CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.190 VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts.190 VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO IV – DOS ATOS PROCESSUAIS - TÍTULO I – DA FORMA, DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS – CAPÍTULO I – DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS – Seção I – Dos Atos em Geral -http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 190.   Versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ante ou durante o processo.

Parágrafo único. De ofício ou a requerimento, o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.

Sem correspondência no CPC/1973.

1. ESPÉCIES DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

Há, no processo, negócios jurídicos unilaterais, por meio dos quais o sujeito processual, pelo exercício de vontade, gera consequências no processo. Nessa espécie de negócio jurídico, apenas a vontade de uma das partes é relevante, como ocorre, por exemplo, na renúncia ao prazo (art. 225 do CPC), na desistência da execução ou de medida executiva (art. 775 do CPC), na desistência do recurso (art. 998 do CPC), na renúncia ao direito recursal (art. ((( do CPC) etc. outros atos considerados pela doutrina negócio jurídico processual unilateral, como ao renúncia e o reconhecimento jurídico do pedido, são, na realidade, atos de autocomposição unilateral, que, apesar de praticados no processo, têm conteúdo material (renúncia e submissão). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O negócio processual bilateral depende de um acordo de vontade das partes, sendo dessa espécie de negócio jurídico que versa o art. 190 do CPC. Também pode o negócio jurídico processual ser plurilateral, quando a sua eficácia depende de um acordo de vontade das partes e do juiz, aqui entendido como órgão jurisdicional, já que nada impede a realização de tais espécies de negócio processual no tribunal, seja em atividade recursal ou originária. A calendarização do procedimento, prevista no art. 191 do CPC, e o saneamento compartilhado, consagrado no art. 357, § 3º, todos até aqui citados do CPC atual, são excelentes exemplos de negócio jurídico processual plurilateral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

2. NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS TÍPICOS

Apesar da divergência doutrinária a respeito da admissão de negócios jurídicos processuais, já no CPC/1973 existiam várias passagens que os consagravam de forma expressa, realidade mantida e ampliada neste CPC atual. Sempre que a lei prever um negócio jurídico processual de forma expressa, tem-se um negócio jurídico processual típico. Nesses casos, conforme será analisado com a devida profundidade, é possível que os requisitos de admissibilidade também estejam previstos de forma específica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O exemplo mais tradicional é a cláusula de eleição de foro, que permite às partes, antes da propositura da ação, modificar o foro abstratamente competente para a demanda judicial. Esse frequente negócio jurídico pré-processual está previsto no art. 63 do CPC, e deve respeitar os requisitos formais lá previstos para ter validade no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Há outros exemplos, como na escolha do mediador ou conciliador (art. 168 do CPC), a suspensão do processo por acordo (art. 313, II, do CPC), a convenção de arbitragem (art. 3º, § 1º, do CPC), o saneamento consensual (art. 357, § 2º, do CPC), o acordo para o adiamento da audiência de instrução e julgamento (art. 362, I, do CPC), a convenção entre os litisconsortes para dividir entre si o tempo das alegações finais orais em audiência (art. 364, § 1º, do CPC), a convenção sobre a redistribuição do ônus da prova (art. 373, § 3º, do CPC), o acordo para retirar dos autos o documento cuja falsidade foi arguida (art. 432, parágrafo único, do CPC), a escolha consensual do perito (art. 471 do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nessas hipóteses de negócio jurídico processual bilateral surge um interessante questionamento: devem tais acordos respeitar os requisitos legais previstos pelo art. 190 do CPC? Apesar de parcela da doutrina, entender que as condições específicas do acordo previstas no art. 190 do CPC não são exigidas nos negócios jurídicos típicos que seguem suas próprias regras formais, entendo que a existência de regras formais específicas não afastam as regras formais gerais previstas no dispositivo ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302/303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Tome-se como exemplo o mais tradicional acordo processual típico: a cláusula de eleição de foro. O art. 63, § 1º, do CPC exige que se trate de cláusula escrita, limitada a direito obrigacional e que tenha como objeto negócio jurídico determinado. A ausência de situação de vulnerabilidade de um dos contratantes, por exemplo, não está prevista no art. 63 do CPC, mas sendo requisito formal para os negócios jurídicos atípicos, como deixar de aplicá-la à cláusula de eleição de foro? Não vejo como isso seja possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 302. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

3. CLÁUSULA GERAL DE NEGÓCIOS JURÍDICOS PROCESSUAIS

Como se pode notar do já alegado, a existência de negócios jurídicos processuais não é novidade no CPC, já que no diploma processual revogado existiam varias previsões pontuais de negócios jurídicos típicos. A novidade, portanto, não é a criação de fenômeno jurídico já reconhecido e presente em nosso sistema processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O art. 190, caput, do CPC, prevê a possibilidade de as partes, desde que plenamente capazes e em causa que verse sobre direitos que admitam a autocomposição, estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. O novo diploma legal, seguindo tendências do direito inglês (case management) e francês (contrat de procédure), cria uma cláusula geral de negociação processual, que pode ter como objeto as situações processuais das partes e o procedimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Parcela da doutrina, entusiasmada com o art. 190 do CPC, vem defendendo que o dispositivo legal consagra, em nosso sistema processual, um novo princípio: o princípio do respeito ao autocarregamento da vontade no processo civil. Não estou plenamente convencido de que tenhamos um novo princípio em razão do art. 190 do CPC, mas tal aspecto interessa mais à Academia do que à praxe forense. Princípio ou não, a regra legal consagrada no dispositivo ora comentado merece atenção. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Reconheço que o tema do negócio jurídico processual trazido por meio de uma cláusula geral desperta extremo interesse acadêmico, mas tenho sérias dúvidas de sua repercussão prática. A verdade é que, conforme já apontado, ainda que de forma tímida, o CPC/1973 já previa a possibilidade de acordos procedimentais pontuais entre as partes, acontecer uma inversão convencional do ônus da prova? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Durante o processo, até se encontra uma justificativa para que não ocorra, porque dificilmente uma parte em litígio aceitará se incumbir de um ônus que era da parte contrária por exercício de vontade. Seria altruísmo exacerbado e significativamente raro quem sabe se a parte contrária oferecesse algo em troca, como o reconhecimento jurídico de um dos pedidos, poderia ser possível o acordo sobre a inversão do ônus da prova. Mas o fato é que durante o processo tal acordo não ocorre. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 303. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Seria então o caso de pesquisar a existência de tal acordo antes do processo, em cláusulas contratuais. Quando acordado antes da existência do processo, nenhum dos contratantes sabe se será autor ou réu em futura e eventual ação judicial, de forma que a inversão do ônus da prova não prejudicaria a priori nenhuma das partes. Entretanto, novamente, não se tem notícia de que tais acordos estão sendo celebrados. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Quem sabe com a ampliação do objeto do acordo procedimental ele se torne mais frequente, em especial na formatação de contratos que não contenham convenção de arbitragem. As partes não abririam mão do acesso ao Poder Judiciário, mas já estabeleceriam de antemão as regras procedimentais para o futuro e eventual processo judicial. Sinceramente, acredito eu a consagração efetiva do art. 190 do CPC depende de mudança de cultura jurídica, tanto contratual como processual, e por isso não muito grandes expectativas práticas quanto à novidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

4. OBJETO DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL PREVISTO NO ART. 190 DO CPC

O negócio jurídico processual bilateral permitido pelo art. 190 do CPC tem dois objetos distintos: as posições processuais das partes e o procedimento, sendo certo que se trata de objetos autônomos, de forma que o acordo celebrado entre as partes pode recair apenas sobre um deles ou ambos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Partindo da premissa de que processo é um procedimento animado por uma relação jurídica em contraditório, pode-se notar que, dos três elementos que compõem o conceito de processo, dois deles podem ser objeto do negócio jurídico processual previsto no art. 190 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Questão interessante surge na hipótese de morte da parte que celebrou o negócio jurídico ora tratado dos contratos, merece incidência o art. 426 do CC, segundo o qual não pode ser objeto de contrato a herança de pessoa viva. Discordo do entendimento porque, nesse caso, apesar da inegável proximidade, não se pode desconsiderar que o objeto da convenção é processual, devendo a ele ser aplicadas as regras da sucessão processual e não material (Enunciado 115 do FPPC: “O negócio jurídico celebrado nos termos do art. 190 obriga herdeiros e sucessores”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

5. ACORDO PROCEDIMENTAL

Nos termos do dispositivo legal ora comentado, as partes podem estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa. Pode até não ter sido essa a intenção do legislador, mas ao condicionar as mudanças pretendidas pelas partes, no procedimento, às especificidades da causa, criou uma necessária correlação lógica e jurídica entre o procedimento pretendido pelas partes e eventual especialidade da causa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Compreendo que o negócio jurídico processual esteja associado à ideia de flexibilização procedimental, e, mais ainda, à ideia de tutela jurisdicional diferenciada por meio da qual o procedimento deve se adaptar às exigências impostas pelo direito material no caso concreto para que a tutela seja real e efetiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O acordo procedimental previsto no art. 190 do CPC poderia ou não estar vinculado à ideia de tutela diferenciada clássica, porque ainda que as partes pretendessem modificar o procedimento poderiam fazê-lo independentemente de tais mudanças estarem voltadas às exigências do caso concreto. Poderiam estipular mudanças no procedimento exclusivamente, por nesse sentido é o acordo de vontades celebrado entre elas. Ao criar a correlação mudança procedimental/especificidades da causa, o legislador, entretanto, não consagrou a vontade livre das partes, mas sim uma vontade justificada, condicionada a uma adequação procedimental que atenda a eventuais peculiaridades do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 304/305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por isso, não concordo com parcela doutrinária que, apesar de reconhecer a opção legislativa, entende que, diferentemente do previsto em lei, o acordo nãodepende de especificidades da causa, bastando que seja conveniente às partes. Trata-se de uma opção legislativa, consciente ou não, acertada ou não, mas ainda assim uma opção legítima, que não pode ser simplesmente ignorada pelos operadores do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se entendimento doutrinário que afirma que as especificidades da causa constituem as circunstâncias que as próprias partes elegem como relevantes para determinar um tratamento diferenciado ao procedimento. Ao se concordar com tal entendimento, a norma será letra morta, já que as especificadas da causa não decorrem da vontade das partes, mas da realidade, que deve ser objeto de análise pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Trata-se, portanto, de uma limitação ao poder das partes de modificar o procedimento, porque se não houver qualquer especialidade na causa que justifique tal alteração, não terá cabimento tal acordo e o juiz deverá anulá-lo. Por exemplo, numa causa simples, de despejo em quádruplo. Nesse caso, não haverá qualquer especialidade da causa que justifique um tratamento diferenciado quando aos przos processuais, conclusão que seria distinta diante de uma demanda mais complexa, como uma dissolução parcial de sociedade com apuração de haveres com vários litisconsortes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

6. POSIÇÕES PROCESSUAIS

Nos termos do art. 190, caput, do CPC, as partes podem convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais. Na relação jurídica processual, há múltiplos e variados liames jurídicos entre o Estado-juiz e as partes, criando a esses sujeitos a titularidade de situações jurídicas a exigir uma espécie de conduta ou a permitir a prática de um ato que representa a relação jurídica processual. Essa relação jurídica é complexa e continuada, sendo composta de inúmeras posições processuais ativas (poderes, ônus, faculdades e direitos) e passivas (sujeição e deveres e obrigações). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Com relação a esse objeto do negócio jurídico processual ora analisado, o próprio art. 190, caput, do CPC estabelece uma limitação – bastante razoável – para a vontade das partes. Segundo o dispositivo legal, elas podem negociar as suas posições jurídicas de forma que o acordo não pode ter como objeto as posições processuais do juiz (Enunciado 36 da ENFAM). Os poderes-deveres do juiz, portanto, não podem ser objeto do acordo entre as partes, porque na realidade as partes não podem dispor de uma posição processual da qual não sejam titulares. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Há exemplos em que claramente não há poder de disposição das partes, como ocorre no dever do juiz de observar e exigir a boa-fé processual (art. 5º do CPC), o dever de decidir com fundamento na legalidade (art. 6º do CPC), o dever de fundamentação de suas decisões (art. 489, § 1º, do CPC, c/c art. 93, IX, da CF), o dever de decidir conforme as súmulas e precedentes com eficácia vinculante (art. 927 do CPC) etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 305. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Quanto a essa limitação, há interessante questão a respeito dos poderes instrutórios do juiz. Ainda que pessoalmente não entenda existir poder algum previsto no art. 370 do CPC, mas uma faculdade do juiz, ainda assim trata-se de uma posição processual do juiz, permanecendo pertinente o questionamento: podem as partes, por acordo, proibir o juiz de produzir prova de ofício? O tema já vem dividindo a doutrina, havendo aqueles que entendem pela impossibilidade, por se tratar de poder do juiz (Enunciado 36 da ENFAM) enquanto outros entendem que há tal possibilidade, alguns justificando o entendimento com a equiparação da limitação legal à cognição judicial, como ocorre no mandado de segurança e no processo de inventário e partilha. Discordo desse entendimento porque, nos casos de limitação legal da prova, a questão fática não é enfrentada na ação de inventário, as partes ingressam com ação autônoma e, no caso do mandado de segurança, ele é extinto sem resolução do mérito, podendo a questão voltar a ser livremente discutida em outra demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Entendo ser invariável as partes convencionarem sobre a proibição do exercício de uma posição jurídica do juiz, não vendo por que deveria ser tratado o chamado poder instrutório de forma distinta. A insegurança que será criada no dia a dia forense pelo art. 190 do CPC não é desprezível, cabendo ao intérprete, em especial quanto aos limites do negócio jurídico processual, adotar uma posição a mais humanitária possível. Se a própria lei prevê que as partes só podem negociar as suas posições processuais, em nenhuma hipótese o acordo poderá ter como objeto uma posição jurídica do juiz, independentemente de qual seja ela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ademais, o juiz não pode ser obrigado pelas partes a proferir decisão sem qualidade, consequência natural de eventual impedimento imposto ao juiz em produzir prova que entenda essencial à formação de seu convencimento. Não se pode desconsiderar que o processo é instituto de direito público e que a qualidade da prestação jurisdicional é de ordem pública, interessando a toda a coletividade e não exclusivamente às partes do processo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Há ainda outra forma de raciocínio capaz de atingir a mesma conclusão. Se o juiz precisa da prova para se convencer e as partes por meio de acordo o proíbem de produzi-la, só haverá uma forma de julgamento: por meio da aplicação da regra do ônus da prova. Nesse caso, a vontade das partes, ainda que indiretamente, estaria criando, ao juiz, o dever de aplicar tal regra de julgamento, o que não se pode admitir porque as únicas posições processuais que podem ser objeto de trasação são aquelas de titularidades das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se, por fim, que, diferentemente do acordo procedimental, quando o negócio jurídico tiver como objeto as posições processuais das partes, não há exigência legal de que a vontade seja justificada em especificidades da causa (Enunciado 258 do FPPC: “As partes podem convencionar sobre seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, ainda que essa convenção não importe ajustes às especificidades da causa”). Nesse caso, a vontade das partes é livre de ser sempre prestigiada, salvo quando sobre ela se impuserem algumas das limitações legais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

7. MOMENTO

Nos termos do art. 190, caput, do CPC, o negócio jurídico processual pode ser celebrado antes ou durante o processo.

No tocante à celebração em momento anterior ao processo, concordo com a doutrina que defende uma aproximação do negócio jurídico processual (ora analisado) com a arbitragem, de forma que a convenção possa ser elaborada por meio de cláusula contratual ou de instrumento em separado, celebrado concomitantemente ou posteriormente ao contrato principal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 306. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Quando celebrado durante o processo, as partes podem fazer o acordo extrajudicialmente, apenas protocolando-o em juízo, como também podem celebrar o negócio jurídico na presença do juiz, em ato oral, como na audiência de instrução e julgamento e até mesmo na presença do conciliador ou mediador na audiência prevista pelo art. 334 do CPC, já que tal acordo não depende de homologação judicial para gerar efeitos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

8. REQUISITOS FORMAIS

O negócio jurídico processual não depende de homologação pelo juiz, aplicando-se ao caso o previsto no art. 200, caput, do CPC (Enunciado 261 do FPPC: “A homologação, pelo juiz, da convenção processual, quando prevista em Lei, corresponde a uma condição de eficácia do negócio”), de forma eu o acordo procedimental é eficaz independentemente de qualquer ato homologatório judicial. Cabe ao juiz, entretanto, controlar a validade do negócio jurídico processual, de ofício ou a requerimento da parte, levando em conta em tal análise os requisitos formais exigidos de forma geral para a regularidade do negócio jurídico e o previsto no art. 190, parágrafo único, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nos termos do mencionado dispositivo legal, o juiz poderá recusar a aplicação do negócio jurídico processual realizado pelas partes, ou seja, anulá-lo, nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade. Além disso, nos termos do caput do art. 190 do CPC, o processo deve versar sobre direitos que admitam a autocomposição. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

9. REQUISITOS FORMAIS GERAIS DO NEGÓCIO JURÍDICO

Tratando-se o negócio jurídico processual previsto pelo art. 190 do CPC de espécie de negócio jurídico, não restam dúvidas de que sua validade depende do preenchimento dos requisitos previstos no art. 104 do CC (Enunciado 403 do FPPC: “A validade do negócio jurídico processual, requer agente capaz, objeto lícito, possível, determinado ou determinável e forma prescrita ou não defesa em lei”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A capacidade dos sujeitos que celebram o negócio jurídico é tema que gera divergência na doutrina, estando também previsto no art. 190, caput, do CPC, que exige para sua validade que as partes sejam plenamente capazes. Trata-se de capacidade material, processual ou de ambas? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Há corrente doutrinária que defende tratar-se de capacidade material, de forma que os relativamente ou absolutamente incapazes, mesmo que assistidos ou representados, não podem celebrar negócio jurídico (Enunciado 36 da ENFAM: “Somente partes absolutamente capazes podem celebrar convenção pré-processual atípica”). Outra corrente doutrinária entende que a capacidade exigida é tão somente a processual, de forma que, havendo representação processual, os incapazes poderão celebrar o negócio jurídico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não vejo como interpretar a capacidade exigida pelo art. 190, caput do CPC como sendo exclusivamente a processual, porque nesse caso a exigência formal simplesmente cairia no vazio. A parte precisa ter capacidade de estar em juízo, de forma que mesmo aquelas que são incapazes no plano material ganham capacidade processual ao estarem devidamente representadas. Se a capacidade for a processual, todo e qualquer sujeito processual poderá celebrar o negócio jurídico ora analisado, já que todos devem ter capacidade de estar em juízo no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 307. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Registre-se que a representação não se confunde com a presentação, de forma que as pessoas jurídicas e formais, devidamente presentadas no processo, têm capacidade material e processual, e nesse sentido é admitido o negócio jurídico processual por elas celebrado. Inclusive quando a parte for a Fazendo Pública (Enunciado 256 do FPPC)e o Ministério Público (Enunciado 253 do FPPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O objeto lícito é determinado pelo próprio art. 190, caput, do CPC, sendo lícito o negócio jurídico que versar sobre procedimento e as posições processuais das partes, com todas as limitações impostas pela lei do sistema processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A forma do negócio jurídico é outro tema que vem despertando controvérsia, já que há doutrinadores que defendem a possibilidade de o negócio ser celebrado oralmente, enquanto outros exigem a forma escrita (Enunciado 39 da ENFAM: “Não é válida convenção pré-processual oral”). Entendo ser preferível exigir a forma escrita em razão da previsibilidade e da segurança jurídica que devem nortear o negócio jurídico processual ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

10. DIREITOS QUE ADMITAM A AUTOCOMPOSIÇÃO

O art. 190, caput, do CPC prevê que o negócio jurídico processual só é admitido em processos que versem sobre direitos que admitam a autocomposição.

Conforme entendimento doutrinário uníssono, o legislador foi extremamente feliz em não confundir direito indisponível com direito que não admita autocomposição, porque mesmo nos processos que versam sobre direito indisponível é cabível a autocomposição. Naturalmente, nesse caso, a autocomposição não tem como objeto o direito material, mas sim as formas de exercício desse direito, tais como os modos e momentos de cumprimento da obrigação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Em razão dessa importante distinção, é admitida a convenção processual no processo coletivo (Enunciado 255 do FPPC: “É admissível a celebração de convenção processual coletiva”), ainda que os direitos difusos e coletivos sejam indisponíveis e o autor da ação seja o Ministério Público (Enunciado 253 do FPPC: “O Ministério Público pode celebrar negócio processual quando atua como parte”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

11. NULIDADE

Caso o negócio jurídico processual não atenda aos requisitos formais gerais de negócio jurídico previstos pelo art. 104 do CC ou aos requisitos formais específicos previstos no art. 190, caput¸ do CPC, será nulo. Também será nulo em razão dos vícios sociais e do consentimento e se o negócio jurídico for simulado (art. 167 do CC). Aplica-se ao negócio jurídico processual o art. 166 do CC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

É acertado o Enunciado 16 do FPPC a respeito da invalidade do negócio jurídico processual: “O controle dos requisitos objetivos e subjetivos de validade da convenção de procedimento deve ser conjugado com a regra segundo a qual não há invalidade do ato sem prejuízo”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não tenho dúvida de que o negócio jurídico deve ser realizado, interpretado e aplicado em respeito ao princípio da boa-fé objetiva (Enunciado 405 do FPPC: “Os negócios jurídicos processuais devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”; Enunciado 407 do FPPC: “Nos negócios processuais, as partes e o juiz são obrigados a guardar nas tratativas, na conclusão e na execução do negócio o princípio da boa-fé”). E, nesse sentido, entendo que o negócio jurídico é nulo sempre que o juiz entender que há abuso no exercício do direito das partes de modificar o procedimento e suas posições jurídicas. Como todo direito, também o de autocarregamento da vontade no processo não pode ser exercido de forma abusiva. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 308/309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Tomo como exemplo a possível dilação do tempo legal para sustentação oral. O tema já desperta controvérsias, porque há resistência da magistratura por entender que a sustentação compõe a estrutura do julgamento e por isso seu prazo não pode ser ampliado (Enunciado 41 da ENFAM: “Por compor a estrutura do julgamento, a ampliação do prazo de sustentação oral não pode ser objeto de negócio jurídico entre as partes”). Não concordo com esse entendimento porque, apesar de partir de correta premissa, desconsidera que não se está alterando a forma de julgamento, apenas se dilatando o prazo para a prática de ato processual pela parte. Chega a ser curiosa a admissão tranquila dessa dilação para atos escritos e sua vedação a ato oral. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Os anunciadores do fim do mundo gritarão que tal entendimento pode inviabilizar as sessões de julgamento dos tribunais. É uma preocupação genuína, já que o número de sustentações orais vêm aumentando consideravelmente e ocupando tempo significativo das sessões, muito em razão da pouca confiança dos advogados de que os desembargadores e ministros tenham apreciado com a devida atenção e profundidade suas alegações escritas. Na última sustentação oral que fiz perante o Tribunal de Justiça de são Paulo, eram 32, sendo que a minha, 27 na ordem, começou por volta das 11:30 em uma sessão iniciada às 09:00. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A proibição pura e simples da dilação do tempo-prazo – de sustentação oral, entretanto, não é a melhor solução diante de tal situação. Mas as partes devem celebrar o acordo com base na boa-fé objetiva, sem abusar de seu direito de dilação dos 15 minutos previstos em lei. É sabido que determinados processo são extremamente complexos, e o prazo legal é sabidamente insuficiente para uma explanação completa e suficiente. Nesses casos, o órgão jurisdicional deve se valer da proporcionalidade e razoabilidade, previstas no art. 8º do CPC, para aceitar a dilação acordada pelas partes, podendo até mesmo aumentar o prazo legal em tempo menor do que o pretendido pelas partes.c Omo deve entender nula a convenção no caso de processo simples, no qual o prazo legal é suficiente para a exposição oral das razões das partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Na realidade, esse dever de o juiz evitar o abuso no exercício do direito de autorregramento da vontade das partes se aplica também para a dilação dos prazos para a prática do ato escrito. É razoável que as partes acordem que o prazo de apelação e de contrarrazões seja de 6 meses? Obviamente não, tal acordo representa violação clara ao princípio da boa-fé objetiva, previsto no art. 5º do CPC, e, assim sendo, deve ser anulado, como em qualquer outro caso em que se constate o abuso no direito de celebração do negócio jurídico processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

12. INSERÇÃO ABUSIVA EM CONTRATO DE ADESÃO

Cabe ao juiz invalidar negócio jurídico processual inserido de forma abusiva em contrato de adesão. Como se pode notar da mera leitura do art. 190, parágrafo único, do CPC, não existe uma redação absoluta para que as partes incluam o negócio jurídico processual em um contrato de adesão, dependendo sua nulidade da existência de abusividade no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

É possível, nesse caso, fazer um paralelo com um negócio jurídico processual típico bastante frequente entre nós: a cláusula de eleição de foro. Ainda que o art. 63, do CPC permita ao juiz anular de ofício tal cláusula, a nulidade dependerá de sua abusividade na situação sub judice. Na realidade, independentemente de o contrato ser ou não de adesão, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que a cláusula de eleição de foro só é nula se ficar comprovada a dificuldade de acesso à justiça (STJ, 4[ Turma, EDcl no AgRg no REsp 878.757/BA, rel. Min. Maria Isabel Gallotti, j. 22/09/2015, DJe 01/10/2015 ou reconhecida a hipossuficiência de uma das partes (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 404.719/RS, rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 02/09/2014, DJe 08/09/2014) exigindo-se a manifesta abusividade para se anular de ofício a cláusula de eleição de foro (STJ, 3ª Turma, REsp 1.306.073/MG, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/06/2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 309/310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Entendo, portanto, que caberá ao juiz a análise no caso concreto a respeito da eventual – e não obrigatória – nulidade do negócio jurídico processual inserido em contrato de adesão. Um bom indício de que o negócio jurídico é válido é a previsão de regras isonômicas, que tratem o aderente e o responsável pela elaboração do contrato da mesma forma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Qual exatamente seria a nulidade de uma cláusula que estabeleça que os prazos processuais de ambas as partes serão contados em dobro? Ou ainda que afaste o ônus da impugnação específica dos fatos alegados pelo autor sem se saber de antemão quem será o autor e quem será o réu de um futuro e eventual processo? Ainda mais evidente, ainda que pouco provável, a validade de acordo procedimental que beneficia o aderente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, tenho séria resistência na decretação de nulidade do negócio jurídico processual se ambas as partes o ratificarem de forma expressa no processo. Nesse caso, até mesmo uma eventual hipossuficiência do aderente não poderá ser considerada, porque no processo a parte aderente não é obrigada a aceitar a vontade da parte contraria. Como o juiz é obrigado a ouvir a ouvir as partes antes de decidir pela anulação do negócio jurídico processual (Enunciado 259 do FPPC: “A decisão referida no parágrafo único do art. 190 depende de contraditório prévio”), em respeito ao princípio do contraditório previsto nos arts. 9º e 10 do CPC, entendo que, havendo expressa reiteração dos termos do acordo em juízo, não será caso de anulação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

13. VULNERABILIDADE

Será nulo o negócio jurídico processual se o juiz entender que uma das partes o celebrou em situação de vulnerabilidade. Como o objeto do acordo celebrado entre as partes tem natureza processual, a vulnerabilidade prevista no art. 190, caput, do CPC deve ser compreendida como vulnerabilidade processual, que, segundo a melhor doutrina, decorre de limitação pessoal involuntária de caráter permanente ou provisório, ensejada por fatores de saúde, de ordem econômica, informacional, técnica ou organizacional. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A utilização de conceito jurídico indeterminado para prever causa de nulidade do negócio jurídico processual certamente irá gerar grande controvérsia no caso concreto, mas é possível imaginar algumas situações que são contempladas pelo art. 190, caput, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O que me parece imprescindível é notar que vulnerabilidade não será necessariamente causa de nulidade do negócio jurídico processual, porque, mesmo que improvável, tal acordo pode beneficiar a parte vulnerável, ou, no limite, não lhe trazer prejuízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Uma parte em difícil situação econômica e que precisa de qualquer forma celebrar um contrato, ainda que não de adesão, para se manter, certamente está em situação de vulnerabilidade econômica, e nesse caso o negócio jurídico processual pode ser nulo, desde que seu objeto imponha um sacrifício injustificado à parte vulnerável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 310. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nos termos do Enunciado 18 do FPPC, há indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-jurídica. Trata-se de presunção relativa de vulnerabilidade, já que a parte pode não se valer de advogado para celebrar um negócio jurídico processual e ainda assim ter domínio pleno do Direito, como ocorre, por exemplo, com os juízes e promotores de Justiça. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

14. LIMITES À LIBERDADE DAS PARTES

Não há dúvidas de que os requisitos formais previstos no art. 190, parágrafo único, do CPC funcionam como limitações ao poder das partes de celebrar o negócio jurídico processual atípico. Da mesma forma ocorre com a exigência de a mudança procedimental estar vinculada às especificidades da causa e à vedação de as partes convencionarem sobre as posições jurídicas do juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

As limitações, entretanto, são ainda mais amplas, sendo atualmente a grande questão a ser respondida pela doutrina e pela jurisprudência. Nãohá dúvida de que a liberdade das partes foi significativamente aumentada, o que deve ser saudado, até porque permite um processo mais democrático, no qual a vontade das partes deva ser consideradas para a fixação do procedimento e observâncias das posições processuais. Mas é natural que existam limites. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ainda que exista uma nítida influência da arbitragem nessa maior liberdade de as partes fixarem o procedimento e estabelecerem suas posições processuais no caso concreto, impor um procedimento a um árbitro, contratado pelas partes, é natural. Impor um procedimento a um juiz, no exercício de sua função jurisdicional, representado o Estado, é um pouco mais complexo, não sendo adequado colocar juiz e árbitro em um mesmo patamar. As partes não terão, portanto, a mesma liberdade que têm na arbitragem, quando podem livremente determinar o procedimento a ser observado, mas já é um avanço as partes poderem contribuir com o juiz na tentativa de adequar o procedimento às exigências do caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm)..