CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE – DIFUSO – CONCENTRADO – ADI – ADC – ADPF – LEGITIMADOS – PROCEDIMENTOS - VARGAS DIGITADOR

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - DIFUSO - CONCENTRADO - ADI - ADC - ADPF - LEGITIMADOS - PROCEDIMENTOS - VARGAS DIGITADOR - Crédito Rafael Paranaguá - Postado em setembro/2015 - Matéria de Direito Constitucional.

OBJETIVO - Controlar todo e qualquer ato comissivo ou omissivo dos Poderes Públicos, de modo que estes de adequem à Constituição (não pode haver afronta à CF).

OBJETO - O controle é exercido em face de leis ordinárias, leis complementares, medidas provisórias e até mesmo emendas constitucionais - que, por serem expressão do poder constituinte derivado, são limitadas pelas restrições impostas pelo constituinte originário.

FINALIDADE - A finalidade do controle de constitucionalidade é, sobretudo, assegurar a supremacia da Constituição, que deve servir de paradigma de validade para todas as demais normas. nesse sentido, destaca-se que o parâmetro é a Constituição formal, ou seja, o controle de constitucionalidade protege todas as normas da constituição, independentemente do conteúdo que tenham.

TIPOS (FORMAS) DE INCONSTITUCIONALIDADE:

Nossos doutrinadores estabeleceram 2 tipos de inconstitucionalidade presentes no ordenamento: A Formal e a Material.

A inconstitucionalidade formal está atrelada ao processo de criação da norma/ato, e pode ser dividida em subjetiva e objetiva.

Inconstitucionalidade formal subjetiva refere-se ao ente/pessoa competente para a criação da norma/ato.

Ex: Projeto de Lei de iniciativa do Presidente é criado por um Deputado Federal.

Inconstitucionalidade formal objetiva diz respeito ao procedimento na criação do ato/norma.

Ex: Projeto de Lei que necessita da aprovação pela maioria absoluta dos criadores é aprovado somente pela maioria simples.

A inconstitucionalidade material está relacionada ao seu conteúdo.

CONTROLE JURISDICIONAL: DIFUSO E CONCENTRADO

O Brasil adota o sistema misto de controle de constitucionalidade, ou seja, avalia a compatibilidade da norma com a constituição através de dois modelos: o controle difuso e o concentrado.

CONTROLE DIFUSO

O controle difuso - também denominado concreto, incidental ou incidenter tortum  - é realizado por qualquer juízo (juiz ou tribunal) na análise de um caso concreto. Por isso ele é:

Concreto - realizado em casos concretos.

Incidental - a questão constitucional abordada é mero incidente para julgamento do mérito, trata-se de causa de pedir, não pedido (avalia se a causa de pedir é constitucional para depois decidir sobre o pedido).

Via de exceção - por ser mero incidente, a forma de se fazer o controle é por meio de uma simples abordagem no bojo do próprio processo.

Subjetivo - são postulados direitos subjetivos (envolvimento de partes).

Efeitos Inter Partes - a decisão irá afetar somente as partes ali envolvidas.

Estadunidense - surgiu nos EUA.

Aberto - provocado por qualquer pessoa, sendo que pode ser apreciado por qualquer órgão do Poder Judiciário que possua jurisdição (CNJ não pode, uma vez que é órgão de competência administrativa).

Vale lembrar que o CNJ é órgão do Poder Judiciário, mas, por não ter poder jurisdicional, não pode realizar o controle difuso de constitucionalidade. Sendo assim, dizer que o controle difuso é realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário é errado.

O controle difuso também pode ser realizado de ofício, pois, para um julgador solucionar um caso concreto, muitas das vezes ele deve avaliar se a norma abordada é constitucional ou não, mesmo inexistindo pedido pela parte postulante no sentido de efetuar o controle constitucional.

Esse entendimento aplica-se, igualmente, à ação civil pública, que, em regra, não pode ser usada como instrumento de controle de constitucionalidade. É possível, entretanto, que referida ação seja utilizada para controle incidental de constitucionalidade, desde que a questão se qualifique apenas como questão prejudicial, indispensável à resolução da lide principal (RCL 1.733 - Ano 2000 - Relator Min. Celso de Mello).

Reserva de plenário

O controle difuso é realizado por juiz singular ou tribunal. Quanto ao último, é preciso que a decisão seja tomada pela maioria absoluta dos seus membros (ou dos membros do órgão especial).

Chega-se à seguinte conclusão: o juiz singular pode, sozinho, declara a inconstitucionalidade, mas o Desembargador ou Ministro de Tribunal nunca pode declará-la sozinho, pois depende do "aval" (aprovação pela maioria absoluta) de seus colegas sobre a questão.

Essa regra justifica-se em razão do princípio da presunção de constitucionalidade das leis. uma vez que são presumidas constitucionais, para infirmar (invalidar) uma norma, é necessário o pronunciamento da maioria absoluta do respectivo tribunal ou do órgão especial. Assim, a reserva de plenário somente é aplicável aos casos em que se busca declarar inconstitucional uma norma, não havendo nenhum óbice a que os Desembargadores ou Ministro pronunciem, de forma singular, a sua constitucionalidade.

Importante: Caso não haja recepção da norma questionada pela Constituição de 1988, não há que se falar em cláusula de plenário.

Declarar Inconstitucional: deve respeitar o princípio da reserva de plenário.

Declarar Constitucional: não necessita da reserva de plenário.

O parágrafo único do artigo 481 do CPC traz uma exceção que dispensa a reserva de plenário:

Parágrafo único: Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a arguição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.

Em decorrência do Princípio da Celeridade Processual, esse dispositivo diz que, em casos semelhantes, que já foram julgados pelo plenário ou órgão especial do tribunal, não existe a necessidade de o Desembargador/Ministro/Turma submeter a questão novamente ao plenário do respectivo órgão colegiado.

Sobre o mesmo assunto, o STF redigiu a Súmula Vinculante n. 10:

Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.

Ou seja, trata-se de decisão que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade, desencadeia os mesmos efeitos daí decorrentes (afasta a incidência, no todo ou em parte, da norma).

Esta é uma verdadeira decisão "maquiada", incompatível com o nosso ordenamento jurídico.

Extensão da decisão

Em regra, a decisão de inconstitucionalidade em controle difuso possui efeitos inter partes ex tunc. Isso quer dizer que ela somente afeta as partes envolvidas (que integraram o processo em que houve a manifestação judicial) e retroage ao momento da edição do ato/norma.

Porém, existe um mecanismo para que a declaração de inconstitucionalidade proferida em sede de controle difuso produza efeitos contra todos (erga omnes). Para tanto, o Senado Federal, no uso de seu poder discricionário e por meio de resolução, estenderá os efeitos da decisão definitiva do STF, suspendendo a execução (não eficácia), no todo ou em parte, de ato/norma declarado inconstitucional pela instância máxima:

Caso concreto a Julgamento pelo juiz singular (1º grau) a Julgamento pelo TJ/TRF/TRT/etc. (2º grau) a Julgamento pelo tribunal superior (STF/TST/etc) a Julgamento pelo STF a encaminha ao Senado, a, se quiser (ato discricionário) elabora resolução suspendendo a execução total ou parcial do ato/norma com efeitos erga omnes (estendendo os efeitos a todos).

Essa extensão terá eficácia contra todos (erga omnes), mas efeitos apenas ex nunc (não retroativos).

Importante destacar que o STF entende também ser possível, em sede de controle difuso, a modulação temporal dos efeitos das decisões, de modo a declarar uma norma inconstitucional pro futuro (RE 197.917/03).

CONTROLE CONCENTRADO

É aquele realizado por um órgão central. No Brasil, é exercido pelo STF, que é o guardião da Constituição Federal.

Pode ser classificado como:

Abstrato: não existe caso concreto a ser solucionado, mas somente a declaração de inconstitucionalidade da norma/ato ou sua interpretação, em abstrato.

Principal: o pedido principal da ação (causa de pedir e pedido) é a verificação da constitucionalidade da norma/ato.

Via de Ação: realizado por ação autônoma.

Processo Objetivo: não existe direito subjetivo postulado, mas tão somente análise do ato/norma que está sendo atacado.

Efeito erga omnes: a decisão irá afetar todas as pessoas, mesmo que não estejam no processo.

Austríaco: Surgiu na Áustria.

Reservado: somente algumas pessoas podem provocá-lo e é apreciado somente por um órgão.

Existem 5 ações em nosso ordenamento capazes de mover o STF para realizar o controle concentrado:

ADI por ação               -               Ação direta de inconstitucionalidade por ação;

ADI por omissão          -               Ação direta de inconstitucionalidade por omissão;

ADI interventiva           -              Ação direta de inconstitucionalidade interventiva;

ADC                            -              Ação Declaratória de Constitucionalidade;

ADPF                          -               Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental.

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ADI

Como as diferentes ADI's possuem muitos pontos em comum, vamos direcionar nosso estudo às características da ADI por ação, destacando apenas os assuntos principais e as divergências das demais:

ADI POR AÇÃO

Ela tem objetivo de declarar a inconstitucionalidade de uma ação praticada (ato/norma) pelo Poder Público. Se o paradigma for a Constituição Federal, o órgão responsável será sempre o STF, seu guardião. Já se for violada a Constituição do Estado ou a Lei Orgânica do Distrito Federal, será competente o respectivo TJ.

No âmbito da Constituição Federal, a ADI visa declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.

Assim, podem ser objeto de ADI:

Emendas Constitucionais;
Constituições Estaduais;
Leis Estaduais;
Leis e atos normativos Federais, e Medidas Provisórias;
Leis Estaduais;
Decreto legislativo com aprovação do Congresso aos tratados;
Decreto com força de lei;
Decreto do Chefe do Executivo que promulga tratados e convenções;
Regimento do Congresso que suspende execução de ato do Executivo;
Regimento das Assembleias Legislativas;
Atos normativos de PJ de direito público criada pela União;
Atos normativos de PJ de direito público estadual;
Regimento dos tribunais superiores (somente caráter autônomo - não sendo conteúdo acessório);
Resoluções administrativas dos tribunais;
Decreto autônomo;
Resoluções do CNJ;
Norma de efeito concreto;
Leis orçamentárias.

Não podem ser objeto de ADI:

Norma constitucional originária (que não é fruto de emendas - presunção de constitucionalidade);
Norma anterior à constituição (se submetem a juízo de recepção constitucional) - nesse caso somente há sujeição ao controle difuso ou ao controle concentrado por meio de ADPF;
Leis municipais - nesse caso somente há sujeição ao controle difuso ou ao controle concentrado por meio de ADPF;
Leis do DF derivadas da competência municipal;
Súmulas comuns e vinculantes - não possuem caráter normativo e possuem procedimento próprio de revisão/cancelamento;
Atos normativos secundários infralegais - ex: decreto regulamentar que não inova originariamente na ordem jurídica.

legitimidade para propor a ação

Temos 09 legitimados, sendo eles:

03 pessoas:

O Presidente da República;
O Procurador-Geral da República;
O Governador do Estado ou DF.

03 Mesas:

Mesa do Senado;
Mesa da Câmara;
Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara Legislativa do DF.

03 Entes:

Partido Político com representação no Congresso Nacional (STF já decidiu que basta ser representado por 01 Deputado ou 01 Senador);
Conselho Federal da OAB;
Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional

Pertinência temática

É definida como a relação de congruência que deve existir entre os objetivos estatutários ou as finalidades institucionais da entidade autora e conteúdo material da norma questionada em sede de controle abstrato (ADI 1.157-MC/94 - Relator: Ministro Celso de Mello).

Precisam demonstrar pertinência temática:

01 Mesa - Mesa da Assembleia Legislativa ou Câmara do DF;
01 Pessoa - Governador do Estado ou DF;
01 Entidade/Confederação - Confederação Sindical / Entidade de classe de âmbito nacional.
Os demais não precisam, pois são definidos como legitimados neutros ou universais.

Capacidade postulatória no controle concentrado

Em regra, o controle concentrado não exige capacidade postulatória (representação por advogado) para a propositura das ações.

Contudo, existem 02 pessoas jurídicas que necessitam do acompanhamento de advogado. São eles:

1 - Partido político com representação no congresso.
2 - Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Para memorizar, é só pensar que existem vários partidos políticos, confederações ou entidades de classe que podem entrar com ADI, por isso necessitam de auxílio jurídico. Os demais entes/pessoas, por outro lado, são "únicos".

Em 2004, no julgamento da ADI 2159, o STF entendeu que caso a representação do partido político (que é de no mínimo 01 deputado ou 01 senador) seja perdida após o ajuizamento da ação, a demanda prosseguirá, pois a legitimidade é aferida no momento da propositura.

Efeitos da decisão em ADI

A decisão proferida em sede de ADI sempre terá efeitos contra todos (erga omnes) e vinculará os órgãos do Poder Judiciário, bem como a Administração Pública Federal, estadual e municipal, direta ou indireta.

Assim, como no controle difuso, seus efeitos irão retroagir (ex tunc). É o que alguns chamam de Teoria da Nulidade do controle concentrado, segundo a qual, depois de declarada inconstitucional uma norma/ato, seus efeitos presentes e futuros serão eliminados (vício de nulidade, por ser absoluto, não se convalida).

Entretanto, assim como no controle difuso, existe exceção à regra:

O STF pode modular seus efeitos das suas decisões, através de 2/3 dos seus membros, visando proteger a segurança jurídica ou excepcional interesse social, de modo que a declaração tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado (ex nunc) ou de outro momento a ser fixado (pro futuro).

Em suma:

Regra: Efeitos contra todos (erga omnes) e vinculante / ex tunc.
Exceção: Efeitos contra todos (erga omnes) e vinculante / ex tunc = após o trânsito em julgado ou pro futuro = em outro momento a ser definido - nesse caso, a modulação deverá ser decidida por 2/3 dos membros do STF à Segurança Jurídica ou excepcional interesse.

Medida Liminar em ADI

Em virtude de segurança jurídica, a medida liminar deferida em ADI terá efeitos ex nunc, ou seja, não retroativos até o julgamento final da ação.

Contudo, o STF poderá atribuir efeito ex tunc, desde que assim declare expressamente, bem como demonstre a conveniência da medida (motivado).

Outra modulação refere-se à aplicação da legislação anterior: Com o deferimento da liminar, em regra, será aplicada a legislação anterior à atacada, no entanto, mediante expressa manifestação, poderá o STF decidir em sentido contrário.

Procedimento ADI

Com pedido liminar:

Ajuizamento à apreciação da medida liminar da prestação de informações pelo órgão/entidade em 5 dias a Caso indispensável, manifestação do AGUI ou PGR no prazo comum de 03 dias à Apreciação da medida em plenário (quorum de apreciação: maioria absoluta – quorum de instalação: 2/3) à Decisão publicada em 10 dias.

Não cabe reclamação da decisão que indefere ou concede medida liminar em ADI.

Sem pedido liminar:

Ajuizamento à Prestação de informações pelo órgão/entidade em 30 dias à Apreciação de pedido para admissão dos amigos da Corte – amici curiae (conveniência do relator) à Defesa do AGU em 15 dias à Manifestação do PGR em 15 dias à Possibilidade de dilação probatória em 30 dias à Distribuição do relatório aos Ministros do STF com pedido de dia para julgamento à Julgamento.

A decisão em ADI é irrecorrível, salvo interposição de embargos de declaração.

No julgamento, devem-se observar os seguintes quóruns:

Quórum para instalação  de 2/3 (08 Ministros);

Quórum para decisão de mérito pela maioria absoluta (06 Ministros);

Quórum para manipulação dos efeitos de 2/3 (08 Ministros).

Observações ADI por ação:

Inexiste prazo prescricional ou decadencial;

Inexiste prazo recursal em dobro ou em quádruplo para contestar;

Inexiste assistência jurídica;

ADI não está condicionada à propositura de ação em controle difuso;

STF não está vinculado à causa de pedir (o que importa é o pedido);

Não cabe ação rescisória de sua decisão;

Decisão irrecorrível, salvo embargos de declaração;

Possibilidade de dilação probatória;

Não existe desistência da ação;

Inadmissível intervenção de terceiros – o relator poderá admitir a manifestação de órgão/entidade (amigos da Corte ou amici curiae) mediante despacho irrecorrível.

ADI por OMISSÃO

Seu objetivo é declarar a inconstitucionalidade de uma omissão do Poder Público.

Assim como a ADI por ação, ela será julgada pelo STF, tendo os mesmos legitimados para propositura.

Será usada, em situações abstratas, sempre que a omissão legislativa do estado inviabiliza que a norma constitucional atinja seus objetivos. São as famosas normas constitucionais de eficácia limitada, classificadas, pela doutrina, em dois tipos: as de princípio programático (traçam programas, preceitos a serem cumpridos pelo Poder Público) e as de princípio institutivo (traçam a estrutura do Estado).

Mandado de Injunção x ADI por omissão

Ambos os institutos visam à elaboração de norma do Poder Público. A diferença existente entre eles é de que a ADI por omissão é realizada através do controle concentrado, enquanto que o Mandado de Injunção aciona o controle difuso (caso concreto).

Efeitos da decisão

Caso a ADI por omissão seja julgada procedente será dada ciência ao Poder Público responsável para, em regra, que ele elabora a norma ausente para regulamentar a norma constitucional de eficácia limitada.

Se a omissão for de algum órgão legislativo, não será imputado prazo, em respeito ao princípio da divisão dos poderes. Já caso a omissão seja de órgão administrativo, deverá ser sanada em 30 dias ou em outro prazo estipulado, levando em consideração as circunstâncias do caso e o interesse público envolvido.

Cautelar em ADI por omissão

Ao contrário do que muitos pensam, é cabível pedido de medida cautelar em ADI por omissão, que pode ser para suspender processos judiciais ou administrativos (caso seja omissão total), dentre outras providências que julgar conveniente. Isso porque as medidas liminares podem ter várias funções, de modo que o STF pode, fundamentadamente, adotar qualquer medida que  julgar necessária quando pleiteada ADI por omissão.

Fungibilidade da ADI por omissão e ação

O STF admite receber ADI por omissão mesmo quando proposta ADI por ação e vice-versa. Tal entendimento possui respaldo no Princípio da Fungibilidade. (ADI 875, 1.987 e 2.727),

ADI INTERVENTIVA

Também conhecida como Representação de Inconstitucionalidade Interventiva Federal, ela visa à intervenção da União nos Estados e Distrito federal para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis que estão sendo violados por algum ato/omissão do Poder Público naquelas unidades federadas.

Legitimidade

Somente uma pessoa é legítima para tal ação: O Procurador Geral da República.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE – ADC

Como as normas já nascem com presunção de constitucionalidade, o objetivo da ADC é somente fazer com que a corte máxima (STF) se manifeste acerca de sua correta interpretação(se a interpretação dada está de acordo ou não com a Constituição Federal), ou seja, é transformar a presunção relativa de constitucionalidade em absoluta, não mais se admitindo prova em contrário (LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 316-317).

Atos/normas que podem ser objeto de ADC:

Somente lei ou ato normativo federal. (ou seja, não pode em face de lei/ato estadual ou municipal).

Legitimados

São os mesmos para propor a ADI.

Efeitos da decisão – medida cautelar

São os mesmos da ADI, contudo, em se tratando de medida cautelar, caso seja deferida, o STF determinará que os juízes suspendam por até 180 dias o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei questionada via ADC até que seja proferida decisão definitiva.

Procedimento da ADC

Petição inicial deverá conter a controvérsia judicial. Prescindível manifestação do AGU (não há a constitucionalidade de ato normativo a ser defendida).

ADPF-ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL

Essa ação visa evitar ou reparar lesão a preceito fundamental da constituição ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional.

Não existe definição jurídica concreta do que venha a ser preceito fundamental, pelo contrário, eis que tal conceito é divergente entre os doutrinadores, bem como entre os próprios ministros do STF.

Esse é o único tipo de ação de controle constitucional em que é permitida a realização do Controle de Recepção da Constituição Federal, ou seja, pode ser objeto da ADPF lei/ato federal, estadual ou municipal anteriores à CF.

Além do mais, a ADPF é o único meio, dentro do controle concentrado, de se questionar a constitucionalidade de lei/atos municipais.

A jurisprudência do STF não considera “atos do Poder Público” passíveis de serem impugnados por ADPF os atos tipicamente regulamentares, os enunciados de súmula comuns, as súmulas vinculantes, as propostas de emendas à Constituição e as razões do veto do Chefe do Poder Executivo.

Legitimados

São os mesmos para propor a ADI.

Princípio da fungibilidade e a ADPF

Não é aplicável o Princípio da Fungibilidade à ADPF, mas sim, o Princípio da Subsidiariedade, ou seja, caso exista outro meio de sanar o vício de constitucionalidade, aquela ação somente poderá ser usada de forma subsidiária.

Sendo assim, a ADPF não pode ser admitida como ADI ou ADC. Caso exista ato/norma que deva ser atacada por ADC ou ADI, mesmo que a ADPF também seja em tese possível, o legitimado não poderá fazer uso desta como ação de controle, mas se valer de alguma daquelas.

O inverso é aceito: caso não seja cabível a ação direta de inconstitucionalidade proposta, é lícita sua conversão em arguição de descumprimento de preceito fundamental com base no princípio da fungibilidade, caso estejam presentes todos os requisitos de admissibilidade desta.

Efeitos da decisão

São ex tunc, retroativos, e, em se tratando de controle de recepção, retroagirão até a data da promulgação e publicação da CF (05/10/1988), uma vez que o STF não pode atingir relações jurídicas firmadas anteriormente à Constituição vigente.

Poderá haver modulação dos efeitos através de 2/3 dos membros, assim como na ADI e ADC.

Pedido cautela/liminar – somente por decisão da maioria absoluta

Poderá ser deferida a medida no sentido de determinar que juízes ou tribunais suspendam o andamento dos processos, os efeitos das decisões judiciais, ou mesmo outra medida cabível. Se houver coisa julgada, no entanto, a liminar não poderá ser deferida.

Ademais, o pedido liminar somente é apreciado em virtude de extrema urgência ou perigo de lesão grave (requisito não expresso para ADI). Em casos de urgência, pode o relator conceder a liminar/cautelar por meio de aprovação posterior do Tribunal Pleno (ad referendum).

Na apreciação do pedido, o relator pode (poder discricionário) ouvir:

Órgãos/autoridades responsáveis pelo ato

AGU

PGR

Prazo comum de 5 dias.

(em ADI, os órgãos/autoridades são ouvidos em 05 dias e o AGU/PGR podem ser ouvidos, quando indispensável, em 03 dias).

CONTROLE CONCENTRADO EM ÂMBITO ESTADUAL/DISTRITAL

A CF autoriza que Estados e DF apreciem inconstitucionalidade de leis/atos estaduais/municipais em face da Constituição Estadual, desde que não seja atribuída competência a somente um órgão.

Sendo assim, pode existir controle de leis estaduais/municipais para Tribunal de Justiça Estadual ou distrital em face da Constituição Estadual.