conteúdo ficará imunizado pela coisa julgada
material, por força do art.469, CPC, já que é possível, neste momento
processual, entregar o resultado útil do processo, aplicando-se o art. 273, §
6º, CPC”) (BIRCHAL, Alice de Souza. A sentença da parte incontroversa da
demanda. Tese de doutoramento, Belo Horizonte: PUC-MG, 2005, p. 124).
É de se ponderar, todavia, que a
facilitação da antecipação de tutela, nos moldes do § 6º, pressupõe
independência jurídica entre os pedidos cumulados. Se houver vínculo de
prejudicialidade ou de interdependência entre o pedido impugnado e o não
impugnado, uma vez atacado o prejudicial, o dependente estará ipso facto questionado. Não se poderá
tê-lo como incontroverso. Se, por exemplo, se pede a rescisão de um contrato e
a imposição de multa convencional, não se pode dizer incontroversa a questão
sobre a pena, pelo fato de ter o réu negado cabimento à rescisão, sem se
referir á sanção convencional. O tema da contestação é, sem dúvida, prejudicial
em face do pedido de multa, de sorte que a controvérsia estabelecida não tem o
poder de fazer incontroverso o pedido não impugnado diretamente.
O contrário, contudo, será caso típico de
aplicação do § 6º do art. 273. Se, no exemplo aventado, o réu somente impugnar
a multa, torna-se antecipável de imediato o efeito do pedido de rescisão. O juiz
poderá antecipar para o autor todos os efeitos naturais da rescisão, menos a multa,
porque esta tornou-se controvertida. A rescisão, todavia, independe de ser ou
não deferida a pena convencional e, assim, pode ter seus efeitos antecipados
sem prejuízo do prosseguimento do processo.
Mesmo que o autor formule pedido único,
ainda será possível pensar-se na incidência do permissivo do § 6º do art. 273. Suponha-se
que a inicial peça a condenação do demandado a pagar a soma de R$10.000,00, e a
resposta do réu seja a de que ele só deve R$8.000,00. A controvérsia ficará
restrita à diferença de R$2.000,00. Logo, terá direito o autor à antecipação de
tutela para exigir o imediato pagamento de R$8.000,00 (parte incontroversa do
pedido).
O que o § 6º do art. 273 permite, em
termos de antecipação de tutela, é o mesmo que admite o § 1º do art. 899, em relação à ação de
consignação em pagamento, onde se autoriza o autor a levantar o depósito que a
contestação classifica de incompleto, devendo o feito prosseguir apenas
reconhecimento dessa exclusão, sem embargo de seu caráter antecipatório,
representa julgamento definitivo de mérito, pelo que não se há de condicioná-lo
à preservação da reversibilidade. Nesse passo, nada há de provisoriedade,
ficando afastada, por isso mesmo, a regra limitativa do § 2º do art. 273.
(DINAMARCO, Cândido Rangel. A Reforma da
Reforma. 6. ed., São Paulo: Malheiros, 2003, p. 96-98: DIDIER JÚNIOR,
Fredie. Inovação na antecipação dos efeitos da tutela e a resolução parcial do
mérito. Revista de Processo, v. 110,
p. 233 e segs. abril/junho 2003.
372-f.
RECURSO MANEJÁVEL DIANTE DO DEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA
A solução,
positiva ou negativa, do pedido de tutela antecipada corresponde a ato do juiz
que, “no curso do processo, resolve questão incidente” e, como tal, configura decisão interlocutória, em exata conformidade com a definição contida no
art. 162, § 2º. E, se assim é, fácil é a conclusão de que o recurso cabível na
espécie será sempre o agravo, meio impugnativo concebido pelo legislador com a
preocupação de não prejudicar o andamento normal do processo (art. 522).
A possibilidade
de julgamento antecipado da parte da lide não contestada veio a suscitar
discussão doutrinária em torno do recurso a ser manejado, visto que seria
definitiva, e não provisória, a resolução da questão de mérito incontroversa.
Com efeito,
o § 6º do art. 273 – a exemplo do que o Código previa em procedimentos
especiais, como as ações de consignação em pagamento, de prestação de contas e
de divisão ou demarcação de terras – veio a autorizar, na verdade, o
fracionamento da solução do mérito da causa, agora em caráter geral, aplicável
a qualquer procedimento cognitivo, desde, é claro, que se configure a situação
aventada pelo novo dispositivo acrescido pela Lei nº 10.444/2002.
Nada obstante,
ao antecipar o julgamento de parte do objeto do processo, o juiz profere, não
sentença, mas, decisão interlocutória,
pois soluciona questão incidental,
sem prejuízo do prosseguimento do feito rumo à solução final e completa do
litígio, a ser alcançada pela sentença.
É exatamente o que prevê o § 2º do art. 162. A questão é incidente não pela
natureza da matéria decidida, mas pelo momento processual em que o juiz
enfrenta. Se a marcha da relação processual de conhecimento não se encerra pelo
pronunciamento judicial, a hipótese é de decisão interlocutória. Se o juiz
conclui a atividade de acertamento da controvérsia, é sentença o seu
provimento.
A distinção
é importante, porque a qualificação dos atos decisórios tem de harmonizar-se
com o sistema recursal, que prevê agravo para as decisões interlocutórias e
apelação para as sentenças. O agravo se justifica precisamente pelo seu
peculiar procedimento, que não interfere na marca normal do processo; enquanto
a apelação está programada para fazer subir os autos ao tribunal de segundo
grau, em virtude de já estar concluída a atividade cognitiva a cargo do juízo
de primeiro grau.
Tanto a
decisão interlocutória pode solucionar questão de mérito como a sentença pode
resolver apenas questão processual. Não é pelo conteúdo (matéria) que se
alcança a verdadeira conceituação de decisão interlocutória, mas pela força que
o ato decisório desempenha sobre o destino da atividade cognitiva do juízo. O Código
tem de ser interpretado de maneira sistemática e não pela literalidade de um
artigo isolado do contexto. Não é pelo fato de o art. 162, § 1º prever que as
sentenças (implicam alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269” que se
tenha obrigatoriamente que considerar sentença todo ato decisório relativo às
questões arroladas nos dois dispositivos. Se qualquer dos temas dos art. 267 e
269 forem enfrentadas de maneira incidental (sem determinar o encerramento do
curso do processo na sua meta de completar o acertamento em torno do objeto
litigioso), o caso é, sem dúvida, de decisão interlocutória, tal como a
conceitua o § 2º do art. 162. Da mesma forma e por igual razão, haverá sentença
sempre que a aplicação das regras dos art. 267 e 269 provocar o encerramento da
atividade cognitiva a cargo do juiz da causa, pouco importando se o provimento
chegou, ou não, ao mérito.
Só assim
se logra a harmonia entre a técnica classificatória dos atos judiciais com a
sistemática recursal, concebidas ambas para funcionarem de maneira sincronizada
e coerente.
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