PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE - Professora Viviane Bastos – matéria para N2 – 9º DIREITO FAMESC - VARGAS DIGITADOR

PROCESSO DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE

- Professora Viviane Bastos – matéria para N2 –

9º DIREITO FAMESC - VARGAS DIGITADOR

FUNDAMENTOS

}  Constituição Rígida;

}  Órgão criado para análise da constitucionalidade;

}  Verticalidade hierárquica;

}  Princípio da Supremacia da Constituição Federal;

}  Princípio da presunção de constitucionalidade das leis. (artigo 93, XI, origina cláusula de reserva de plenário)  -

DIREITO CONSTITUCIONALSÚMULA VINCULANTE Nº 10 (grifo Vargas Digitador)

04/08/2008 por André Ramos Tavares

Aprovada em sessão plenária do STF de 18 de junho de 2008, e publicada no DJ do dia 27 seguinte, a súmula vinculante n. 10 determina que "viola a cláusula de reserva de plenário (CB, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.". O mencionado art. 97 determina que: "Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.".

Da comparação dos textos resulta a sua compatibilidade. É plenamente adequada a ideia inerente à nova súmula. Ou seja, o art. 97 da Constituição, conhecido como cláusula constitucional de reserva de plenário, exige que a declaração da inconstitucionalidade ocorra, nos tribunais, por meio da maioria absoluta ou dos seus membros (do tribunal) ou da maioria absoluta dos membros do órgão especial (existente este em todos os tribunais com mais de 25 julgadores, cf. art. 93, inc. XI, da CB). Logo, nos tribunais, como declara a súmula, não pode o órgão fracionário afastar uma lei ou parte dela, sob o fundamento de inconstitucionalidade, ainda que não declarado abertamente, sem que o órgão especial tenha previamente analisado a questão.

No Direito brasileiro, portanto, a regra é a de que o órgão especial do Tribunal analisará necessariamente (e previamente) as questões constitucionais apresentadas em processos judiciais em curso nos órgãos fracionários do respectivo Tribunal (câmaras, turmas, seções, etc.). Estes órgãos fracionários devem, quando se deparam com a possível inconstitucionalidade de uma lei pertinente ao caso concreto em julgamento, suspender o processo e remeter a questão constitucional para deliberação pelo órgão especial (procedimento regulamentado pelo CPC e pelos regimentos internos). É o que se denomina, tecnicamente, de incidente de inconstitucionalidade (o único caso de incidente de inconstitucionalidade que existe no ordenamento jurídico brasileiro). As características deste incidente são: i) atuação de ofício pelo órgão julgador; ii) remessa de um questão preliminar necessária (de ordem constitucional) para outro órgão deliberar; iii) subordinação do órgão julgador original (fracionário) à decisão adotada pelo órgão ao qual se remeteu a questão. Advirta-se, porém, que a decisão final do caso concreto é, sempre, do órgão fracionário. O que o órgão especial há de fazer, pois, é deter-se na solução do tema constitucional, e apenas dele, sem qualquer decisão a algum caso concreto em curso no tribunal. Em outras palavras, o órgão especial delibera em termos abstratos, no sentido de que apenas se ocupa com a constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado, num primeiro momento, pelo órgão fracionário. É este que: i) decide se a questão constitucional é necessariamente uma preliminar para solucionar o caso concreto; ii) decide o caso concreto em si, a partir da decisão sobre constitucionalidade exarada pelo órgão especial. Não há, portanto, que se falar em exceção à cláusula constitucional do juiz natural nem à proibição de tribunais de exceção. Trata-se, apenas, de um incidente quanto à constitucionalidade de algum ato normativo. A súmula, assim compreendida, praticamente nada inova, apenas reiterando a imperatividade do art. 97 da Constituição.

Mas a súmula parece ir além. Nela está contida uma ideia também já consolidada no STF, no sentido de que entre declaração de inconstitucionalidade e não-aplicação de norma, considerada incompatível com a Constituição, não há diferença alguma. Ou seja, também no controle de constitucionalidade difuso-concreto há declaração de inconstitucionalidade, embora circunscrita para o caso concreto. Não se trata de uma mera não-aplicação de lei inconstitucional, como alguns autores chegaram a sustentar. Tanto no controle abstrato como no controle concreto existe a declaração de inconstitucionalidade, com a diferença evidente dos efeitos gerais no primeiro modelo de controle e dos efeitos restritos no segundo. A não-aplicação de lei por inconstitucionalidade, em um caso concreto, equivale à declaração de inconstitucionalidade (para o caso concreto). A distinção, portanto, é sibilina e não deve prosperar. Em termos práticos, não se admite que o órgão fracionário argumente que apenas procederá à não-aplicação da lei, sem declarar sua inconstitucionalidade, para fins de subtrair-se à incidência do art. 97 da CB.

Contudo, há alguns problemas no teor da súmula em apreço, que teriam merecido uma atenção maior em sua redação: i) o órgão fracionário pode afastar a incidência, no todo ou em parte, de determinada lei ou ato normativo, por motivos outros que não a inconstitucionalidade (não pertinência ao caso concreto, falta de vigência da lei etc.), caso em que não incide o art. 97, apesar da literalidade da Súmula sugerir o oposto; ii) o CPC (art. 481, parágrafo único) permite que, uma vez já decidida a inconstitucionalidade pelo plenário do respectivo Tribunal ou do STF, o órgão fracionário não tenha de reiterar eternamente o incidente em todos demais casos concretos com questão constitucional idêntica, bastando aplicar a decisão já consolidada anteriormente (na sua literalidade, a súmula parece colidir com esse comando). Vale, aqui, uma leitura menos literal da súmula, impedindo que a mesma se transforme em um retrocesso ao nosso modelo de controle de constitucionalidade.

Registre-se, por fim, que Súmula n. 10 em nada altera o controle de constitucionalidade desempenhado pelos magistrados de primeira instância. Também não se aplica quando o órgão fracionário de tribunal entender pela constitucionalidade da lei objeto de discussão no processo e, pois, aplicá-la ao caso concreto.

Diferença entre INCONSTITUCIONALIDADE E ILEGALIDADE

  Tipos de Inconstitucionalidade:

}  OMISSÃO - ocorre quando a Constituição Federal em seu texto solicita ao poder legislativo a criação de uma lei para complementar, regulamentar ao seu texto e o legislador não o faz criando para tanto uma “lacuna” legislativa, chamado silêncio legislativo.

Tipos de inconstitucionalidade:

}  AÇÃO

               Formal ou orgânica (nomodinâmica, afronta ao devido processo legislativo), material (nomoestática) e vício de decoro parlamentar.

               A primeira, nomodinâmica, pode ocorrer por vício: ORGÂNICO – quando o órgão que produziu a norma é incompetente para o ato; FORMAL PROPRIAMENTE DITO – decorre da inobservância do devido processo legislativo, além da competência legislativa (ou vício orgânico), pode ocorrer também vícios relativos ao procedimento de elaboração da norma, em algumas das fases ou etapas, por exemplo; fase de iniciativa; e por fim o vício POR VIOLAÇÃO A PRESSUPOSTOS OBJETIVOS DO ATO – são elementos externos ao procedimento de formação das leis (Ex: relevância e urgência).

}  MATERIAL: chamado também de vício nomoestático, sendo uma afronta direta não ao procedimento de criação da Constituição, mas sim às suas ideias, regras, princípios, conteúdos, é determinar em uma norma o contrário do que está determinado na Constituição, ex: enquanto ela diz para não existir pena de morte, cria-se uma lei que permite a existência da pena. Chamada também de vício de conteúdo, substancial ou doutrinário; é nomoestático porque não se verifica por ser um vício de matéria, de conteúdo, a ideia que passa é de vício de substância, estático, não há movimento.

}  VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR: em verdade o referido vício somente existe de forma doutrinária, ainda não há posição do STF sobre seu efetivo formalismo, contudo como há uma tendência da doutrina em adotá-lo se torna importante questão de provas e concursos. Os grandes esquemas de compras de votos das casas legislativas como “mensalão”, “mensalinho”, podem caracterizar referido vício, pois se questiona haver mácula no processo legislativo de formação das normas, haja vista que as mesmas não teriam sido realizadas pela necessária expressão da vontade popular e sim de interesses obtidos em politicagens, vício formalizado pelo artigo 55, parágrafo 1º.

Quanto ao sistema

}  Político – órgãos políticos; Ex: França, Conselho Constitucional;

}  Jurisdicional – Poder Judiciário; Ex: Brasil (controle juris. Misto);

}  Misto ou híbrido – mistura os dois sistemas acima referenciados, algumas leis sob controle do judiciário outras sob controle político. Ex: Suíça

Quanto ao momento

}  Repressivo ou Posterior– regra jurisdicional; (Legislativo – artigo 49, V; MP inconstitucional e TCU)

}  Preventivo ou Prévio – antes de promulgada a lei (Feita pelas Comissões e Presidente da República, artigos 58, 66 e R.I.)

Exceções do controle posterior

}  Regra de controle repressivo realizado pelo judiciário – EXCEÇÃO:

}  artigo 49, V, feita pelo legislativo em atos como artigo 84, IV e 68.

}  Artigo 62, realizada pelo legislativo.

}  Poder Executivo – veto, afastar aplicabilidade de lei e processo de intervenção.

}  Súmula 347/STF - TCU

Quanto ao modo, Critério orgânico ou subjetivo

}  Difuso – indireto, aberto, incidental, concreto, por exceção ou via de defesa;

}  Concentrado – controle direto, principal, reservado, abstrato ou por ação.

Quanto ao modo, Critério Formal

}  Via incidental, de exceção, ou de defesa, caso concentrado – conhecido desta forma por ser o mecanismo utilizado como premissa ou questão prejudicial em pedido principal.

}  Via Principal, abstrata, via de ação – sendo reconhecida como forma de análise da constitucionalidade de lei em objeto principal, autônomo e exclusivo da causa.

Posicionamento

}  A lei declarada inconstitucional, seria NULA, ANULÁVEL, INEXISTENTE – o direito brasileiro é tendente à nulidade de pleno direito, com efeitos “ex tunc”.

Diferença

}  LEI FEDERAL NACIONAL – transitam da União para a Nação, seu fim imediato é alcançar relações sociais entre indivíduos (leis nacionais podem ser de ordem pública ou privada);

}  LEI FEDERAL FEDERATIVA – transitam da União para a Federação, alcança ente federado para complementar a organização político-administrativa;

}  LEI LOCAL – estadual, distrital, municipal.

 Controle Difuso

}  LEGITIMADO – todos os intervenientes em processo; as partes de um processo. Podem ainda ter classificação de ativo, os terceiros admitidos como intervenientes no processo e o representante do MP, bem como o próprio juiz ou tribunal de ofício.

}  COMPETÊNCIA – qualquer órgão do Poder Judiciário.

}  Cláusula de Reserva de Plenário, artigo 97; (garante maior segurança)

Cláusula de Reserva de Plenário

}  Ministro Ilmar Galvão: “declarada a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinada lei, pela maioria absoluta dos membros de certo Tribunal, soaria como verdadeiro despropósito, notadamente nos tempos atuais, quando se verifica, de maneira inusitada, a repetência desmesurada de causas versando da mesma questão jurídica, vinculadas à interpretação da mesma norma, que, se exigisse, em cada recurso apreciado, a renovação da instância incidental da arguição de inconstitucionalidade, levando às sessões da Corte a uma monótona e interminável repetição de julgados da mesma natureza.” (RE 190.725-8/PR).

Cláusula de Reserva de Plenário

}  Somente na primeira controvérsia deverá ser levada ao pleno;

}  Os fracionados podem declarar inconstitucionalidade;

}  O STF tem suas decisões com prevalência;

Efeito da Decisão

}  inter partes”

}  “ex tunc” - Pode sofrer mudança em razão de critérios como segurança jurídica ou relevante interesse social.

}  “Erga omnes”

}  “Ex tunc” (majoritária) - Depende de atuação do Senado Federal (artigo 52, X).

Controle Concentrado

}  Surgiu na Europa, Constituição da Austria(1920) Hans Kelsen

}  Formas no ordenamento brasileiro:

}  ADI ou ADIn (L. 9868/99)

}  ADPF (L. 9882/99)

}  ADC ou ADECON (L. 9868/99)

}  ADInPO ou ADO

}  ADI interventiva (tem objeto concreto; fiscalização de intervenção federal, caso seja ferido princípios sensíveis).

ADI (Ação direta de inconstitucionalidade)

}  Legitimado ativo: (artigo 103, dividem-se em universais e especiais).

}  Objeto: lei e ato normativo POSTERIOR à Constituição, federal, estadual e distrital.

 CONCEITO: (Lei 9868/99)

}  “é a ação típica do controle abstrato brasileiro, tendo por escopo a defesa da ordem jurídica, mediante a apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em face das regras e princípios constantes explícita ou implicitamente na Constituição da República.”

 Características:

}  IMPRESCRITIBILIDADE;

}  IMPOSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA;

}  PEDIDO DE INFORMAÇÃO;

}  IMPOSSIBILIDADE DE INTERVENÇÃO DE TERCEIROS;

}  amicus curiae

}  MEDIDA CAUTELAR (fumus boni iuris e periculum in mora)

 EFEITOS:

}  erga omnes

}  ex tunc

}  Efeito vinculante

}  Efeitos repristinatório em relação à legislação anterior.

}  Modulação dos efeitos temporais ou manipulação dos efeitos. (art.27 da lei)

Objeto:

}  Instrumento para a apreciação da validade de lei ou ato normativo federal ou estadual, desde que editados posteriormente à promulgação da Constituição Federal.

}  Direito municipal (e DF) não pode ser analisado em sede do STF, somente por via difusa (recurso extraordinário), ou  excepcionalmente por ADPF

}  A norma primária é objeto de controle de constitucionalidade, norma secundária será analisada mediante controle de legalidade;

Exemplificando:

     Se o Presidente da República edita um decreto de natureza autônoma, para disciplinar indevidamente matéria reservada à lei, esse decreto poderá ser impugnado em ação direta de inconstitucionalidade perante STF.

Medida cautelar:

◦      Cabe ao STF analisar mediante alegação do autor de fumus boni juris e periculum in mora;

◦      Sendo concedida mediante decisão da maioria absoluta dos membros, ou seja, seis votos (estando presentes 8 Ministros);

◦      A exceção deste número é o ato ad referendum artigo 21 do RI do STF diz que o Ministro relator pode conceder monocraticamente em caso de urgência.

ADPF (Arguição de descumprimento de preceito fundamental)

}  Lei 9882/99

}  São dois os tipos de ADPF:

           

◦      Arguição autônoma – natureza de ação

◦    Arguição incidental – incidental ou paralela, que pressupõe a existência de uma ação original em função da qual os legitimados ativos para a propositura da ADPF podem suscitar a arguição, levando a matéria constitucional à apreciação direta do STF.

        ◦      Objeto da ADPF:

          Controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo FEDERAL, ESTADUAL ou MUNICIPAL, incluídos os anteriores à Constituição.

}  Caráter subsidiário:

          Somente será cabível se não for possível sanar a lesividade do ato que se quer

impugnar mediante a utilização de   “qualquer outro meio”   que seja  verdadeiramente

eficaz para tanto.

Legitimados:

          Mesmos legitimados da ADI, artigo 2º, I da Lei 9882/99. (com pertinência temática)

}  A ADPF guarda muita semelhança com a ADI, excluindo em especial seu objetivo;

}  Seus efeitos finais são semelhantes aos da ADI: (em regra): 

       

–  efeito vinculante

–  Erga omnes

–  Ex tunc