DIREITO TRIBUTÁRIO II - 1ª Apostila - 9º PERÍODO – AGO 2015 – VARGAS DIGITADOR

DIREITO TRIBUTÁRIO II – 9º PERÍODO – PROFESSORA

ANNY – AGO 2015 – VARGAS DIGITADOR

APOSTILA 1

PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO

O Processo Administrativo Tributário visa disciplinar dentro da esfera administrativa as relações entre o fisco e o contribuinte, através dos procedimentos administrativos tributários.

É disciplinado por lei que regula o modo de proceder do fisco, resguardando os direitos dos contribuintes.

Devido ao princípio federativo que prevê a autonomia e independência de cada entidade tributante, cada qual cria seus tributos e estabelece as formalidades para sua fiscalização e arrecadação.

Devemos então examinar a legislação adjetiva de cada esfera impositiva, aplicável à espécie.

A própria legislação material, instituidora do imposto prevê a forma de desenvolvimento do processo administrativo fiscal.

Todo o procedimento administrativo deve respeitar os princípios do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa.

Processo administrativo tributário federal

Nas palavras do professor Harada, (HARADA, Kiyoshi Harada. Direito Financeiro e Tributário. 9ª ed. São Paulo: Atlas.2002, p. 473.), “o processo administrativo tributário na área federal e regido pelo Decreto n. 70.235 de 06-3-2972, baixado pelo Executivo por delegação do Decreto-lei n. 822/69 e com fundamento no poder de regular, inscrito, atualmente, no art. 84, IV da Constituição Federal.”

A Lei n. 8.748 de 9-12-1993, alterou alguns de seus dispositivos, em face dos impostos de importação; exportação; imposto de renda; IPI; IOF; ITR; Confins; FINSOCIAL; PIS e contribuição sobre os lucros.

Ainda contamos com as normas contidas no CTN os arts. 142, 149, 151, 194 a 200, e o art. 2º, §3º, da Lei 6.830/80, além de inúmeros dispositivos pertinentes do regulamento do imposto de renda.

O professor Harada destaca o procedimento administrativo fiscal da União, segundo o Decreto n. 70.235/72 que pode ser assim resumido:

a – início do procedimento fiscal

Na forma do art. 7º o procedimento fiscal tem início com:

I – o primeiro ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, cientificado o sujeito passivo da obrigação tributária ou seu preposto;

II – a apreensão de mercadoria, documentos ou livros;

III – o começo de despacho aduaneiro de mercadoria importada.

Iniciado o procedimento fiscal, exclui a espontaneidade do sujeito passivo em relação aos atos anteriores, torna ineficaz eventual consulta que venha a ser formulada diante do objeto de fiscalização, obsta também a retificação da declaração de rendimentos, sem autorização da autoridade competente.

b – auto de infração e notificação do lançamento

Com a fiscalização dos atos fiscalizatórios e apurado o crédito tributário, sua exigência será formalizada pela lavratura do auto de infração, AIIM, ou notificação de lançamento, instruídos de documentos indispensáveis para a comprovação do ilícito.

Com a notificação do lançamento, tem-se por definitivamente constituído o crédito tributário, cessando, portanto, a cogitação de decadência para iniciar a de prescrição.

c – impugnação ou defesa

Deverá conter:

I – a autoridade julgadora a quem é dirigida;

II – a qualificação do impugnante;

III – os motivos de fato e de direito em que se fundamenta os pontos de discordância e as razões e provas que possuir.

As diligências ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional de seu perito.

Com a apresentação da impugnação instaura-se a fase litigiosa do procedimento, devendo ser protocolada até 30 dias da data da intimação. Suspende a exigibilidade do crédito tributário impedindo o ajuizamento da execução fiscal.

d – órgãos preparadores

São as autoridades locais dos órgãos encarregados da administração do tributo a quem é atribuída a função de preparar o processo, isto é, instruir e promover o andamento do processo.

e – órgãos julgadores

Conforme dispõe o art. 25 os órgãos julgadores são:

I – Primeira instância

a – os delegados da Receita Federal, titulares de delegacias especializadas nas atividades ligadas a julgamento de processos, ligadas ao tributo questionado;

b – as autoridades mencionadas na legislação de cada um dos demais tributos, ou na falta dessa indicação ao chefes de proteção regional ou local da entidade que administra o tributo;

II – Segunda instância

a – os conselhos de contribuintes (são em número de três, subdivididos em câmaras, cada uma com oito membros, quatro representantes do fisco e os outros quatro, representantes dos contribuintes, indicados por entidades de classe), do Ministério da Fazenda a quem cabe julgar recursos, de ofício e voluntário, de decisões de primeira instância.

Das decisões proferidas pelas câmaras dos conselhos de contribuintes cabe interposição de recurso especial à Câmara Superior de Recursos fiscais – CSRF.

a – pela Procuradoria da Fazenda Nacional nos casos de decisão não unânime da Câmara, quando for contrária à lei ou evidência de prova;

b – pelo contribuinte ou pela Procuradoria da Fazenda Nacional, nos casos de decisão que der à lei interposição diversa da que lhe tenha dado outra Câmara ou a própria CSRF.

f – Decisões definitivas

Nos termos do art. 42 são definitivas as decisões:

- de primeira instância, esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto;

- de segunda instância de que não caiba recurso ou, se cabível quando decorrido o prazo sem sua interposição;

- de instância especial.

Em caso de decisões favoráveis ao contribuinte, e em caso de desfavoráveis o mesmo será intimado para dar cumprimento no prazo de 30 dias, sob pena de encaminhamento do processo respectivo à autoridade competente para promover a cobrança executiva.

Ressaltando que nas decisões desfavoráveis cabe ainda ao contribuinte se socorrer do judiciário questionando referido crédito tributário.

g – Depósito para garantia de instância

Depósito mínimo de 30% do valor da exigência fiscal na decisão de primeira instância como condição para seguimento do recurso voluntário.

A exigência do depósito de 30% como pressuposto de admissibilidade para interposição de recurso administrativo, traz inconformismo entre os contribuintes, e a maioria da doutrina entende ser inconstitucional.

Neste sentido, vejamos como se posiciona o STF:

“PROCESSO TRIBUTÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO ADMINISTRATIVO. EXIGÊNCIA DE DEPÓSITO PRÉVIO. GARANTIA DA AMPLA DEFESA. DIREITO DE PETIÇÃO INDEPENDENTEMENTE DO PAGAMENTO DE TAXAS.”

1 - O depósito prévio ao reurso administrativo, na jurisprudência do STJ, não infirmava os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, LV) e do devido processo legal (art. 5º, LIV) porquanto se considerava que o referido requisito de admissibilidade da impugnação administrativa permitia que o Estado, diante de irresignação manifestamente infundadas, recuperasse parte do débito fiscal, relevantíssimo para a satisfação das necessidades coletivas (REsp 817153) RJ, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, publicada no DJ de 17.04.2006; AgRg no Ag 718816/MG, Relator Ministro Castro Meira, publicado no DJ de 06.03.2006; REsp 745410/SP, Relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJ de 01.09.2006; REsp 667127/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, publicado no DJ de 07.10.2004; AGRESP 499833/ES, Relator Ministro Franciulli Netto, publicado no DJ de 17.05.2004; entre outros).

2 – Entrementes, o Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária ocorrida em 28.3.2007, nos autos do Recurso Extraordinário 389.383-1/SP, declarou, por maioria, a inconstitucionalidade  dos §§1º e 2º, do artigo 126, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Medida Provisória 1.608-14/98, convertida na Lei 9.639/98, que estabeleceu o requisito do depósito prévio para a discussão de crédito previdenciário em sede de recurso administrativo, notadamente ante o flagrante desrespeito à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, da CF/88) e ao direito de petição independentemente do pagamento de taxas (art. 5º, XXXIV, “a”, da CF/88).

3 – O art. 481, do Codex Processual, no seu parágrafo único, por influxo do princípio da economia processual, determina que “os órgãos funcionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário, do STF sobre a questão.”

4 – Consectariamente, impõe-se a submissão desta Corte ao julgado proferido pelo plenário do STF que proclamou a inconstitucionalidade da norma jurídica em tela, como técnica de uniformização jurisprudencial, instrumento oriundo do Sistema da Common Law e que tem como desígnio a consagração da Isonomia fiscal no caso subexamine.

5 – In casu, o aresto a quo assentou que: “A interposição de reclamação ou recurso administrativo, nos termos do art. 151, III, do CTN, suspende a exigibilidade do crédito tributário, verbis: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladores do processo tributário administrativo.” A exegese do dispositivo citado é bastante clara no sentido de que a mera interposição de recurso administrativo já é condição suficiente para suspender a exigibilidade do tributo.

Tal norma restringe-se a esses termos, não fazendo qualquer menção à exigência do recolhimento de depósito prévio para o ingresso na via administrativa. Hugo de Brigo Machado preleciona seu magistério de forma a amparar nosso posicionamento: “Como a interposição de reclamações, ou de recursos, suspende a exigibilidade do crédito tributário, a norma que exige o depósito como condição para o conhecimento de reclamações ou recursos (...) contraria frontalmente o Código Tributário Nacional.”

Tal imposição, contrária ao Código Tributário nacional, acaba por violar o princípio da hierarquia das leis, posto que estabelecida por simples lei ordinária, uma vez considerada a natureza de lei complementar daquele primeiro diploma legal. Zuudi sakakibara, comentando o antigo 151 do CTN. Esse dispositivo confere às reclamações (defesa em primeiro grau) e aos recursos (reapreciação em segundo grau) a virtude de suspender a exigibilidade do crédito tributário, de modo que, existindo qualquer desses meios de defesa, não poderá ser praticado nenhum ato visando a cobrança daquele crédito, enquanto não sobrevier a decisão final e irreformável. Se o recurso, suspende a exigibilidade do crédito tributário porque assim determina a norma geral da União, não pode a lei ordinária vir a exigi-lo, mesmo que parcialmente e sob a designação de depósito.”

Ricardo Mariz de Oliveira expõe suas ideias com idêntico teor, as quais valem menção, literis: “A superposição do CTN, em relação às leis ordinárias sobre processos tributários, deriva da natureza de lei complementar com que o Código está recepcionado no atual regime constitucional, por força do art. 146, inciso III, da Carta de 1988.”

Ora, tenha-se em alta conta que é matéria reservada à competência de uma tal lei complementar tanto a obrigação tributária quanto o respectivo crédito, e também sua prescrição e decadência (alínea “b”, do inciso III do art. 146). Tendo isto presente, a exigência do depósito para recurso administrativo redunda em afronta aos dispositivos do CTN.

Realmente, o inciso III do art. 151 do CTN, assegura o direito a reclamações e recursos administrativos, nos termos das leis sobre os respectivos processos, sem abrir espaço para que essas leis exijam depósito como requisito para o exercício desse direito.

Com efeito, o depósito é causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário pretendido pelo Fisco, tal como prevê o inciso II do mesmo art. 151. Da mesma forma, a reclamação e o recurso administrativo, pelo inciso III, são causas de suspensão da exigibilidade do crédito pretendido. Destarte, sendo garantidas pela lei complementar como causas alternativas e díspares para produção de um mesmo efeito, não podem ser exigidas cumulativa e simultaneamente, por lei ordinária, para que esse mesmo efeito seja produzido.

Em outras palavras, basta uma das ações para que o resultado seja obtido, não podendo a lei inferior impor que tal efeito passe a depender de duas delas.

(...) Logo, exigir que o contribuinte, desembolse parte do valor lançado pelo fisco, quando a respectiva exigibilidade está suspensa, e quando o crédito que pode vir a representar ainda não está definitivamente constituído, é fazer tábula rasa dos preceitos da lei complementar.”

“Além dessa problemática em relação à hierarquia normativa, o litígio ora sob epígrafe também passa por uma por uma questão de indução lógica.”

“É que se a interposição de impugnação administrativa suspende a exigência do tributo em seu todo, não é possível sua cobrança em parte, sob a designação de depósito.”

6 – Recurso especial a que se nega provimento.

(REsp 835.844/MS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 4.3.2008, DJ 7.5.2008, p. 1).

Processo administrativo tributário estadual

Nas palavras do professor Harada, “cada Estado, dispõe de legislação própria, para disciplinar o modo de proceder do fisco.”

Resumidamente os procedimentos na esfera administrativa tributária estadual ocorrem conforme abaixo se descreve:

a – início do procedimento – auto de infração, notificação, intimação, lavratura do início da fiscalização, lavratura do termo de apreensão de mercadoria (documentos, livros etc), ou a petição do contribuinte interessado.

O iniciado procedimento cessa a espontaneidade do infrator (denúncia espontânea);

b – auto de infração – o agente fiscal em caráter privativo pode lavrar o auto de infração;

c – notificações e intimações – serão feitas aos interessados nos seguintes modos: - no próprio auto de infração, no processo, em livro fiscal, comunicado via registro postal e publicação no DOE.

d – defesa – iniciado o procedimento será notificado o contribuinte a pagar o débito fiscal, com redução de 50% da multa aplicada, ou apresentar defesa, por escrito no prazo de 30 dias. A defesa deve ser dirigida ao Delegado Regional Tributário.

e – órgãos julgadores – apresentada ou não a defesa, o processo será encaminhado para a seção de julgamento de primeira instância. Sobre a defesa haverá prévia manifestação da fiscalização.

Decisão contrária à Fazenda (aquela que cancela ou reduz ou releva o débito fiscal – casos que o débito for igual ou superior a 10 UFESP) – recurso de ofício – efeito suspensivo.

Proferida a decisão de primeira instância o autuado terá 30 dias para efetuar o recolhimento (com 35% de redução da multa), caso em que não o faça, será inscrito na dívida ativa. Pode ainda recorrer ao tribunal de impostos e taxas (TIT).

São recurso de segunda instância:

Recurso ordinário -  é aquele interposto pelo autuado no prazo de 30 dias.

Pedido de reconsideração – é interposto em 15 dias pela parte vencida – contra decisão não unânime – restrito a matéria objeto de divergência.

Pedido de revisão – é interposto no prazo de 15 dias contra decisão proferida em grau de recurso ordinário ou pedido de reconsideração, quando divergir o critério de julgamento.

Recurso extraordinário dos representes fiscais – é interposto em 15 dias pelo representante fiscal. (hipóteses taxativas da lei).

Processo administrativo tributário municipal

O processo administrativo tributário municipal é restritivo a cada município com relação aos impostos de sua esfera impositiva, assim, tem um tipo de regulamento e procedimento próprio.