CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.166- VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO III – DOS SUJEITOS DO PROCESSO - TÍTULO IV – CAPÍTULO III – DOS AUXILIARES DA JUSTIÇA – Seção V – Dos Conciliadores e Mediadores Judiciais -  http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1º. A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.

§ 2º. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.

§ 3º. Admite-se a aplicação de técnicas negociais, com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição.

§ 4º. A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito á definição das regras procedimentais.

Sem correspondência no CPC 1973.

1.    PRINCÍPIOS DA CONCILIAÇÃO E MEDIAÇÃO

Ainda que notoriamente sejam formas consensuais de solução de conflitos diferentes, a mediação e a conciliação são informadas pelos mesmos princípios, concentrados no art. 166 do CPC. O dispositivo é bastante próximo do art.1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, ainda que não traga entre os princípios o da competência, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2.    INDEPENDÊNCIA

Os conciliadores e mediadores devem atuar de forma independente, sem sofrerem qualquer espécie de pressão interna ou externa. Nos termos do art. 1º, V, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ a independência também permite ao conciliador e ao mediador deixar de redigir solução ilegal ou inexequível, em nítida prevalência da ordem jurídica e da eficácia da solução do conflito em detrimento da vontade das partes. Trata-se do princípio do respeito à ordem pública e às leis vigentes, constante expressamente da norma administrativa mas não presente no art. 166, caput do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 279. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3.    IMPARCIALIDADE

O mediador deve ser imparcial, ou seja, não pode com sua atuação deliberadamente perder para uma das partes e com isso induzir a parte contrária a uma solução que não atenda às finalidades do conflito. Também o conciliador deve ser imparcial porque quando apresenta propostas de solução dos conflitos deve ter como propósito a forma mais adequada à solução do conflito e não a vantagem indevida de uma parte sobre a outra. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ao tratar do tema da imparcialidade na conciliação e mediação o inciso IV do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ prevê o dever de agirem com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O § 3º do art. 166 do CPC consagra a importante distinção entre inércia e imparcialidade ao apontar que o emprego de técnicas negociais com o objetivo de proporcionar ambiente favorável à autocomposição não ofende o dever de  imparcialidade do conciliador e do mediador. Significa que cabe ao terceiro imparcial atuar de forma intensa e presente, valendo-se de todas as técnicas para os quais deve estar capacitado, sem que se possa falar em perda da imparcialidade em sua atuação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4.    NORMALIZAÇÃO DO CONFLITO

A normalização do conflito juridicamente decorre de sua solução, mas sociologicamente o conflito só será “normalizado” se as partes ficarem concretamente satisfeitas com a solução consensual do conflito a que chegaram. O apaziguamento dos ânimos normaliza o conflito no plano fático, resolvendo a chamada lide sociológica. Já demonstrei minha preocupação com a falsa impressão que o simples fato de a solução resultar da vontade das partes é garantia de pacificação social quando a situação entre as partes praticamente impõe a vontade de uma sobre a outra, em especial quando uma delas apresenta hipossuficiência técnica e/ou econômica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de não estarem expressamente previstos como princípios no caput do art. 166 do CPC, entendo que os princípios do empoderamento e da validação podem ser considerados como inseridos no princípio da normalização do conflito. Nos termos dos incisos VII e VIII do art. 1º do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, os conciliadores e mediadores tem o dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição (empoderamento)e o dever de estimular os interessados a perceberem-se reciprocamente como seres humanos merecedores de atenção e respeito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5.    AUTONOMIA DA VONTADE

Não há como se falar em solução consensual do conflito sem autonomia de vontade das partes. Se houve um consenso entre elas ele só pode ter decorrido de um acordo de vontade. E a vontade não pode ser viciada sob pena de tornar a solução do conflito nula. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A autonomia da vontade não se limita ao conteúdo da solução consensual do conflito, valendo também para o procedimento da conciliação e mediação, sendo justamente nesse sentido o § 4º do art. 166 do CPC. Esse poder das partes também é chamado de princípio da liberdade ou da autodeterminação, abrangendo a forma e o conteúdo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 280. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6.    CONFIDENCIALIDADE

O princípio da confidencialidade se justifica como forma de otimizar a participação das partes e com isso aumentarem as chances de obtenção da solução consensual. Muitas vezes as partes ficam inibidas durante a conciliação ou mediação em fornecer dados ou informações que possam posteriormente lhes prejudicar numa eventual decisão impositiva do conflito. Retraídas em suas manifestações e desconfiadas de que aquilo que falarem poderá ser usado contra elas preferem atuar de forma tímida em prejuízo da solução consensual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nos termos do § 1º do artigo ora comentado a confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes. O dispositivo consagra a confidencialidade plena, atinente a tudo que ocorreu e foi dito na sessão ou audiência de conciliação e mediação. As partes podem deliberar, entretanto, que o teor da audiência ou sessão seja utilizado para quaisquer fins, em prestígio ao princípio da autonomia da vontade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em regra, portanto, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação, o que cria uma singular hipótese de impedimento para funcionar como testemunha no processo em que foi frustrada a conciliação ou mediação ou mesmo em outros que envolvam os fatos tratados na tentativa frustrada de solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Além da deliberação expressa das partes nesse sentido, a confidencialidade também na hipótese de violação à ordem pública ou às leis vigentes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7.    ORALIDADE

Ao consagrar como princípio da conciliação e da mediação a oralidade o art. 166, caput, do CPC, permite a conclusão de que as tratativas entre as partes e o terceiro imparcial serão orais, de forma que o essencial do conversado entre as partes e o conciliador ou mediador não constaram do termo de audiência ou da sessão realizada. Nada impede, naturalmente, que o conciliador e, em especial o mediador, se valha durante a sessão ou audiência de escritos resumidos das posições adotadas pelas partes e dos avanços obtidos na negociação, mas esses servirão apenas durante as tratativas, depende ser descartados após a conciliação e a mediação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Naturalmente a oralidade se limita às tratativas e conversas prévias envolvendo as partes e o terceiro imparcial, porque a solução em si do conflito deve ser sempre reduzida a termo, sendo indispensável a forma documental escrita da solução consensual do conflito. Registre-se corrente doutrinária que defende a dispensa de tal acordo escrito na mediação porque sua necessidade poderia restaurar a desconfiança entre as partes e prejudicar sua relação futura. Acredito que a dispensa do ato escrito se justifica e pode ocorrer na mediação extrajudicial, mas já havendo processo em trâmite será preciso algum termo demonstrando ter as partes chegado ao acordo para que o juiz possa extinguir o processo por sentença homologatória da autocomposição. O espírito de não restaurar desconfianças entre as partes pode levar a um simples termo de acordo, sem precisar as obrigações das partes, mas nesse caso a sentença homologatória será inexequível diante do inadimplemento em razão da incerteza da obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 281. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8.    INFORMALIDADE

A informalidade incentiva o relaxamento e ele leva a uma descontração e tranquilidade natural das partes. Todos aqueles rituais processuais assustam as partes e geram natural apreensão, sendo nítida a tensão dos não habituados a entrar numa sala de audiência na presença de um juiz. Se ele estiver de toga, então, tudo piora sensivelmente. Esse efeito pode ser confirmado com a experiência dos Juizados Especiais, nos quais a informalidade é um dos traços mais elogiados pelos jurisdicionados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Sendo o objetivo da conciliação ou mediação uma solução que depende da vontade das partes, nada mais natural que eles se sintam tanto quanto possível mais relaxadas e tranquilas, sentimentos que colaboram no desarmamento dos espíritos e por consequência otimizam as chances de uma solução consensual do conflito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, diante das variedades de situações a que são colocados os conciliadores e mediadores a cada sessão ou audiência, a necessidade de uma flexibilização procedimental é a única forma de otimizar os resultados dessas formas de solução de conflitos. Um procedimento rígido engessaria o conciliador e o mediador, prejudicando sensivelmente sua atuação e com isso diminuindo as chances de sucesso. Mesmo no processo, com a adoção da tutela diferenciada, reconhece-se que o juiz deve adequar o procedimento às exigências do caso concreto para efetivamente tutelar o direito Material. Na conciliação ou mediação, com maior razão – a decisão é consensual – os conciliadores e mediadores devem adaptar o procedimento as exigências do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9.    DECISÃO INFORMADA

Segundo o art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada cria o dever ao conciliador e ao mediador de manter o jurisdicionado plenamente informado quando aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido. Ainda que as formas consensuais independem do direito material real ou imaginado de cada parte envolvida, devem elas ter a exata dimensão a respeito dos aspectos fáticos e jurídicos do conflito em que estão envolvidas. Esse dever do conciliador e mediador não se confunde com sua parcialidade, porque ao prestar tais esclarecimentos fáticos e jurídicos às partes deve atuar com isenção e sem favorecimentos ou preconceitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A adoção desse princípio no art. 166, do CPC, entretanto, sugere uma intrigante questão. Não há exigência de que o conciliador e o mediador tenham formação jurídica, de forma que profissionais de qualquer área poderão se capacitar para o exercício da função. E essa capacitação, naturalmente, não envolve conhecimentos jurídicos amplos mas apenas, aqueles associados à sua atividade, além das técnicas necessárias para se chegar a solução cosensual dos conflitos. Como exatamente exigir dessas pessoas, sem qualificação jurídica, que mantenham o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Consagrado também no art. 1º, II, do Anexo III da Resolução nº 125/2010 do CNJ, o princípio da decisão informada não passava por tal problema, já que o art. 7º de referida resolução apontava apenas magistrados da ativa ou aposentados e servidores do Poder Judiciário como aptos a compor os Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 282. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).