DIREITO TRIBUTÁRIO II – 9º PERÍODO 2ª APOSTILA – SET 2015 – VARGAS DIGITADOR

DIREITO TRIBUTÁRIO II – 9º PERÍODO

APOSTILA 2 -  PROFESSORA ANNY

– SET 2015 – VARGAS DIGITADOR

APOSTILA 2

EXECUÇÃO FISCAL

Funcionamento da Execução Fiscal

A execução fiscal prevista na lei 6.830/80 tem por objetivo dar ao fisco um instrumento célere de cobrança de sua dívida ativa (crédito), ou seja, a Fazenda ingressa em juízo para a cobrança focada ao crédito tributário.

Rege-se pela Lei n. 6.830/80 e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.

Pressuposto para a execução fiscal: é a existência da dívida regularmente inscrita, pois do contrário, não haverá o título executivo. (A certidão ativa é extraída com base nos dados previamente inscritos e se inclui entre os títulos extrajudiciais arrolados no artigo 585 do CPC).

Divida ativa: é aquela regularmente inscrita na repartição administrativa competente depois de esgotado o prazo fixado para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida em processo regular.

A dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de liquidez e certeza até prova em contrário. Prova esta que cabe ao devedor mostrar que não está devendo.

Podem mover a execução fiscal a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, bem como as respectivas autarquias e entidades que detenham capacidade tributária por delegação. Por outro lado, não podem mover as empresas públicas e as sociedades de economia mista.

A execução fiscal poderá ser promovida contra o devedor, fiador, o espólio, a massa, os responsáveis nos termos da lei por dívidas tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado e os sucessores a qualquer título.

A execução fiscal deverá ser proposta no foro do domicílio do executado. Caso haja mais de um executado, o exequente poderá escolher o domicílio de qualquer deles, observadas ainda, as demais opções do artigo 578 do Código de Processo Civil.

Proposta a execução fiscal, a posterior mudança de domicílio do executado não desloca a competência já fixada. (Súmula 58 do STJ).

A competência para processar e julgar a execução da Dívida Ativa da Fazenda Pública exclui a de qualquer outro juízo, ou seja, mesmo no caso de inventário, precisa-se habilitar o crédito.

As execuções fiscais de competência da União, suas autarquias e fundações públicas devem ser distribuídas no juízo federal de 1ª instância do foro do domicílio do executado. Se no local não houver vara de Justiça Federal, a execução deve ser distribuída no juízo estadual, nos termos dos artigos 109, §3º da CF e do art. 15 da Lei n. 5.010/66, sendo o recurso dirigido ao TRF competente (arts. 108, II e 109, =4º da CF/88).

Importante ressaltar que o crédito tributário tem a preferência sobre qualquer outro e que pode haver execução da Fazenda Pública contra outra Fazenda Pública.

Da petição inicial

A Petição Inicial deverá ser instruída com a Certidão da Dívida Ativa, como se estivesse transcrita, e poderá constituir-se em um  único documento, preparado, inclusive, por processo eletrônico (art. 6º, §§1º e 2º, da Lei de Execuções Fiscais – LEF).

Obs: Para a jurisprudência a Certidão de Dívida Ativa representa título executivo extrajudicial que goza de presunção de liquidez e certeza e é a prova pré-constituída, dispensando a juntada do processo administrativo. Mas para a LEF, art.3º, a Certidão da Dívida Ativa tem presunção de liquidez e certeza, pois pode ser invalidada por prova em contrário.

Da Citação

Em princípio a citação é feita pelo Correio, com o aviso de recebimento, podendo ser feita por oficial de justiça, se a Fazenda assim requerer (LEF, art. 8º).

O inciso II do artigo 8º da Lei de execuções Fiscais dispõe que a citação pelo correio será considerada feita na data da entrega da carta no endereço do executado.

Na execução fiscal processada perante a Justiça Estadual, cumpre à Fazenda Pública antecipar o numerário destinado ao custeio das despesas com transporte dos oficiais de justiça. (Súmula 190 do STJ).

Se a citação efetivar

Se o devedor for citado pelo correio ou por oficial de justiça, terá 05 (cinco) dias para efetuar o pagamento ou garantir a execução a contar da data da entrega da carta de citação no seu endereço ou de outro momento em que se considera consumada a citação, ou seja, não é necessária a juntada do AR ou do mandado.

Conforme o artigo 9º da LEI, garantir a execução significa oferecer bens para serem penhorados, ou fiança bancária, ou depósito em dinheiro. Será o produto depositado em garantia da execução de conformidade com tal artigo, na hipótese de haver alienação antecipada dos bens penhorados. (art. 21 da LEF).

A alienação de qualquer bem penhorado será feita em leilão público, e lugar designado pelo juiz. A Fazenda Pública e o devedor executado podem requerer que tais bens sejam leiloados juntos ou em lotes que indicarem. A comissão do leiloeiro e demais despesas previstas no edital ficam a cargo do arrematante. (art. 23 da LEF).

Feito o pagamento pelo devedor, a execução é extinta. Garantida a execução, terá o prazo de 30 dias para apresentar os embargos, a partir da intimação da penhora, dos bens que ofereceu ou na data do depósito em dinheiro, ou da juntada da fiança bancária.

Se o devedor não pagar, nem garantir a execução, ser-lhe-ão penhorados tantos bens quantos bastem para cobrir a dívida. A penhora ou arresto de bens obedecerá a ordem prevista no artigo 11 da LEF.

Art. 11. A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I – dinheiro;

II – título da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III – pedras e metais preciosos;

IV – imóveis;

V – navios e aeronaves;

VI – veículos;

VII – móveis ou semoventes;

VIII – direitos e ações.

A jurisprudência tem admitido a penhora do faturamento da empresa desde que não ultrapasse 30% das duplicatas a receber. Tem-se admitido também a penhora dos bens do sócio, da sociedade devedora no caso da cessação das atividades sem dissolução regular. E sempre que se caracterizar responsabilidade tributária de sócio por transferência ou substituição, mesmo que seu nome não conste na Certidão da Dívida Ativa. (RT 692/88, 695/107, 710/70, 726/262).

O imóvel hipotecado pode ser penhorado pelo fisco. Porém, se não forem encontrados bens penhoráveis, o processo deve ser extinto, mas apenas suspenso. Após a suspensão por um ano, sem alteração, remete-se o processo ao arquivo provisório.

Ao fazer a penhora deve o oficial de justiça avaliar os bens (art. 13 da LEF). A avaliação poderá ser impugnada pelas partes até a publicação do edital de leilão. A penhora de imóvel deve ser registrada no registro de imóveis.

O devedor terá o prazo de 30 dias para apresentar embargos, a partir da intimação da penhora dos bens que ofereceu, ou da data do depósito em dinheiro, ou da juntada da fiança bancária.

Havendo embargos e estes forem julgados procedentes, termina o processo, com a extinção da execução.

Se tais embargos forem julgados improcedentes, segue o processo, com vista à Fazenda, edital de leilão, leilão e entrega do resultado à Fazenda, ou adjudicação a ela dos bens leiloados.

O edital de leilão é afixado uma só vez, gratuitamente, no fórum e publicado resumidamente no órgão oficial (art. 22 da LEF). Na lei de execução fiscal não há distinção entre praça e leilão, havendo somente leilão tanto para móveis como para imóveis. O prazo entre as datas de publicação do edital e do leilão não poderá ser superior a 30 dias, nem inferior a 10 dias. O representante da Fazenda Pública será intimado pessoalmente da realização do leilão (art. 22, §2º da LEF).

Devem ser realizados dois leilões, já designados no edital. Primeiro com lance mínimo igual ou superior à avaliação. Não havendo êxito, segue-se o segundo leilão, com lance livre, ainda que abaixo da avaliação (art. 686, VI, CPC). Tal valor não pode ser vil. Posto que este prejudica o devedor, sem vantagem para o credor.

Conforme o artigo 24 da lei de execução, a Fazenda Pública pode adjudicar os bens penhorados antes do leilão pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos, ou ainda depois do leilão se não houver licitante, pelo preço da avaliação ou, havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições com a melhor oferta, no prazo de 30 dias.

Sendo o valor da avaliação ou da melhor oferta maior que o valor dos créditos da fazenda, a adjudicação só será deferida pelo juiz se a diferença for depositada pelo exequente, à ordem do juízo, no prazo de 30 dias.

A falta de licitante não causa a extinção do processo de execução.

Se a citação não se efetivar, mas forem encontrados bens

Se o devedor não foi encontrado impossibilitando a citação, se forem encontrado bens, procede-se ao arresto dos mesmos. (art. 8º, III, LEF).

Ao efetuar o arresto, o oficial de justiça, nos dez dias seguintes, deverá procurar o devedor, por 3 vezes, e dias distintos para tentar a citação pessoa. (art. 653, parágrafo único, CPC).

Em seguida, o devedor é citado por edital e intimado também do arresto, no mesmo ato.

Findo o prazo do edital, terá o devedor 05 dias para o pagamento, convertendo-se o arresto em penhora em caso de não pagamento (art. 654, CPC). A conversão é automática, mas pode, porém, ser formalmente declarada por despacho do juiz.

Após a conversão do arresto em penhora, deve o executado ser intimado do ato, por novo edital ou pessoalmente, se encontrado, para marcar o início do prazo de 30 dias, em que se lhe faculta a apresentação de embargos (RT 302 101).

Para evitar publicações de dois editais sucessivos, faz-se tudo num único edital, (citação, intimação do arresto do prazo de 05 dias para intimação da penhora, da conversão automática do arresto em penhora, em caso de não pagamento e do prazo de 30 dias para embargos, a partir da conversão).

Vencido o prazo para embargos, sem manifestação deve ser nomeado curador especial para o revel citado por edital. O curador, se houver elementos, oferecerá os embargos, pelo devedor. (Súmula 196 do STJ)

Se a citação não se efetivar e não forem encontrados bens

Se o devedor não for encontrado e também não forem encontrados bens, suspende-se o processo (art. 40, LEF).

Durante a suspensão não corre a prescrição.

Suspensa a execução, aguarda-se por um ano, eventuais dados para o prosseguimento. Persistindo o impasse, vão os autos para o arquivo provisório.

A qualquer tempo pode ser retomado o processo, se encontrados os devedor ou bens penhoráveis.

Embargos do devedor

Os embargos consistem no meio de defesa contra a execução, dirigida ao próprio juiz da causa. Constituem verdadeira ação paralela, dentro do mesmo processo, movida pelo devedor para desconstituir o título executivo, no caso da certidão da dívida ativa.

O devedor tem o prazo de 30 dias para oferecer embargos a partir da intimação da penhora, ou da data do depósito em dinheiro, como garantia, ou da juntada da fiança bancária.

Podem basear-se entre outros motivos, na nulidade de título, na ilegitimidade da parte, da prova de pagamento, já realizado na prescrição.

De acordo como artigo 17 da Lei de Execução, apresentados os embargos,d entro do prazo, seguem-se a impugnação da Fazenda e a designação da audiência de instrução e julgamento. Tal audiência não será realizada se os embargos versarem sobre a matéria de direito ou, sendo de direito e de fato, a prova for exclusivamente documental, caso em que o juiz proferirá sentença em 30 dias.

A sentença que julga os embargos procedentes impõe-se se o reexame obrigatório, cabendo ao magistrado remeter aos autos ao tribunal competente ainda que não seja interposta a apelação. A apelação voluntária com prazo de 15 dias para a interposição é cabível tanto na hipótese de procedência quanto na de improcedência dos embargos. O prazo é contado em dobro em favor da Fazenda (art. 188, CPC).

Caso o valor da execução seja inferior a 50 ORTN, não haverá reexame obrigatório e o recurso cabível será o de embargos infringentes, para o próprio juiz sentenciante, com prazo de dez dias para interposição.

Cabem também embargos de declaração antes da apelação (art. 535, CPC).

Não sendo embargada a petição ou sendo rejeitados os embargos, quando houver garantia prestada por terceiro, será este intimado, sob pena de contra ele seguir execução nos mesmos autos, para que no prazo de 15 dias possa remir o bem se a garantia for real ou pagar o valor da dívida mais juros ou multa de mora, além dos demais encargos a que ele se obrigou na Certidão da dívida ativa, se a garantia for fidejussória (art. 19 da LEF).

Na execução por carta precatória, os embargos do devedor serão oferecidos no juízo deprecado, que os remeterá ao juízo deprecante, para instrução e julgamento (art. 20, LEF).

A Fazenda Pública pode, como dispõe o artigo 24 da Lei de execução Fiscal, adjudicar, ou seja, ficar com o bem a ser leiloado, como forma de pagamento da dívida ativa. O preço será da avaliação (isto não ocorre com as dívidas ativas do INSS, em que havendo leilão e não comparecendo licitante, poderá o bem ser adjudicado por 50% do preço avaliado).

A adjudicação pode ocorrer antes mesmo de haver leilão, se o dono não impuser embargo, ou depois do leilão, se não comparecer ninguém, ou mesmo aparecendo, a Fazenda Pública poderá adjudicar o bem em igualdade de condições de preço, dado em lance. O prazo para este último caso é de 30 dias da data do leilão.

Assim, portanto, há a preferência do Estado em ficar com o bem, se este vier a ser de seu interesse. O que justifica, pelo princípio da “Supremacia do Poder Público sobre o Particular.”

Na adjudicação pode ocorrer, ainda, a soma dos créditos da Fazenda Pública.

É importante ressaltar que entre o direito de adjudicar e de remir, prevalece este em detrimento daquele. O legislador quis com isto, respeitar o direito da pessoa, que está sendo executada, de manter bem em seu patrimônio.

Para que a Fazenda Pública possa pleitear a adjudicação é notório que precisa ser intimada. A intimação é, necessariamente, pessoal, assim como todas, em se tratando de execução fiscal.

Um dos pontos interessantes é o art. 26, em que traz no seu contexto, uma norma taxativa, porém, não absoluta; dispõe tal artigo:

Se antes da decisão de primeira instância, a inscrição de dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

Ora, esta é uma afirmação relativa, pois há casos em que será injusta sua aplicação, por exemplo: a Fazenda Pública entra com uma ação contra alguém, que por sua vez, ajuíza embargos à execução, tendo com isso, gastos com advogado, custas etc. não é coerente nem muito menos justo que sendo cancelada a dívida ativa, pela Fazenda pública, tenha que, o executado, arcar com o prejuízo.

É por isso que a doutrina majoritária entende que: “depois de ajuizado os embargos do executado, a desistência incondicionada da execução fiscal implica condenação do exequente nos encargos da sua sucumbência em favor do executado”.

Talvez não seja novidade, contudo é sempre bom ressaltar, que o crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituição deste, ressalvados os créditos decorrentes de legislação trabalhista, segundo o que dispõe o artigo 186 do CTN, ou seja, primeiro com a penhora dos bens, exaure as dívidas referentes aos diretos trabalhistas, depois, segundo a ordem legal vêm os créditos fiscais.

Em se tratando de concurso entre as Fazendas, prevalece o disposto no arti 29 da LEF:

- União e suas autarquias;

- Estados e DF e suas autarquias;

- Municípios e suas autarquias.

De acordo com o artigo 31 desta lei, somente os bens e rendas absolutamente impenhoráveis não podem ser objeto de penhora em execução fiscal. Tais bens encontram-se dispostos no artigo 649 do CPC.

Quanto ao disposto no artigo 31 da mesma lei, a transferência patrimonial envolvendo falência, concordata, inventário, arrolamento, concurso de credores, dependem da prova documental do pagamento das dívidas ou da manifestação da Fazenda Pública.

As alienações feitas sem anuência da Fazenda Pública não são anuláveis, salvo a hipótese de fraude à execução.

Em caso de leilão, o arrematante não fica obrigado a pagar os tributos devidos pelo executado, porque a subrrogação, que é a transferência da dívida, se dá sobre o preço por ele depositado.

A subrrogação ocorre sobre o respectivo preço da arrematação, e não sobre a pessoa do adquirente.

Passando agora ao artigo 32, percebe-se que a execução fiscal proposta pela Administração seja União, DF, Estados ou Municípios, obriga o devedor a fazer o depósito em dinheiro, nas agências da Caixa Econômica Federal, com atualização monetária. Esse depósito é para garantir a execução. O normal é que haja a penhora dos bens da empresa, portanto, depósito judicial em dinheiro funciona com uma exceção.

Ao final do procedimento de execução, tais valores serão, por ordem do juízo, devolvidos ao depositante, ou entregues à Fazenda Pública, atualizados monetariamente.

O depósito feito pelo devedor sem defesa plausível indica que o mesmo reconhece a divida, efetuando assim, verdadeiro pagamento, que poderá, inclusive, ser levado pela administração, mesmo antes de transitada em julgado a decisão.

Pelo artigo, o juiz, de ofício, comunicará à Fazenda Pública, a decisão final que der por improcedência a execução, para fins de averbação no registro de dívida ativa.

Na verdade, esse comunicado cabe ao procurador da fazenda exercer, pois ele é a parte integrante do órgão arrecadador e não o juiz.

A averbação é necessária para o equilíbrio das finanças públicas, onde a Fazenda irá fazer a previsão de seu orçamento.

O poder público deverá possuir uma escrituração exata, correta, da dívida ativa inscrita e ao mesmo tempo dar ciência ao juízo de qualquer fato extintivo de seu crédito ajuizado, para que possa ser extinto o registro de dívida já inexistente do contribuinte.

O artigo 34 dispõe que da sentença de primeira instância, pelos juízes federais, proferidas em execuções de valor igual ou inferior a 50 ORTN, só se admitirão embargos infringentes e de declaração.

Ainda comentando o artigo 34, o valor da dívida em questão será atualizado, com multa e juros e demais encargos legais.

Pelo referido artigo, o litígio fica adstrito à primeira instância ou ao juízo monocrático, como é chamado. Isso foi feito para evitar que tais processos de cobrança da dívida ativa, tivessem muitos recursos frente ao SRF e STJ. Trouxe celeridade e economia na execução fiscal.

Os embargos deverão ser interpostos por petição dirigida ao juiz do processo, no prazo de 10 dias, ou 20 dias para a Fazenda Pública. Preenchidos os requisitos de admissibilidade de recurso, o juiz intimará o embargado para oferecer contrarrazões no prazo de 10 dias. O juiz rejeitará ou reformará a sentença, dentro de 20 dias. Caso a decisão indefira os embargos, caberá agravo.

Cabe ao juiz da causa avaliar sobre o exame de admissibilidade de recursos especiais ou extraordinários.

Lembrando que os recursos especiais e extraordinários fazem referência à “causas decididas em única ou última instância.”

Admite-se o recurso extraordinário contra julgado proferido em grau de embargos do referido artigo 34.

Já o recurso especial não cabe, pois tais recursos além de referir-se a causas decididas em única ou última instância, têm essas causas que serem decididas pelos Tribunais regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados. Como no caso em questão do artigo 34, os embargos são discutidos pelo juízo de primeira instância, não é cabível, portanto, os recursos especiais, somente os extraordinários.

O recurso extraordinário poderá ser negado que seja prosseguido. Caberá então agrafo de instrumento, no prazo de 10 dias para o STJ ou STF. O juiz singular determinará remessa desse ao STF ou STJ.

Assim, mesmo nas causas de alçada, não se subtraiu da parte o direito de ver apreciada, na Suprema corte, questão constitucional federal debatida no primeiro grau de jurisdição.

Quanto ao artigo 35, nos processos regulados pela Lei n. 6.830/80, poderá ser dispensada a audiência de revisor, no julgamento das apelações. Essa dispensa é facultativa, e será de acordo com as leis de Organização Judiciária.

Compete à Fazenda Pública, segundo o artigo 36, seja ela Estadual, Federal ou Municipal, legislar sobre os seus tributos. Cabe a ela também, elaborar os modelos dos documentos de arrecadação. Podemos citar como exemplo:

1 – Na esfera federal o DARF (documento de arrecadação federal para fins de imposto de renda). Cabe à União, à fazenda Pública Federal, elaborar a lei que cobra tal arrecadação, como também a guia, o formulário, que deve ser preenchido para cobrança do débito.

2 – Na esfera Estadual, temos o ITCD e o DAE.

3 – Na esfera Municipal, o IPTU.

Todos citados fora de juízo.

Em juízo é no sentido de que a fazenda Pública não pode cobrar nenhum contribuinte sem inscrevê-lo na dívida ativa e emitir a respectiva certidão positiva de débito.

O artigo 37 procura cobrir o agente administrativo de receber propinas, em troca do “engavetamento” dos processos. A lei busca evitar tal procedimento punindo tanto a forma dolosa quanto a culposa.

O artigo 38 enumera os casos de suspensão da execução quais sejam:

- mandado de segurança;

- ação de repetição de indébito;

- ação anulatória do ato declarativo da dívida.

Porém, fica o contribuinte impedido de recorrer administrativamente de impetrar as referidas ações em juízo.

Da mesma forma deve fazer o “preparo” no valor total da dívida. Ressalte-se que o preparo aqui é diferente do Processo Civil, pois é de toda a dívida.

O legislador procura incentivar o contribuinte a esgotar todas as vidas administrativas antes de recorrer ao judiciário.

O artigo 39 é claro e isenta a Fazenda Pública do pagamento das custas, porém deve pagar as diligências do oficial de justiça por se tratar de norma externa deste Tribunal, no caso de Minas Gerais.

Segundo dispõe o artigo 40, ocorrerá a suspensão da execução caso o devedor não seja localizado ou se não forem localizados os bens.

Assim, será aberta vistas aos autos ao representante judicial da Fazenda que poderá arquivar, suspender ou não cobrar mais o débito. Caso decida suspender a execução e no prazo de 1 (um) ano não forem localizados os bens do devedor, deverá o processo ser arquivado.

Porém, se a qualquer tempo forem encontrados os bens ou o devedor, serão desarquivados os autos e prosseguida a execução.

O processo administrativo permanecerá na repartição e sua cópia enviada ao juízo competente podendo a parte retirar sua cópia a qualquer momento, segundo o disposto no art. 41 da Lei de Execução Fiscal.

Isto ocorre para resguarda a Fazenda Pública, pois se o prazo prescricional continuasse a contar, perderia, a fazenda, a oportunidade de cobrar o débito devido.