CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 121, 122, 123 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Arts. 121, 122, 123

VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO III – DA INTERVENÇÃO DE TERCEIROS – CAPÍTULO I – DA ASSISTÊNCIA – Seção II – Da Assistência Simples - http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 121. O assistente simples atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.

Parágrafo único. Sendo revel ou, de qualquer outro modo, omisso o assistido, o assistente será considerado seu substituto processual.

Correspondência no CPC 1973, no art. 52, com a seguinte redação:

Art. 52. O assistente atuará como auxiliar da parte principal, exercerá os mesmos poderes e sujeitar-se-á aos mesmos ônus processuais que o assistido.

Parágrafo único. Sendo revel o assistido, o assistente será considerado seu gestor de negócios.

1.    PODERES DO ASSISTENTE SIMPLES

O assistente simples não defende direito próprio na demanda, apenas auxiliando o assistido na defesa de seu direito, de forma que a sua atuação no processo está condicionada à vontade do assistido, não se admitindo que a sua atuação contrarie interesses deste. Essa subordinação da atuação do assistente simples, apesar de não estar prevista expressamente em lei, é decorrência natural das razões que fundamentam a participação do assistente no processo, não sendo crível que um sujeito que ingressa no processo com a função de auxiliar da parte atue contrariamente aos seus interesses. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 195. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Essa necessária condição de subordinação na atuação do assistente simples não significa que ele só possa praticar atos que o assistido já tenha praticado, porque nesse caso será muito limitada a atuação auxiliar desse assistente. A única postura vedada ao assistente simples é contrariar a vontade expressa do assistido, praticando ato processual contrário  a ato processual praticado pelo assistido em sentido diverso do pretendido pelo assistente. Não há, entretanto, nenhum obstáculo para praticar atos diante da mera omissão do assistido, entendimento, inclusive, que otimiza a atuação do assistente simples, considerando-se que somente repetir o que já foi realizado pelo assistido seria delimitar, demasiadamente a importância do auxílio prestado pelo assistente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Infelizmente, entretanto, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo pela inadmissibilidade do recurso do assistente diante da inércia recursal do assistido, com fundamento ora na falta de legitimidade, ora pela falta de interesse do assistente, dando a entender que a omissão do assistido não permitiria a atuação do assistente (Informativo 385/STJ, 3ª Turma, REsp 585.395-MT, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 03.03.2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em razão desse entendimento jurisprudencial deve ser saudada a redação do parágrafo único do art. 121 deste CPC no sentido de que mesmo diante de omissão do assistido o assistente será considerado seu substituto processual, de forma que poderá livremente praticar o ato processual. O ato, entretanto, poderá se tornar ineficaz se posteriormente o assistido se manifestar expressamente contra a sua prática. Afinal, a subordinação do assistente à vontade do assistido continuará a ser a regra mesmo diante de ato praticado por aquele diante da omissão deste. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, sendo possível no acordo de procedimento previsto no art. 190 do CPC de hoje a convenção sobre ônus processuais, é importante afastar a atuação do assistente diante da omissão do assistido quando ela for decorrência de tal ajustamento prévio. Dessa forma, caso as partes convencionem que não será cabível o recurso de agravo de instrumento no processo, a omissão do assistido diante de uma decisão interlocutória não decorrerá de vontade espontânea ou de desídia, mas de compromisso previamente firmado. E nesse caso o assistente não poderá ser considerado substituto legal do assistido e qualquer ato por ele praticado será ineficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL

Havia uma interessante especialidade no tocante à atuação do assistente simples prevista pelo art. 52, parágrafo único do CPC/1973, que previa a hipótese de revelia do assistido, e nesse caso considerava o assistente seu gestor de negócios. A doutrina era uníssona em criticar o dispositivo legal porque a qualidade processual do assistente diante da revelia do assistido não era propriamente de gestor de negócios, instituto de direito material, e com características muito distintas da atuação do assistente. Sempre se defendeu que ao invés de gestor de negócios o assistente deveria se tornar substituto processual do assistido revel. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O parágrafo único do art. 121 do CPC prestigiou a doutrina e consagrou a qualidade de substituto processual do assistente não só na hipótese de revelia do assistido, mas pontualmente diante de qualquer omissão sua. Cumpre consignar, entretanto, que se trata de uma espécie sui generis de substituição processual, considerando-se que o “substituído” faz parte da relação jurídica processual, sendo somente uma parte relapsa em se defender (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Atuando como substituto processual, sua atuação processual será plena, somente não atingindo atos de disposição de direito material, que a ele serão vetados. Poderá, assim, contestar, pedir e participar da produção de provas, bem como recorrer livremente das decisões judiciais, mas não poderá reconhecer o pedido, renunciar ou transacionar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 196. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 122. A assistência simples não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação, renuncie ao direito sobre o que se funda a ação ou transija sobre direitos controvertidos.

Correspondência no CPC 1973, art. 53, com a seguinte redação:

Art. 53. A assistência não obsta a que a parte principal reconheça a procedência do pedido, desista da ação ou transija sobre direitos controvertidos; casos em que, terminando o processo, cessa a intervenção do assistente.

1.    ATOS DE DISPOSIÇÃO DE DIREITO

Em virtude de não estar em juízo defendendo interesse próprio, é integralmente justificável a regra repetida do art. 53 do CPC/1973 pelo art. 122 do Novo Livro. Não pode o assistente simples se opor a atos de disposição – tanto de direito material quanto de direito processual – praticados pelo assistido. Dessa forma, reconhecido juridicamente o pedido, ocorrendo a renúncia ou transação, bem como a desistência da ação, o processo será extinto, e nada poderá fazer contra isso o assistente simples, dada a natureza nitidamente acessória dessa espécie de intervenção. É indubitável, entretanto, que a prática de tais atos processuais será determinante na aplicação ou não do art. 123 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 197. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

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Art. 123. Transitada em julgado a sentença no processo em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I – pelo estado em que recebeu o processo ou pelas declarações e pelos atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II – desconhecia a existência de alegações ou de provas das quais o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

Correspondência no CPC 1973 no art. 55, I e II, com a seguinte redação:

Art. 55. Transitada em julgado a sentença, na causa em que interveio o assistente, este não poderá, em processo posterior, discutir a justiça da decisão, salvo se alegar e provar que:

I – pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença;

II – desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu.

1.    IMUTABILIDADE DA JUSTIÇA DA DECISÃO (EFICÁCIA DA INTERVENÇÃO)

A participação do assistente no processo torna para ele imutável e indiscutível a justiça da decisão após o trânsito em julgado. Por justiça da decisão a doutrina corretamente entende os fundamentos fáticos e jurídicos que motivam a sentença. É efeito anômalo de imutabilidade e indiscutibilidade, considerando-se que o instituto típico que gera tal segurança jurídica é a coisa julgada material, que somente atinge o dispositivo da sentença, enquanto o art. 123 do CPC determina que tais efeitos sejam gerados relativamente à fundamentação da decisão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ao não poder mais discutir a justiça da decisão, o assistente ficará impedido de voltar a suscitar as questões já enfrentadas e resolvidas no processo em que interveio em futuro processo. Promovida ação de reparação de danos por acidente automobilístico, ingressando a seguradora como assistente do réu (que poderia tê-la denunciado à lide, mas não o fez) e acolhido o pedido do autor com o fundamento que o réu deu causa ao acidente, não poderá a seguradora – assistente na primeira demanda – alegar que não deve ressarcir porque a responsabilidade pelo acidente é de terceiros e o contrato não cobre tal circunstância. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    EXCEPTIO MALE GESTI PROCESSUS

Há duas exceções à regra da eficácia de intervenção, apontando duas circunstâncias nas quais o assistente não sofre o efeito da imutabilidade e indiscutibilidade da justiça da decisão. Trata-se da chamada exceptio male gesti processus, de alegação de exceção de má gestão processual que afastará os efeitos do dispositivo legal ora comentado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sempre que se provar que, em razão do estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, foi impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença, o assistente poderá voltar a discutir os fundamentos da decisão em futuro processo (art. 123, I, co CPC). Sendo possível a intervenção do assistente a qualquer momento do processo, é natural que, ingressando na relação jurídica processual em estágio adiantado do procedimento, não poderá mais produzir provas, deixando de influir de forma significativa no convencimento do juiz. Por outro lado, como o assistente – ao menos o simples – tem sua atuação subordinada à vontade do assistido, sempre que for impedido por este de produzir provas capazes de influir no convencimento do juiz, também não suportará os efeitos da eficácia da intervenção. É o caso, por exemplo, de o assistido pedir o julgamento antecipado da lide, tornando ineficaz o pedido de produção de prova feito pelo assistente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Outro motivo para afastar a incidência da imutabilidade de indiscutibilidade da justiça da decisão é a demonstração pela assistente de que desconhecia a existência de alegações ou de provas de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (art. 123, II, do CPC). Nessa hipótese busca-se evitar um prejuízo ao assistente em virtude de atuação deficitária do assistido no processo, seja de forma culposa ou dolosa. Não seria mesmo crível a geração de efeito danoso ao assistente na hipótese de desídia ou má-fé do assistido em fazer alegações ou produzir provas das quais o assistente não tinha conhecimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    EFICÁCIA DA INTERVENÇÃO E COISA JULGADA MATERIAL

A doutrina costuma corretamente afirmar que a eficácia da intervenção prevista pelo art. 123 do CPC é ao mesmo tempo mais ampla e mais restrita que a coisa julgada material. É mais ampla porque atinge a fundamentação, não sendo possível imaginar hipótese em que o assistente possa discutir o dispositivo sem a alteração da fundamentação, enquanto a coisa julgada material limita-se ao dispositivo da sentença. É mais restrita porque existem exceções à sua geração fundadas na inexistência de efetiva participação do assistente no processo, ao passo que a coisa julgada material não é excepcionada em razão da forma de atuação das partes no processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 198/199. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).