CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 72

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 72. O juiz nomeará curador especial ao:

I – incapaz, se não tiver representante legal ou se os interesses deste colidirem com os daquele, enquanto durar a incapacidade;

II – réu preso revel, bem como ao réu revel citado por edital ou com hora certa, enquanto não for constituído advogado.

Parágrafo único. A curatela especial será exercida pela Defensoria Pública, nos termos da lei.

Correspondência no CPC/1973, Art. 9º com a seguinte redação:

Art. 9º. O juiz dará curador especial:

I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

Parágrafo único. Nas comarcas onde houver representante judicial de incapazes ou de ausentes, a este competirá a função de curador especial.

1.    CURADOR ESPECIAL

O curador especial tem como função defender os interesses da parte do processo quando assim disciplinado por lei. Ao ser nomeado pelo juiz, condição sine qua non para que exista, o curador especial legitima-se a exercer todas as situações jurídicas passivas e ativas da parte por ele tutelada, exercendo um munus público exclusivamente dentro do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O curador deve naturalmente ser absolutamente capaz e não ter interesses contrários ou conflitantes com os da parte que terá seus interesses defendidos por ele em juízo. Não há necessidade de ser advogado ou mesmo bacharel em Direito porque o curador não atua processualmente, limitando-se à representação de direito material, ainda que no mais das vezes ostente tal condição. Na realidade a indicação para curador de alguém que tenha capacidade postulatória evita a necessidade de contratação de um advogado no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O artigo ora comentado é aplicável em qualquer processo e/ou procedimento, inclusive no processo de execução, quando o curador especial terá legitimidade para o ingresso dos embargos à execução (Súmula 196 do STJ), e na ação monitória, quando poderá ingressar com embargos ao mandado monitório (STJ, 2ª Seção, REsp, 297.421/MG, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 09/05/2001, p. 125) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INCAPAZ

O incapaz, por não ter capacidade de estar em juízo, deve contar com um representante judicial no processo, nos termos do art. 71 do CPC. Havendo no caso concreto um representante legal, não há necessidade de indicação de curador em razão da presença de incapaz no processo, que só atuará se o incapaz não estiver sob o poder familiar dos pais nem tiver tutor ou curador (havendo, atuará como representante processual), conforme o caso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também será necessária a presença do curador quando os interesses do incapaz colidirem com os interesses de seu representante legal. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o simples fato de o representante ter se descurado do bom andamento do processo não é o suficiente para representar a colisão de interesses entre ele e o incapaz, cabendo ao Ministério  Público como fiscal da ordem jurídica suprir tais falhas (STJ, 3ª Turma, REsp 886.124/DF, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, rel. p/acórdão Min. Humberto Gomes de Barros, j. 20/09/2007 p. 227). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

É irrelevante a posição processual do incapaz no processo, podendo figurar como autor, réu e até mesmo terceiro interveniente. O Superior Tribunal de Justiça já entendeu ser dispensável a presença da Defensoria Pública como curadora especial do incapaz em ação de destituição de poder familiar ajuizada pelo Ministério Público (Informativo 492/STJ, 4ª Turma, REsp 1.176.512-RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 1/3/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99/100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    RÉU PRESO

A simples circunstância de o réu estar preso é o suficiente para que seja a ele designado um curador especial. Caso constitua advogado para defender seus interesses, não terá mais cabimento nomeação de curador especial (STJ   , 3ª Turma, REsp 897.682/MS, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 17/05/2007 p. 353). E o fato de ter sido citado de forma real, estando, portanto, ciente da existência do processo é irrelevante para a indicação de curador, sendo determinante para tal indicação a sua posição de hipossuficiência, e não  a forma de citação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 99, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não havendo qualquer distinção quanto ao regime de prisão para fins de aplicação do dispositivo ora analisado, compreende-se que o curador especial deve ser indicado qualquer que seja o regime.

Quando o preso figurar no polo ativo do processo a lei não prevê a indicação de curador especial, no que está correta, porque nesse caso o exercício da ação é uma faculdade do preso, que só poderá exercê-la por meio de advogado (capacidade postulatória). Quando essa capacidade postulatória é dispensada, é a própria lei que exclui expressamente a possibilidade de preso ser parte no processo (art. 8º, caput, da Lei 9.099/95). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    RÉU CITADO FICTAMENTE

Quando apenas se presume a ciência da existência do processo pelo réu diante de sua citação, há a chamada “citação ficta”. Tal fenômeno ocorre na citação por hora certa realizada por oficial de justiça e na citação por edital. Nessas duas espécies de citação, caso o réu não compareça em juízo no prazo de sua defesa, o juiz indicará curador para apresentá-la. Como o curador nesse caso não terá contato com o réu, será admitida a contestação por negativa geral, já que será impossível ao curador se desincumbir do ônus da impugnação específica dos fatos. Inviável nesse caso, portanto, o julgamento antecipado do mérito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Mesmo que o curador já tenha apresentado a defesa em juízo o réu citado fictamente pode a qualquer momento ingressar no processo com advogado constituído, recebendo o processo no estado em que ele se encontra. Questão interessante surge quando o réu, por advogado constituído, contesta depois de vencido o prazo de defesa, mas antes de o curador apresentar sua defesa, fez que este gozará prazo em dobro, nos termos do art. 186 do atual CPC. Entendo que nesse caso há reabertura do prazo de defesa e a contestação deve ser admitida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    FUNÇÃO TÍPICA E ATÍPIDA DA DEFENSORIA PÚBLICA

É tradicional na doutrina a divisão da função da Defensoria Pública em típica e atípica. A primeira é a defesa dos interesses dos economicamente necessitados, enquanto a segunda é a defesa de outras espécies de hipossuficientes, sempre que sua atuação seja admitida por lei. São clássicos exemplos dessa atuação atípica a defesa de acusados no processo penal (art. 4º, XIV e XV, da L C 80/1994), com amparo nos arts. 261 e 263 do CPP, e a curadoria especial nas hipóteses previstas no art. 72, parágrafo único, deste Código de 2015 e admitida expressamente pelo art. 4º, XVI, da LC 80/1994. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100/101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O exercício de curadoria especial pela Defensoria Pública nas hipóteses elencadas no artigo ora analisado se justifica na hipossuficiência jurídica do incapaz, réu preso e réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído. Dessa forma, é irrelevante a condição econômica da parte, que mesmo não sendo pobre terá como curadora especial a Defensoria Pública na defesa de seus interesses em juízo. Nesse caso a parte gozará do direito do prazo em dobro, nos termos do art. 186 deste Código de Processo Civil de 2015. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 100, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça que o defensor público não faz jus ao recebimento de honorários advocatícios pelo exercício de curatela especial, por estar no exercício de suas funções institucionais, para o que já é remunerado mediante o subsídio em parcela única, cabendo entretanto, à Defensoria Pública, se for o caso, os honorários sucumbenciais fixados ao final da demanda (art. 85 do CPC em vigor), ressalvada a hipótese em que ela venha a atuar contra pessoa jurídica de direito público, à qual pertença (Súmula 421 do STJ) (STJ, Corte Especial, REsp. 1.201.674/SP, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 06/06/2012, DJe 01/08/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    MINISTÉRIO PÚBLICO

O Ministério Público não tem desde 1988 entre suas funções institucionais funcionar como curador especial de quem quer que seja, inclusive do incapaz, não tendo mesmo sentido o Ministério Público funcionar no processo na defesa de interesse da parte, independentemente de sua capacidade ou de sua condição (ser réu preso ou réu citado fictamente que não se defende por advogado constituído).

Nos processos em que sua presença é exigida como fiscal da ordem jurídica a presença de curador especial não exclui a participação do Ministério Público, até mesmo porque o curador especial defende o interesse da parte e o Ministério Público defende o interesse público (preservação da ordem jurídica). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    PODERES DO CURADOR ESPECIAL

O curador especial assume todas as situações jurídicas ativas e passivas da parte (ônus, faculdades, direitos, deveres) e nesses termos tem poder de praticar os atos processuais típicos de parte. Parte-se, naturalmente, da premissa de que tenha capacidade postulatória, porque caso contrário deverá constituir advogado que terá tais poderes no processo.

Como exerce um munus público no processo, a apresentação de contestação não é um ônus do curador especial, mas um dever, tanto que se não apresentada dentro do prazo (que é impróprio) o juiz deverá designar outro curador ou pedir a tomada de providências sancionatórias administrativas quando se tratar de curadoria exercida pela Defensoria. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O mesmo, entretanto, não se pode dizer dos demais ônus da parte, não parecendo haver um dever do curador especial requerer provas, impugnar as manifestações contrárias, apresentar memoriais ou alegações finais ou mesmo recorrer. Pode, inclusive, renunciar ao direito à prática de tais atos ou desistir deles após sua prática. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 101, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não se admite, entretanto, que o curador especial pratique atos de disposição do direito material da parte, pela simples razão de não ser titular do direito material que se discute em juízo (STJ, 2ª Turma, REsp 981.169/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 18/08/2009, DJe 16/09/2009). Dessa forma, a renúncia, reconhecimento jurídico do pedido e a transação são atos processuais vedados ao curador especial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 102, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).