CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 73, 74 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 73, 74

VARGAS, Paulo S.R.

             LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens.

§ 1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação:

I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens;

II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles;

III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família;

IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges.

§ 2º. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nas hipóteses de composse ou de ato por ambos praticado.

§ 3º. Aplica-se o disposto neste artigo à união estável comprovada nos autos.

Correspondência no CPC 1973, art. 10, com a seguinte redação:

Art. 10. O cônjuge somente necessitará do consentimento do outro para propor ações que versem sobre direitos reais imobiliários.

§. 1º. Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:

I – que versem sobre direitos reais imobiliários;

II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges ou de atos praticados por eles;

III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem da família, mas cuja execução tenha de recair sobre o pdo trabalho da mulher ou os seus bens reservados;

IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou de ambos os cônjuges.

§ 2º. Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de composse ou de ato por ambos praticado.

§ 3º. Sem correspondência no CPC 1973.

1.    CONSENTIMENTO DO CÔNJUGE

Nas ações reais imobiliárias é possível que o cônjuge proponha sozinho, a demanda judicial, desde que esteja devidamente autorizado pelo outro. Nesse caso o cônjuge que consente com a propositura da demanda judicial será um terceiro, não participando da relação jurídica processual, mas estará vinculado juridicamente ao resultado do processo. Trata-se, à evidência, de hipótese de litisconsórcio facultativo, porque demandar com consentimento é bem diferente de ser obrigado a litigar em conjunto. Ademais, a criação de um litisconsórcio necessário no polo ativo encontraria a dificuldade de eventualmente se obrigar alguém a ser autor contra sua vontade, o que o sistema processual não admite. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso concreto há hipótese de legitimidade concorrente disjuntiva, de forma qualquer um dos cônjuges tem legitimidade para demandar sem a presença do outro no polo ativo. A autorização do cônjuge que não participar do processo, portanto, não diz respeito à legitimidade do cônjuge (condição da ação), mas à sua capacidade para estar em juízo (pressuposto processual).

O caput do art. 73, atendendo a anseios doutrinários, exclui da aplicação da regra legal os casamentos em regime de separação total de bens. Dessa forma, a norma processual se adequa ao art. 1.647, II, do CC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO

Diferente da regra constante no caput do dispositivo legal ora comentado, o § 1º  prevê hipótese de litisconsórcio passivo necessário nas ações que versem sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens, resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles, fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; e que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na hipótese das ações elencadas nos incisos do § 1º do art. 73 do atual Código contra pessoas casadas, os cônjuges devem necessariamente compor o polo passivo da demanda, em típica hipótese de litisconsórcio necessário. No polo passivo não há possibilidade de somente um cônjuge atuar desde que autorizado pelo outro, sendo imprescindível a presença de ambos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Com relação ao polo passivo, o dispositivo versa sobre hipótese de legitimação concorrente e conjunta, de forma que a não formação do litisconsórcio pelo autor gera um vício de ilegitimidade passiva (condição da ação) e não de falta de capacidade de estar em juízo (pressuposto processual). De qualquer forma, trata-se de vício sanável, sendo possível ao autor por meio da emenda da petição inicial formar o litisconsórcio passivo entre os cônjuges. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    AÇÕES POSSESSÓRIAS

A exigência de consentimento de um cônjuge para que o outro possa ser sozinho autor da ação real imobiliária é inaplicável às ações possessórias. O litisconsórcio nesse caso é em regra facultativo e os cônjuges, tanto no polo ativo como passivo, têm capacidade de estar em juízo sozinhos, isoladamente legitimados.

Seguindo a regra do art. 10, § 2º, do CPC/1973, o mesmo parágrafo do art. 73 do atual Código, prevê que na hipótese de composse ou de ato praticado por ambos os cônjuges, a participação do cônjuge do autor ou do réu é indispensável, em previsão que cria duas hipóteses de litisconsórcio necessário. Quando os cônjuges estiverem no polo passivo da demanda não haverá maiores problemas para a aplicação da regra legal, o mesmo não se podendo dizer da necessidade de os cônjuges estarem no polo ativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 103/104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    APLICAÇÃO À UNIÃO ESTÁVEL

O § 3º do art. 73 ora comentado, prevê expressamente que as regras de consentimento e litisconsórcio necessário previstas no dispositivo são aplicáveis à união estável e esta deve ser comprovada nos autos. A exigência de comprovação nos autos faz com que a união estável seja comprovada por prova documental, já que no processo não será possível se produzir prova quanto a sua existência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO I – DAS PARTES E DOS PROCURADORES – CAPÍTULO I  – DA CAPACIDADE PROCESSUAL

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Art. 74. O consentimento previsto no art. 73 pode ser suprido judicialmente quando for negado por um dos cônjuges sem justo motivo, ou quando lhe seja impossível concedê-lo.

Parágrafo único. A falta de consentimento, quando necessário e não suprido pelo juiz, invalida o processo.

Correspondência no CPC/1973 no art. 11, com a seguinte redação:

Art. 11. A autorização do marido e a outorga da mulher podem supri-se judicialmente, quando um cônjuge a recuse ao outro sem justo motivo, ou lhe seja impossível dá-la.

Parágrafo único. A falta, não suprida pelo juiz, da autorização ou da outorga, quando necessária, invalida o processo.

1.    SUPRIMENTO JUDICIAL DA AUTORIZAÇÃO

Havendo ação real imobiliária o cônjuge pode propor sozinho a demanda desde que autorizado pelo outro. É possível, entretanto, que o cônjuge que não quer ser autor se negue, sem justo motivo, a consentir com a propositura da ação ou esteja materialmente ou juridicamente impossibilitado de concedê-la. Nesses casos o cônjuge que pretende ser autor da ação judicial deve buscar em juízo o suprimento do consentimento, o que fará, segundo a doutrina, por meio de um processo de jurisdição voluntária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    RECUSA DO SUPRIMENTO JUDICIAL

O parágrafo único do art. 74 mantém a regra do art. 11, parágrafo único, do CPC/1973 no sentido de que a falta de consentimento invalida o processo, quando necessário e não suprido pelo juiz. O dispositivo é sofrível e merecia uma revisão mais cuidadosa.

Tratando-se de processo de jurisdição voluntária com o único objeto de conseguir o suprimento da autorização, caso o juiz entenda que o motivo de recusa é justa ou não há a impossibilidade apontada pelo autor, simplesmente julgará improcedente o pedido do autor. Por outro lado, caso o autor resolva ingressar com a ação real imobiliária e buscar nesse processo o suprimento judicial, sua não obtenção não gera a invalidade do processo, mas sua extinção por sentença terminativa por sua falta de capacidade de estar em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 104/105, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).