CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.165- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.165- VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção V – Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais -  http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

§ 1º. A composição e a organização dos centros serão definidas pelo respectivo tribunal, observadas s normas do conselho Nacional de Justiça.

§ 2º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

§ 3º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

1.    CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Além de variadas passagens que consagram e/ou incentivam as formas  consensuais de solução dos conflitos, o CPC 2015 destinou à mediação e à conciliação um capítulo inteiro, em verdadeira tomada de atitude concreta no sentido de otimizar essas formas de solução de conflitos. Ainda que por razões óbvias tal capítulo se limite a regulamentar a mediação ou conciliação quando já instaurado o processo, quando o ideal seria que elas justamente evitassem sua existência, o novo diploma processual é inovador e sai da abstração do “conciliar é legal” para a criação de uma estrutura e de um procedimento que realmente possa incrementar a conciliação e a mediação como forma de solução do conflito e, por consequência, a extinção do processo por sentença homologatória da autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Entendo extremamente positiva a iniciativa do legislador, até porque se existem essas formas consensuais de solução dos conflitos é melhor que exista uma estrutura organizada e um procedimento definido e inteligente para viabilizar sua realização da forma mais ampla possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registro, entretanto, e uma vez mais, que não vejo a priorização da mediação e, em especial, da conciliação, como a panaceia a todos os problemas no campo dos conflitos de interesses. Admito a relevância indiscutível dessas formas de solução de conflitos em determinadas espécies de crises jurídicas, em especial ao direito de família e de vizinhança. Admito também que a pacificação social (solução da lide sociológica) pode ser mais facilmente obtida por uma solução do conflito derivada da vontade das partes do que pela imposição de uma decisão judicial (ou arbitral). Admito até que, quanto mais conflitos forem resolvidos fora da jurisdição haverá menos processos e, por consequência, o Poder Judiciário poderá funcionar de maneira mais célere e adequada às aspirações do acesso à ordem jurídica justa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 275. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O que me causa extremo desconforto é notar que a valorização da conciliação (a mediação é ainda embrionária entre nós) leva-nos a ver com naturalidade o famoso ditado de que vale mais um acordo ruim do que um processo bom. Ao se concretizar tal estado de coisas estaremos definitivamente renunciando ao respeito ao direito material e decretando a falência do Poder Judiciário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, em especial em determinadas áreas do direito material, como o direito consumerista, a distância econômica entre o litigante contumaz (fornecedor) e o litigante eventual (consumidor) gera transações – ou conciliações a depender do sentido emprestado ao termo – absolutamente injustas e que passam longe da tão propalada pacificação social. Se parece interessante por varias das razões para o fornecedor, para o consumidor a transação é muitas vezes um ato de necessidade e não de vontade, de forma que esperar que ele fique satisfeito pela solução do conflito é de uma ingenuidade, e pior, de uma ausência de análise empírica preocupantes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

E há mais, porque a se consolidar a política da conciliação em substituição à jurisdição o desrespeito às normas de direito material poderá se mostrar vantajosa economicamente para sujeitos que têm dinheiro e estrutura para aguentar as agruras do processo e sabem que do outro lado haverá alguém lesado que aceitará um acordo, ainda que desvantajoso, somente para se livrar dos tormentos de variadas naturezas que o processo atualmente geral. O respeito ao direito material passará a ser o resultado de um cálculo de risco-benefício realizado pelos detentores do poder econômico, em desprestígio evidente do Estado Democrático do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    CENTROS JUDICIÁRIOS DE SOLUÇÃO CONSENSUAL DE CONFLITOS

Segundo o art. 165, caput, do CPC analisado, deverão os tribunais criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, que ficarão responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, bem como pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A iniciativa é interessante por duas razões.

Sob a perspectiva microscópica, retira do juiz da causa a tarefa de tentar junto às partes a conciliação e a mediação, ainda que residualmente possa continuar a exercer tal atividade na continuidade do processo caso seja frustrada a tentativa realizada no início do procedimento pelo centro judiciário de solução consensual de conflitos. Vejo como medida positiva porque o juiz nem sempre é a pessoa mais indicada para exercer tal atividade, primeiro porque pode não ter a técnica necessária e em segundo porque pode ser acusado de prejulgamento na hipótese de uma participação mais ativa na tentativa de obter a conciliação ou a mediação. Ao criar um órgão que não pode prejulgar porque não tem competência para julgar e formado por pessoas devidamente capacitadas, tais problemas são superados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sob a perspectiva macroscópica, a novidade é interessante porque além da atuação pontual nos processos o centro judiciário de solução consensual de conflitos ficará responsável pela adoção e publicação de políticas voltadas à conciliação e à mediação, em atividade essencial para a mudança da mentalidade litigiosa das partes e de seus patronos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Os centros previstos pelo dispositivo ora comentado, serão vinculados a tribunais de segundo grau na Justiça Estadual e Federal, cabendo a eles a definição de sua composição e organização, nos termos do § 1º do art. 165 do CPC. Para evitar que as regionalidades tornem tais centros excessivamente heterogêneos o mesmo dispositivo condiciona a atuação dos tribunais locais às normas do Conselho Nacional de Justiça, que deve regulamentar as diretrizes fundamentais de composição e organização, deixando alguma margem para os tribunais locais atenderem às especialidades regionais. Já há, inclusive, normas nesse sentido na Resolução nº 125/2010 do CNJ, que dispões sobre a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no amigo do Poder Judiciário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 276/277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    LOCAL FÍSICO DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Com a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, o ideal é que exista espaço físico exclusivo para o desempenho das atividades dos conciliadores e mediadores, o que certamente otimizará a realização do trabalho. Além disso, ao não serem as sessões realizadas na sede do juízo, diminui-se o aspecto de litigiosidade e formalidade associado ao Poder Judiciário, o que poderá psicologicamente desarmar as partes e facilitar a solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Acredito que a curto ou médio prazo essa possa vir a ser a realidade nas comarcas e seções judiciárias que são sede do Tribunal, e até mesmo em foros mais movimentados que não sejam sede do Tribunal. Contudo, acreditar que essa será a realidade, e aí mesmo em longo prazo, para todas as comarcas, seções e subseções judiciárias do Brasil é irrazoável e discrepante de nossa realidade. Se muitas vezes até mesmo a sede do juízo é de uma precariedade indesejável, custa crer que sejam criados espaços físicos com o propósito exclusivo de abrigar os centros judiciários de solução consensual de conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nesse sentido, deveria ser interpretada a regra consagrada no projeto de lei aprovado na Câmara ao prever que excepcionalmente as audiências ou sessões de conciliação e mediação poderiam realizar-se nos próprios juízos, exceção, inclusive, já consagrada no art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ. A interpretação, entretanto, não era a única possível e não excluía a possibilidade de que, mesmo existindo no foro um local específico para a atuação dos centros ora analisado, a sessão ocorresse na sede do juízo sempre que tal local se mostrasse o mais adequado para a realização do ato.

Seja qual for a razão, mesmo realizando-se na sede do juízo, a sessão ou audiência de conciliação ou mediação seria conduzida pelos conciliadores e mediadores, como que se manteria o afastamento do juiz dessa atividade, pelo menos no momento inicial do procedimento. Segundo o art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ, nesse caso caberá a supervisão dos trabalhos dos mediadores e conciliadores ao Juiz Coordenador do Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Influenciados por notas técnicas da AGU e da AJUFE, o Senado assim fundamentou a exclusão da regra do texto final do CPC na Emenda 2.3.2.64: “O § 2º do art. 166 do SCD estabelece uma regra desnecessária e inserta na alçada administrativa do juízo de conveniência e oportunidade do próprio Poder Judiciário, ao fixar que, excepcionalmente, as audiências e as sessões de conciliação poderão realizar-se nos próprios juízos sob a condução de conciliadores e mediadores. Além disso, esse dispositivo termina por inutilizar o espaço dedicado à autocomposição, que são os centros judiciários, ao recomendarem indiretamente a usurpação do local de atuação típica do juiz, o juízo”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 277. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

São insuficientes as razões apresentadas, e a supressão dessa regra no texto final do CPC aprovado pelo Senado tende a ser ineficaz diante do já previsto no art. 8º, § 1º, da Resolução 125/2010 do CNJ. Naturalmente seria melhor ter essa regra consagrada em lei, e por isso criticável a postura do Senado a respeito do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    CONCILIADOR E MEDIADOR

Reconhecendo a diferença, nem sempre pacífica na doutrina que versa sobre o tema – os §§ 2º e 3º do art. 165 do CPC distingue as características, forma de atuação dos conciliadores e dos mediadores e os resultados da conciliação e mediação. E ao fazê-lo trazem ao menos um indicativo de qual forma de tentativa de solução consensual do conflito deve ser aplicada a cada processo que chegar aos centros ora analisados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O conciliador deve atuar preferencialmente nos casos em que não tiver havido vínculo anterior entre as partes. Significa dizer que a conciliação é mais adequada para conflitos de interesses que não envolvam relação continuada entre as partes envolvidas, que passaram a manter um vínculo justamente em razão da lide instaurada, como ocorre numa colisão de veículos. Ou ainda para aquelas partes que tem um vínculo anterior pontual, tendo a lide surgido justamente desse vínculo, como ocorre num contrato celebrado para a compra de um produto ou para a prestação de um serviço. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já o mediador deve atuar preferencialmente nos casos em que tiver havido vínculo anterior entre as partes. São casos em que as partes já mantinham alguma espécie de vínculo continuado antes do surgimento da lide, o que caracteriza uma relação continuada e não apenas instantânea entre elas, como ocorre no direito de família, vizinha e societário. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na conciliação o conciliador pode sugerir às partes soluções para o litígio, sendo expressa a vedação à utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem, o que se justifica porque sendo a conciliação forma consensual de conflitos não se pode admitir um vício de vontade gerado por pressão indevida ou constrangimento impostos à parte pelo conciliador. Na realidade, é regra que apenas consagra legislativamente algo até mesmo intuito , aferível por bom senso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na mediação o mediador auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles posam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar por si próprios, soluções consensuais. Como se pode notar o mediador não propõe  soluções, apenas intermédia o diálogo entre as partes induzindo-as a encontrar a solução do conflito por elas mesmas. Conforme ensina a melhor doutrina o mediador deve escutar com atenção, interrogar para saber mais e resumir o que entendeu para esclarecer pontos importantes do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A técnica é interessante porque não só valoriza a capacidade das partes chegarem a solução do conflito como também passa a elas essa percepção de capacidade, o que contribui significativamente com a obtenção da pacificação social. Por outro lado, e essa é a grande vantagem da mediação e por isso ela é indicada para casos em que já existe vínculo anterior entre as partes: permitir a continuidade da relação entre as partes visando sua convivência futura. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Enquanto o § 3º do artigo ora comentado expressamente prevê que na mediação a solução dos conflitos deve gerar benefícios mútuos, ou seja, satisfazer ambas as partes de forma que nenhum interesse seja sacrificado, o § 2º nada indica quanto a forma de solução obtida pela conciliação. Não obstante o silêncio do legislador, é clássica a lição de que na conciliação – transação – a solução do conflito gera sacrifícios recíprocos, com a resultante renúncia e submissão parcial das partes envolvidas no conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 278. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).