CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 115, 116, 117, 118 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 115, 116, 117, 118

VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO II – DO LITISCONSÓRCIO - http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 115. A sentença de mérito, quando proferida sem a integração do contraditório, será:

 I - nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos que deveriam ter integrado o processo;

II – ineficaz, nos outros casos, apenas para os que não foram citados.

Parágrafo único. Nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo.

Correspondência no art. 47 do CPC 1973, somente para o Parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 47. (...) Parágrafo único. O juiz ordenará ao autor que promova a citação de todos os litisconsortes necessários, dentro do prazo que assinar, sob pena de declarar extinto o processo.

1.    VÍCIO GERADO PELA AUSÊNCIA DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO

A não formação de litisconsórcio necessário é tratada pelo art. 115, caput, do CPC, que modifica a regra do art. 47, caput, do CPC/1973. Segundo o dispositivo legal, a sentença de mérito proferida sem a integração do contraditório (ou seja, a citação daquele que deve ser litisconsorte necessário, conforme constava do projeto de lei aprovado na Câmara) é nula, se a decisão deveria ser uniforme em relação a todos os que deveriam ter integrado o processo (litisconsórcio unitário). Nos demais casos, será ineficaz apenas para os que não foram citados. Como se pode notar, o vício gerado pela ausência de formação de litisconsórcio unitário sempre se opera no  plano da validade do ato (decisão de mérito nula). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 185, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Mesmo diante da previsão legal há corrente doutrinária que defende a ineficácia para o caso de ausência de litisconsorte necessário quando a obrigatoriedade de a formação do litisconsórcio ocorrer em razão da relação jurídica incindível, inclusive se valendo da previsão do art. 114 do CPC, que prevê que nesses casos a “eficácia da sentença” depende da citação de todos que devem ser litisconsortes. E outra corrente doutrinária prefere “interpretar” o nulo como inexistência jurídica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 185/186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No caso de litisconsórcio necessário unitário, a nulidade da sentença deve ser tratada como absoluta durante o processo, podendo ser alegada a qualquer momento, considerado o entendimento dos tribunais superiores em exigir o pré-questionamento de matéria de ordem pública em sede de recurso extraordinário e especial, e conhecida de ofício pelo juiz. No entanto, com o trânsito em julgado, as nulidades absolutas se convalidam, salvo aquelas de gravidade extrema, em fenômeno conhecido por  “vício transrecisório”, cujo objetivo claro é a possibilidade de sua alegação mesmo depois de transcorrido o prazo decadencial de dois anos da ação rescisória. Acredito que seja esse o caso, o que permitirá a alegação do vício sem qualquer restrição temporal, tanto pelos sujeitos que participaram do processo como pelos que deveriam ter participado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nas hipóteses de litisconsórcio necessário simples, nas quais não existe necessidade de unitariedade da decisão para todos os litisconsortes, o legislador consagra o vício da não formação do litisconsórcio no plano da validade. E, ainda assim, regulamenta uma ineficácia parcial, que só atinge os terceiros que não foram parte do processo. Significa que após o trânsito em julgado da decisão não haverá vício de rescindibilidade que justifique a propositura de uma ação rescisória, cabendo ao terceiro, a qualquer momento, propor ação judicial por não estar vinculado à decisão transitada em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    EXISTE A INTERVENÇÃO IUSSU IUDICIS  NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO?

O art. 91 do CPC/1939 autorizava o juiz a determinar a integração do processo por terceiros que tivessem alguma espécie de interesse jurídico na demanda, desde que entendesse conveniente essa intervenção. Tratava-se da intervenção “iussu iudicis”, instituto que permite a atuação oficiosa de chamar terceiro ao processo desde que se acredite na conveniência dessa medida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O CPC/1973 não repetiu a regra do art. 91 do CPC/1939, sendo mantida tal supressão peno Atual Código de Processo Civil, de forma que, ao menos expressamente em lei, não há previsão para o instituto da intervenção “iussu iudicis”. Nem mesmo a previsão do art. 115, parágrafo único, do atual Livro, que permite ao juiz determinar “ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo”, pode ser entendida como espécie de intervenção “iussu iudicis”, considerando-se que nesse caso não é a vontade do juiz fundada em conveniência que determina a formação do litisconsórcio, mas a vontade da lei fundada na imprescindibilidade de o sujeito participar do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ainda que seja nítida a diferença entre o instituto presente no Código de Processo Civil de 1939 e a previsão do art. 115, parágrafo único do CPC atual, existem doutrinadores que confundem as duas realidades, afirmando que o dispositivo legal ora mencionado é forma de intervenção “iussu iudicis”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se corrente doutrinária que defende uma interpretação mais extensiva do dispositivo legal, de forma a permitir a atuação do juiz além da hipótese de litisconsórcio necessário não formado. Para os doutrinadores dessa corrente, também na hipótese do litisconsórcio facultativo, em especial sendo unitário, caberá a formação do litisconsórcio por iniciativa do juiz. As justificativas dessa medida oficiosa do juiz em incentivar a integração do processo por esses terceiros seriam: (i) harmonização de julgados, evitando eventuais decisões contraditórias; (ii) economia processual, evitando outros processos com repetição desnecessária de atos processuais; e (iii) maior segurança jurídica, evitando que sujeitos que não participem do processo seja, de alguma forma atingidos por ele. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 186/187, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 116. O litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes.

Sem correspondência no CPC 1973.

1.    LITISCONSÓRCIO UNITÁRIO E SIMPLES

Nessa espécie de classificação leva-se em consideração o destino dos litisconsortes no plano do direito material, ou seja, é analisada a possibilidade de o juiz, no caso concreto, decidir de forma diferente para cada litisconsorte, o que naturalmente determinará diferentes sortes a cada um deles diante do resultado do processo. Será unitário o litisconsórcio sempre que o juiz estiver obrigado a decidir de maneira uniforme para todos os litisconsortes, e simples sempre que for possível uma decisão de conteúdo diverso para cada um dos litisconsortes. O CPC, em seu art. 116, prevê que o litisconsórcio será unitário quando, pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver que decidir o mérito de modo uniforme para todos os litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 187, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A respeito da distinção entre essas duas espécies de litisconsórcio deve-se levar em conta a possibilidade material de uma eventual decisão não uniforme relativamente aos litisconsortes ser praticamente exequível, ou seja, para se aferir se o litisconsórcio é simples ou unitário basta imaginar a sentença que decida diversamente para os litisconsortes e verificar se ela seria capaz de gerar seus efeitos em suas esferas jurídicas. Havendo a viabilidade de praticamente se efetivar a decisão, em seus aspectos divergentes para os litisconsortes, o litisconsórcio será simples. No caso contrário, sendo inviável a efetivação da decisão, o litisconsórcio será unitário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 187, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A análise da questão de a decisão ser uniforme deve ser feita em abstrato, em absolutamente nada interessando o caso concreto. Será plenamente possível que a sentença condene igualmente os dois réus – por exemplo, empregado e empregador -, mas isso não tornará esse litisconsórcio unitário, considerando-se que, antes de proferir a sentença no caso concreto, era possível ao juiz uma decisão diferente para os réus – bastaria, por exemplo, o empregador demonstrar que o ato ilícito praticado pelo empregado ocorreu fora do horário de serviço. A diferença entre litisconsórcio unitário e simples, portanto, é sempre analisada em abstrato, no plano da possibilidade de decidir diferente ou a obrigatoriedade de decidir de forma uniforme. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 187, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E UNITÁRIO. NECESSÁRIAS DISTINÇÕES

Não se devem confundir esses dois fenômenos processuais, até mesmo porque a questão da necessidade da formação do litisconsórcio diz respeito ao momento inicial da demanda, de propositura da ação, enquanto a questão referente à unitariedade diz respeito a outro momento processual, o da decisão da demanda. Saber se o litisconsórcio deve ou não ser formado não influencia obrigatoriamente no conteúdo uniforme ou não da decisão a ser proferida no processo no qual o litisconsórcio se formou. Nesse sentido, deve ser elogiado o CPC atual que, em seus arts. 114 e 116, conceitua de maneira distinta e correta os litisconsórcios necessário e unitário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 187/188, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo o litisconsórcio necessário em decorrência de previsão legal, não existe nenhum obstáculo prático para que a decisão não seja uniforme para todos os litisconsortes, porque esse tipo de decisão será praticamente eficaz para todos os que participaram do processo, em decorrência de não haver nenhuma incindibilidade do objeto do processo. É a hipótese, por exemplo, do litisconsórcio necessário formado no polo passivo da ação popular, sendo absolutamente viável uma solução diferente para cada um deles, bem como há hipótese do litisconsórcio formado na ação de usucapião, no qual cada confrontante, por defender sua própria propriedade, poderá ter decisão diversa da dos demais litisconsortes. É possível, portanto, existir um litisconsórcio necessário e simples. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 188, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Também é possível, por outro lado, um litisconsórcio facultativo e unitario, significando não ser indispensável a sua formação, mas, uma vez verificada no caso concreto, cria-se uma obrigatoriedade para que o juiz necessariamente decida de forma uniforme para todos os litisconsortes. Nesse caso haverá tão somente uma opção do autor em formar o litisconsórcio, sendo absolutamente válido e eficaz o processo no qual ele não é formado; mas a decisão obrigatoriamente definirá o mesmo destino a todos os litisconsortes no plano do direito material, se a opção do autor tiver sido a de formar o litisconsórcio. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 188, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sempre que existir na lei alguma hipótese de legitimidade extraordinária concorrente o litisconsórcio será facultativo e unitário. Nessa espécie de legitimação a lei permite que somente um dos legitimados defenda o interesse dos terceiros em nome próprio, não obstante seja admissível que todos os legitimados litiguem em conjunto. O exemplo mais visível dessa circunstância é a legitimação extraordinária concorrente verificada nas ações que têm como objeto os direitos transindividuais, como a ação civil pública, que pode ser proposta isoladamente pelo Ministério Público, Defensoria Pública, União, Estados, Distrito Federal, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e sindicatos e associações, nos termos da leio. Trata-se de legitimação concorrente e disjuntiva, porque qualquer um desses legitimados poderá propor a demanda solitariamente (litisconsórcio facultativo), mas uma vez formado o litisconsórcio ativo, a decisão deverá ser uniforme para todos (litisconsórcio unitário). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 188, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Outra hipótese na qual haverá o litisconsórcio facultativo unitário é aquela na qual a lei permite expressamente que apenas um titular do direito o defenda solitariamente no processo, fazendo-o em nome próprio na defesa do interesse de todos os titulares. Fala-se nessa hipótese de legitimação ordinária individual, significando que a parte litigante também será titular do direito debatido, mas poderá demandar mesmo sem a presença dos demais titulares. Existem inúmeros exemplos, como a ação reivindicatória da coisa comum que pode ser proposta por qualquer condômino; ação de dissolução de sociedade, que pode ser proposta por qualquer sócio; ação que tenha como objetivo a anulação de uma assembleia geral em sociedade por ações, a declaração de indignidade do herdeiro, que poder ser proposta por qualquer interessado na sucessão; na ação de sonegados, que pode ser proposta por qualquer herdeiro ou credor da herança etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 188, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em toda essas hipóteses a formação do litisconsórcio será facultativa, sendo formado ou não conforme a vontade dos sujeitos interessados no litígio, mas, uma vez formado, a decisão obrigatoriamente resolverá a lide do mesmo modo para todos os litisconsortes. A justificativa é evidente, considerando-se a incindibilidade do objeto do processo debatido na demanda, o que torna obrigatória a prolação de uma sentença uniforme para todos os litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 189, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Observe-se que a hipótese em que exista dívida solidária não pode ser considerada espécie de litisconsórcio facultativo unitário. Não restam maiores dúvidas de que se trata de litisconsórcio facultativo, permitindo o art. 275 do CC que o credor proponha a ação contra qualquer um dos devedores solidários (apesar do devedor escolhido poder chamar ao processo os demais devedores, o que formará um litisconsórcio passivo ulterior, tornando ineficaz a vontade inicial do credor-autor). Trata-se de litisconsórcio simples porque uma vez proposta a demanda contra todos os devedores (ou alguns deles), será possível que a decisão não seja uniforme para todos, bastando para tal conclusão recorrer ao art. 274 do CC, que expressamente determina a possibilidade de julgamentos diversos para os devedores solidários quando acolhida exceção pessoal apresentada por somente um (ou apenas alguns) deles. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 189, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar da possibilidade de existir litisconsórcio necessário e simples, como também facultativo e unitário, é correto afirmar que, em regra, o litisconsórcio necessário será unitário. Isso porque das duas circunstâncias que tornam o litisconsórcio necessário, a previsão expressa em lei é a exceção, sendo mais frequente a obrigatoriedade de formação em virtude da natureza incindível da relação jurídica de direito material. Nesse caso, há um ponto comum entre o litisconsórcio necessário e o unitário, que é justamente a incindibilidade dessa relação e, por consequência, do objeto litigioso: ao mesmo tempo obrigará a formação do litisconsórcio e a decisão uniforme para os litisconsortes. São duas obrigações distintas, referentes a momentos diversos do processo – propositura e decição -, mas que derivam da mesma razão: a incindibilidade da relação jurídica de direito material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 189, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em síntese conclusiva são possíveis algumas afirmações: (i) todo litisconsórcio necessário em virtude da incindibilidade do objeto do processo será também unitário; (ii) todo litisconsórcio facultativo em que exista legitimação extraordinária ou ordinária concorrente e disjuntiva será unitário; (iii) em regra, o litisconsórcio necessário em virtude de expressa previsão em lei será simples. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 189, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 117. Os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos, exceto no litisconsórcio unitário, caso em que os atos e as omissões de um não prejudicarão os outros, mas os poderão beneficiar.

Correspondência no art. 48, no CPC/1973, com a seguinte redação:

Art. 48. Salvo disposição em contrário, os litisconsortes serão considerados, em suas relações com a parte adversa, como litigantes distintos; os atos e as omissões de um não prejudicarão nem beneficiarão os outros.

1.    PRINCÍPIO DA AUTONOMIA NA ATUAÇÃO DOS LTISCONSORTES

Mantendo a regra do art. 48 do CPC/1973, o art. 117, caput, do CPC atual consagra a regra da autonomia na atuação dos litisconsortes ao prever que, ao menos em regra, os litisconsortes são considerados em suas relações com a parte adversa como litigantes distintos, sendo que seus atos e omissões não prejudicam nem beneficiam os outros. Supre, entretanto, omissão criticável do revogado dispositivo legal ao prever originariamente a distinção da aplicação da regra para o litisconsórcio simples e unitário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No litisconsórcio simples será admissível decisão de diferente conteúdo posra os litisconsortes, não sendo obrigatória a decisão uniforme. Significa dizer que o destino de cada litisconsorte é independente do destino dos outros, o que evidentemente acentua a ideia de autonomia na atuação de todos eles. Essa autonomia, entretanto, mesmo no litisconsórcio simples, não é plena, sofrendo algumas atenuações, em especial no tocante aos atos que beneficiem a todos e aos atos probatórios. Na hipótese do litisconsórcio unitário, no qual o destino dos litisconsortes será sempre o mesmo, é natural não existir entre eles a autonomia prevista, pelo artigo ora comentado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No litisconsórcio unitário, em que o destino dos litisconsortes obrigatoriamente será o mesmo, resta evidenciado que qualquer ato de disposição de direitomaterial por parte de somente um litisconsorte, sem o consentimento do outro, será plenamente ineficaz. Não há como admitir, por exemplo, que apenas um dos litisconsortes transacione com a parte contrária, porque, homologado o acordo, a decisão final será diferente para os litisconsortes. Para um, haverá uma sentença homologatória de transação, para o outro, desde que a demanda seja julgado no mérito, uma sentença de procedência ou improcedência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Dessa maneira, para que tal ato tenha eficácia, deverá ser praticado por todos os litisconsortes. O mesmo não ocorre com os atos de disposição de direito processual, com exceção da desistência da ação, que também não gera qualquer efeito se não for realizada por todos os litisconsortes. Outros atos, entretanto, como a desistência de produzir prova, desistir de recurso interposto, renúncia ao direito de recorrer, ainda que praticados por somente um dos litisconsortes, gera efeitos regulares, ainda que possam tais atos impedir um eventual benefício aos outros litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Diante do entendimento defendido vejo com preocupação a regra consagrada no art. 117 do CPC. A generalidade do dispositivo não é bem-vinda, inclusive contrariando dispositivos do próprio Código de Processo Civil em vigor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190, Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Um exemplo é o suficiente para demonstrar a inadequação do dispositivo legal. Em um litisconsórcio unitário, a desistência de recurso interposto apenas por um dos litisconsortes certamente tem “potencial lesivo” aos demais, porque o provimento recursal a todos aproveitaria. Nesses termos, só a desistência do recurso já geraria efeitos diante da anuência de todos os litisconsortes. Ocorre, entretanto, que o art. 1.011, caput, prevê expressamente que a desistência do recurso não depende de anuência dos litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 190. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

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Art. 118. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo, e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

Correspondência no art. 1973, art. 49, com a seguinte redação.

Art. 49. Cada litisconsorte tem o direito de promover o andamento do processo e todos devem ser intimados dos respectivos atos.

1.    ANDAMENTO PROCEDIMENTAL E INTIMAÇÃO

Os litisconsortes são parte no processo, e dessa forma cada um deles tem o direito de promover o andamento do processo. Pela mesma razão devem ser intimados de todos os atos em respeito ao princípio do contraditório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 191. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).