DIREITO ECONÔMICO: AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO NO PROCESSO ECONÔMICO: ATIVIDADE ECONÔMICA, PODER NORMATIVO E SERVIÇO PÚBLICO – OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - CAPÍTULO 7 - VARGAS DIGITADOR

DIREITO ECONÔMICO: AS FORMAS DE ATUAÇÃO DO ESTADO NO PROCESSO ECONÔMICO: ATIVIDADE ECONÔMICA, PODER NORMATIVO E SERVIÇO PÚBLICO – OBRA DE EUGÊNIO ROSA DE ARAÚJO E APLICADA PELO PROFESSOR FELIPE NOGUEIRA NO CURSO DE DIREITO 8º PERÍODO FAMESC - BJI – 1º SEMESTRE / 2015 - VARGAS DIGITADOR

CAPÍTULO 7

O art. 173 da Constituição dispõe que: “a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo” (grifo nosso), ao passo que o art. 174, em seguida, avisa que: “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado” (grifo nosso) e, por fim, nos interessa de perto a letra do art. 175, segundo o qual “incumbe ao Poder Público,  na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão  ou permissão, sempre através de licitação, a proteção de serviços públicos” (grifo nosso).

Em uma primeira visão panorâmica e sistemática dos dispositivos constitucionais, podemos dizer que o art. 173 cuida da atividade econômica, o art. 174 do poder normativo sobre a atividade econômica e, por fim, vemos que o serviço público é o tema tratado no art. 175.

Para a fixação do que venha a ser atividade econômica e para fins didáticos, útil é o parâmetro estipulado pelo art. 966 do novo Código Civil, segundo o qual “considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços” (isso me faz lembrar do meu amigo e nobre Professor Cesar Pimentel – grifo de Vargas Digitador), bem como o art. 3º do Código de Defesa do Código do Consumidor, remetendo-me também ao  Professor tão querido e conhecedor da matéria Rogério Mauro - grifo de Vargas Digitador), segundo o qual “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, circulação de produtos ou prestação de serviços”, sendo que “produto é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista”.

Dito isso, é possível identificar, dentro destas linhas gerais do que vem a ser atividade econômica, a noção do serviço público, tendo em vista que está contido na noção de atividade econômica. Isto se dá porque o serviço público é um tipo de atividade econômica, posto que se volta à satisfação de necessidades, envolvendo bens, serviços e recursos escassos, cuja execução compete preferencialmente ao setor público, mas não com exclusividade, visto que o setor privado presta serviço público em regime de concessão ou permissão (art. 175).

Assim, a atividade econômica, como gênero, comporta duas espécies: o serviço público (SP) e a atividade econômica (AE), sendo que a atividade econômica em sentido amplo (AESA) é o gênero do qual a espécie é a atividade econômica em sentido estrito (AESE).

Sintetizando o que até agora foi dito, temos que o art. 173 cuida da AESE pela iniciativa privada, que poderá ser exercida pelo Estado. Desde que necessária aos imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, ao passo que o art. 174 cuida da AESA, posto que o Estado, como agente normativo tanto da AESE como do SP, exercerá as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado e, por fim, trata o art. 175 da AESA, porque o serviço público é modalidade de atividade econômica já que apresenta caracteres econômicos.

Em síntese: art. 173 da CRFB = AESE; art. 174 da CRFB = AESA; art. 175 da CRFB = AESA/SP.

Como AESA, cuidaremos, nesse passo, de aclarar a noção de SP e, para tanto, são úteis as definições de SP oferecidas pela doutrina a saber:

Maria Sylvia Di Pietro:

          “Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público”.

Celso Antônio Bandeira de Melo:

          “Toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material, fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios ao sistema normativo”.

Aliomar Baleeiro enfrenta o problema da prestação do serviço público sob o prisma financeiro de decisão política de realização da despesa pública para satisfação das necessidades da coletividade:

Em todos os tempos e lugares a escolha do objetivo da despesa envolve um ato político, que também se funda em critérios políticos, isto é, nas ideias, convicções, aspirações e interesses revelados no entrechoque dos grupos detentores do poder. Tanto mais lúcidos, cultos e moralizados sejam os governantes quanto mais probabilidades existem de que se realize aquele cálculo de máxima vantagem social.

Isso põe em contraste o aspecto político e o aspecto técnico de despesa pública. A despesa pública deve ser encarada sob esse duplo aspecto.

À luz do primeiro, o político, delibera-se o que deve ser objeto da despesa pública, isto é, que necessidades humanas de caráter coletivo cevem ser satisfeitas pelo processo do serviço público.

Assentada a deliberação nesse ponto preliminar, cumpre investigar o aspecto técnico, como obter o máximo de eficiência e de conveniência social com o mínimo de sacrifício pecuniário correspondente. Ou como desse sacrifício PROCONs poderá esperar o maior rendimento de proveitos para a comunidade politicamente organizada. É a tarefa de técnicos.

Determinar quais necessidades de um grupo social a serem satisfeitas por meio do serviço público e, portanto, pelo processo da despesa pública, ressalvada a hipótese de concessão, constitui missão dos órgãos políticos e questão essencialmente política.

É fácil ver que discutir SP implica em definir a função do Estado diante de determinadas circunstâncias históricas, assegurando as condições de realização de certos valores constitucionais como a promoção da dignidade da pessoa humana, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, bem como a redução das desigualdades sociais regionais, não se podendo admitir que o Estado se recuse a perseguir o cumprimento de tais valores, nem mesmo sob o argumento da ausência de lucratividade.

Cumpre agora, para melhor compreensão do tema, distinguir os SP privativos dos SP não privativos.

Os primeiros são aqueles cuja prestação é privativa do Estado, ainda que possa o setor privado desenvolvê-lo em regime de concessão ou permissão, a teor do art. 175 da CRFB. Na Constituição, encontramos exemplos de serviços privativos nos arts. 21, incisos X, XI, XII e XXIII; 25, § 2º, e 30, inciso V.

Os SP não privativos, tem como base atividade econômica, que tanto pode ser desenvolvida pelo Estado como SP, quanto pelo setor privado como AESE, por exemplo, os arts. 199 (saúde) e 209 (ensino). Dessa forma, se as atividades de saúde e ensino forem prestadas pelo Estado, serão SP, ao passo que se desenvolvidas pela iniciativa privada, se constituirão em AESE. Note-se que, neste caso, a lei poderá disciplinar a atividade (art. 174 da CRFB) exigindo autorização como forma de garantia da qualidade do serviço prestado (parágrafo único do art. 170 da CRFB).

Logo, verificada a definição constitucional de determinada AESA como sendo SP, fica afastada qualquer dúvida quanto a sua caracterização como SP, seja privativo ou não privativo.

A distinção entre atividades econômicas que são obrigatoriamente serviços públicos (SP privativos), atividades econômicas que podem ser serviços públicos (SP não privativos) e atividades econômicas que não podem ser serviços públicos (AESE) tem grande importância, porque a AESE, embora de titularidade do setor privado, só pode ser explorada pelo Estado “quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo” (art. 173 da CRFB).

O texto constitucional prevê, nos arts. 21, XXIII, a77, caput e inciso V, hipóteses de AESE, cuidando-se de hipótese de atuação em regime de monopólio. No caso de monopólio do petróleo e do gás natural, razões ligadas aos imperativos de segurança nacional impulsionaram a previsão constitucional de atuação do Estado como agente econômico na AESE, não havendo, aqui, SP.

Justamente porque as AESE (art. 173) não podem ser discricionariamente tidas pelo legislador como SP (AESA) é que se deve ter enorme cuidado ao elevar determinadas atividades econômicas à categoria de SP, pelo fato de o texto constitucional atribuir a sua exploração à competência exclusiva do Estado.

Não fosse assim, bastaria, se consagrado o entendimento de que SP é aquela atividade em regime de SP, que o legislador atribuísse a qualquer AESE regime de serviço público, sob o argumento de que a atividade não seria AESE, estando fora do alcance do art. 173 da CRFB.

A lei, portanto, não pode transformar livremente (AESE) em SP, sob pena de chocar-se com o preceituado no art. 173 da CRFB.

Já dispomos, até agora, das noções de AESA, AESE e de SP privativos e não privativos, sendo oportuna a análise da situação das empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviço público.

A exclusividade de prestação de (SP) envolve uma situação de privilégio (diferentemente do monopólio que é AESE), ainda que prestado sob regime de concessão ou permissão por mais de um concessionário ou permissionário, o que poderia sugerir (apenas sugerir) um regime de competição e concorrência entre seus agentes (por exemplo: arts. 21, XII, “a”; 21, XII, “e”; 25, §1º e 30, V, todos da CRFB). O que importa ressaltar é a não intercambialidade ou fungibilidade entre as situações nas quais, de um lado, o SP (com titulares de privilégio) e, de outro, o regime de competição e livre concorrência que caracteriza a AESE.

É o desfrute deste privilégio de exclusividade na prestação do SP que torna atrativa ao setor privado a sua exploração por intermédio de concessão ou permissão, porque aí está envolvida a exclusividade na prestação do serviço e, consequentemente, inevitável será o desfrute de sua prestação pelo público usuário.

Para as empresas públicas e sociedades de economia mista, o desenvolvimento de SP ou AESE são distintos.

Se a entidade prestar (SP) não poderá recusar o seu fornecimento ao usuário, em face do princípio da continuidade do SP; se, no entanto, a entidade explorar AESE e recusar o fornecimento da comodidade, a recusa deverá ser punida por violação aos preceitos que reprimem as infrações contra a ordem econômica, no caso, o inciso XII do art. 21 da Lei n. 8.884/94 segundo o qual constitui infração “recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais”.

Podemos, então, identificar três hipóteses distintas:

1)    A empresa pública (EP) ou sociedade de economia mista (SEM) explora AESE em regime de competição e não pode se recusar a contratar porque a contratação é definida pelo ordenamento jurídico como cogente, limitando o princípio da liberdade de contratar, a teor do disposto na lei antitruste;

2)    A EP ou SEM presta SP e não pode se recusar a contratar em face do princípio da continuidade do serviço, evidenciando uma limitação inerente ao instituto contratual;

3)    A EP ou SEM explora a AESE em regime de monopólio e não pode se recusar a contratar, porque a recusa implicaria em abuso do poder econômico e porque a contratação é tida pelo ordenamento como cogente.

Situação especial é a atinente à qualificação jurídica das EP e SEM prestadoras de SP, como sendo ou não concessionárias e permissionárias de SP.

Tais empresas são delegadas, e não concessionárias ou permissionárias de (SP), a teor do art. 175 da CRFB.

O concessionário está sujeito a regime contratual. As estatais não celebram nenhum contrato de concessão com o Estado, são constituídas por lei, visando à prestação do SP e o desenvolvem não em decorrência de vontade própria, mas por imposição legal, posto que foram criadas (por exemplo, o regime de prorrogação de contrato, condições de caducidade e fiscalização ou rescisão de concessão com determinada finalidade).

O concessionário é beneficiado pela estipulação constitucional e legal de política tarifária. O exercício do serviço por parte do concessionário a ele garante um direito à remuneração, em condições de equilíbrio econômico-financeiro, ao contrário das empresas estatais prestados de SP às quais não assiste um direito à percepção de remuneração pela prestação de serviço, podendo inclusive o Estado sujeitá-la a regime de atuação deficitária, fixando a remuneração por seus serviços em níveis inferiores aos que seriam necessários à reposição dos custos da atividade.

A concessão, tal qual a permissão, é exercida com a finalidade de lucro, na medida em que é assegurado o equilíbrio econômico-financeiro da relação negocial, ao passo que as empresas estatais, na prestação de SP, não visam à obtenção de lucro, mas sim à satisfação do interesse público. Tais entidades são delegadas do Estado, criadas em razão de descentralização administrativa, para uma finalidade específica. É o próprio Estado que através de uma de suas extensões, dotada de personalidade jurídica de direito privado, presta os serviços.

Assim, o modo de gestão dos SP se encontra no âmbito da discricionariedade administrativa, cabendo ao Estado optar se o faz diretamente ou por delegação a uma empresa estatal (SEM ou EP) ou por outorga de concessão, permissão ou autorização a uma empresa privada.

No entanto, empresa estatal controlada por uma das pessoas da Federação que exercite prestação de SP de titularidade de outro ente federativo o fará por meio de concessão como, por exemplo, à CESP, empresa estadual concessionária de SP federal de eletricidade.

No caso das estatais que prestam SP, não há como cogitar de licitação para concessão, posto que não se trata de atribuição de capacidade para o exercício de atividade de SP a pessoas privadas estranhas ao Estado.

Recordando o que até agora foi dito, identificamos que a atividade econômica pode ser vista em sentido amplo, na prestação dos SP (art. 175 da CRFB) e em sentido estrito AESE, (art. 173 da CRFB), podendo o Estado, diante dos pressupostos da segurança nacional e relevante interesse coletivo, intervir neste campo da atividade privada.

Viu-se que os SP privativos se constituem em atividades econômicas necessárias de SP, ao passo que SP não privativos podem ou não ser prestados como SP ou AESE e, por fim, que as AESE não podem ser tidas, de nenhuma forma, como SP.

As SEM e SP que prestam SP, são delegatárias (e não concessionárias), onde o Estado desenvolve AESA de modo não especulativo; as SEM e EP que realizam AESE (art. 173) não prestam SP e atuam mediante especulação lucrativa.

Será no confronto entre o capital (AESE) e trabalho (SP) em determinado momento histórico que se ampliarão ou reduzirão os âmbitos das AESE e os SP. O modelo ideal de SP está na captação da realidade social de elementos que informem adequadamente o estado de confronto entre capital e trabalho.

Podemos, ainda, falar de classificação referente às formas de atuação do Estado em relação ao processo econômico.

“Intervenção” é a correta atuação estatal no campo da AESE, ao passo que “atuação” estatal designa atuação do Estado no campo da AESA. “Intervenção” indica atuação na área de outrem. O domínio econômico é o campo da AESE, área alheia à esfera pública, de titularidade (dominação) do setor privado. O SP está para o setor público assim como a AESE está para o setor privado.

Temos, então, as seguintes formas de intervenção do Estado em relação ao domínio econômico (AESE):

1)    Intervenção por absorção ou participação – o Estado intervém no domínio econômico (AESE) desenvolvendo ação como agente (sujeito) econômico. Quando o faz por “absorção”, assume integralmente o controle dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da AESE; atua por um regime de monopólio. Quando o faz por “participação”, o Estado assume o controle de parcela dos meios de produção e/ou troca em determinado setor da AESE; atua em regime de competição com empresas privadas que permanecem a exercitar suas atividades nesse mesmo setor.

2)    Intervenção por direção – aqui o Estado exerce pressão sobre a economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamento compulsório para os sujeitos da AESE.

3)    Intervenção por indução – Nela, o Estado manipula os instrumentos de intervenção em consonância e na conformidade das leis que regem o funcionamento dos mercados.

Nos dois últimos caos o Estado intervirá sobre o domínio econômico, i.e., sobre o campo da AESE, como “regulador” dessa atividade (art. 174 da CRFB).

O Estado se coloca em posições distintas quando intervém “no” domínio econômico e quando intervém “sobre” o domínio econômico, encontrando-se as normas de intervenção por direção “no” domínio e as normas de intervenção por indução “sobre” o domínio econômico (AESE).

No caso das normas de intervenção por direção, estamos diante de comandos imperativos, dotados de cogência, impositivos de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos pelos agentes que atuam no campo da AESE – inclusive pelas próprias empresas estatais que a exploram. Norma típica de intervenção por direção é a que instrumentaliza o controle de preços, para tabelá-los ou congelá-los.

As normas de intervenção por indução vinculam preceitos que, embora prescritivos, não são dotados da mesma força cogente das normas de intervenção por direção. São normas dispositivas no sentido de levar seus destinatários a uma opção econômica de interesse coletivo e social que transcende os limites do querer individual. Neles, a sanção é um convite (não um comando), uma incitação, um estímulo, incentivos oferecidos pela lei a quem participe de determinada atividade de interesse geral patrocinada ou não pelo Estado. O destinatário pode não aderir à prescrição de norma. Se aderir, ficará vinculado por consequências que correspondem aos benefícios usufruídos em decorrência dessa adesão (o chamado direito premial).

A sedução à adesão ao comportamento sugerido é vigorosa, dado que os agentes econômicos por ela são tangidos e passam a ocupar posição privilegiada nos mercados. Seus concorrentes gozam de uma situação especial (redução ou isenção de tributos, preferência na obtenção de créditos, subsídio etc), o que lhe confere melhores condições de participação naqueles mesmos mercados.

Nem sempre, porém, a indução manifesta-se em termos positivos.

Considera-se, no mesmo modo, intervenção por indução quando o Estado, por exemplo, onera por tributo elevado o exercício de determinado comportamento, ou de certos bens, mas, onera de tal modo a sua entrada, que ela se torna economicamente proibitiva (ex.: elevado imposto de importação de determinados produtos estrangeiros ou imposto de produtos industrializados sobre cigarros e bebidas alcoólicas).

Outras vezes, determinados comportamentos econômicos são estimulados por normas de intervenção por indução, mas em decorrência da execução de obras e SP de infraestrutura que tendem a otimizar o exercício da AESE em certos setores ou regiões. Essa prática permite ao Estado, de forma legal, pôr-se a serviço dos interesses privados.

O planejamento não se inclui entre as modalidades de intervenção. Ele apenas qualifica a intervenção “sobre” e “no” domínio econômico. O planejamento não configura modalidade de intervenção, mas um método que a qualifica, para torná-la mais racional.

O planejamento possibilita que a intervenção substitua a prática de atos que vinha sendo adotados aleatoriamente, por um padrão de formato racional. A forma de ação racional é caracterizada pela previsão de comportamentos econômicos e sociais futuros, pela formulação explícita de objetivos e pela definição de meios de ação coordenadamente dispostos.