LEI 13.105, de 16 de março de 2015 CPC - Comentado - Art. 190 - . Continuação - Vargas, Paulo. S. R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  CPC - Comentado - Art. 190 - . Continuação - Vargas, Paulo. S. R.

LIVRO IV – DOS ATOS

PROCESSUAIS - TÍTULO I – DA FORMA, DO TEMPO E DO LUGAR DOS ATOS PROCESSUAIS – CAPÍTULO I – DA FORMA DOS ATOS PROCESSUAIS – Seção I – Dos Atos em Geral -http://vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 190 - . Continuação

15. NORMAS FUNDAMENTAIS DO PROCESSO

Com algumas variações terminológicas e por vezes até mesmo de alcance, a doutrina vem defendendo que o negócio jurídico processual ora analisado não pode violar as normas fundamentais do processo – ou garantias mínimas, ou garantias constitucionais do processo, ou posições jurídicas inerentes ao modelo processual adotado no Brasil, ou devido processo legal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A lição, que parece justa e até mesmo elementar, já que, afastadas as normas fundamentais do processo, sua própria natureza restará desnaturada, não é tão simples e muito menos tão homogenia como pode parecer. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

No art. 5º do CPC está consagrado o princípio da boa-fé processual, não parecendo crível que as partes possam acordar pelo afastamento de seus deveres de boa-fé e lealdade processual, transformando o processo em verdadeira “terra de ninguém”, obrigando o juiz a aceitar todo tipo de barbaridades sem poder coibir ou sancionar tal comportamento. Nesse sentido é correto o Enunciado 6 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O negócio jurídico processual não pode afastar os deveres inerentes à boa-fé e à cooperação”. O que não significa que as partes não possam prever deveres e sanções concernentes ao descumprimento da convenção (Enunciado 17 do FPPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 311. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A doutrina parece tranquila no sentido de que as partes não podem convencionar a respeito do princípio da publicidade, de forma que não podem criar hipóteses de segredo de justiça não previstas em lei e tampouco afastar tais hipóteses do caso concreto. Nesse caso, parece que o art. 11 do CPC é absoluto, não podendo ser violado por negócio jurídico celebrado pelas partes. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Mas nem sempre a violação à norma fundamental do processo como causa de ineficácia ou nulidade do negócio jurídico processual é tão clara assim.

Tomemos como exemplo o contraditório, norma fundamental do processo prevista nos arts. 9º e 10 do CPC. É possível um acordo entre as partes que afaste o contraditório do processo? A resposta intuitiva é que não, até porque o contraditório é elemento do próprio conceito de processo. Infelizmente, entretando, as coisas não são assim tão simples.

Mas nem sempre a violação à norma fundamental do processo como causa de ineficácia ou nulidade do negócio jurídico processual é tão clara assim. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Parece não haver muita dúvida na doutrina de que o direito constitucional à prova é garantia de observância do princípio do contraditório, já que permite à parte a produção de provas visando a convencer o juiz de suas alegações. Tanto assim que o cerceamento de defesa fundado em indevida restrição à produção de prova é considerado forma de violação do princípio do contraditório. Mesmo assim, alguém entenderia por nula uma convenção das partes que tivesse como objeto a renúncia de seu direito à produção da prova? O direito recursal é reconhecidamente fundado nos princípios do contraditório e da ampla defesa, mas a doutrina parece tranquila em admitir no negócio jurídico processual que verse sobre a renúncia do direito recursal. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Nesses e em vários outros exemplos que poderiam ser citados, o princípio do contraditório está sendo, ainda que pontualmente, sacrificado pela vontade das partes. E nesse caso parece que não incomoda à doutrina o afastamento de uma norma fundamental do processo em razão do negócio jurídico processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Pode-se alegar que na realidade o contraditório é a possibilidade de reação, de forma que as renúncias ora indicadas não violariam tal princípio, que não obriga as partes a reagirem. É um bom fundamento, e pode legitimamente afastar o negócio jurídico de qualquer violação de norma fundamental do processo. Mas o que dizer do acordo entre as partes pelo qual elas renunciam ao seu direito de serem intimadas no processo o que, inclusive pode ocorrer com a calendarização do procedimento previsto no art. 191 do CPC? Nessa hipótese, a informação é elemento indispensável do contraditório, mas a lei, inclusive de forma expressa no art. 191 do CPC, permite que, por negócio jurídico, nesse caso plurilateral, não ocorra tal intimação. Pergunta-se: o princípio do contraditório não estará sendo violado? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Pode-se alegar que, na hipótese da calendarização, as partes estarão previamente informadas dos atos subsequentes, de forma que o contraditório estaria preservado. É argumento de peso, mas que ainda não resolve o questionamento a respeito da possível dispensa da intimação de atos judiciais por meio de acordo de vontade das partes. Qual o motivo para proibir tal convenção, já que as partes podem optar por um processo mais célere, sem os entraves e demoras gerados pelas intimações? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Outra norma fundamental que suscita dúvidas é aquela prevista no art. 7º do CPC: a isonomia entre as partes. Podem as partes convencionar de forma a violar a isonomia consagrada no dispositivo legal supramencionado? Partes capazes, que sejam tratadas de forma isonômica pela lei, podem conscientemente acordar para um tratamento diferenciado: podem as partes, por exemplo, acordar que para uma delas o prazo de apelação é o legal, de 15 dias, mas que a parte contrária terá o prazo em dobro para contrarrazoar? Ou, ainda, que uma das partes terá direito ao recurso de embargos de declaração e a outra não? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 312/313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, o princípio da isonomia real estabelece que os diferentes devam ser tratados diferentemente nos limites de sua desigualdade, havendo no processo inúmeras prerrogativas – e alguns privilégios – processuais para atender ao princípio consagrado no art. 7º do CPC em sua moderna acepção. E caso a parte tratada diferentemente acordar com a parte contrária pela isonomia de tratamento entre elas, o negócio jurídico será nulo por ofender o princípio da isonomia? O idoso não pode acordar com a parte contrária que o processo não terá o direito de preferência que lhe garante o Estatuto do Idoso? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Note-se que, quando a lei cria como regra de competência o foro do domicílio do autor, parte de alguma espécie de hipossuficiência sua e pretende protegê-lo, mas nunca se duvidou que o sujeito abstratamente protegido pela lei pudesse acordar com a outra parte um outro foro por cláusula contratual, sem qualquer espécie de violação ao princípio da isonomia real. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Como pretendi demonstrar, as dificuldades são imensas. Podem impressionar, num primeiro momento, enunciados que estabeleçam vedação a acordo que viole norma fundamental do processo, mas a materialização desse enunciado não é fácil, até porque, se formos levá-lo ao pé da letra, aparentemente inúmeros acordos que parecem legítimos e válidos serão obstados em respeito às normas fundamentais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

16. NORMAS COGENTES

Normas cogentes são aquelas impostas pela lei aos sujeitos processuais, sendo irrelevante sua vontade no caso concreto. Como o negócio jurídico processual ora analisado tem como base a vontade das partes, parece lógica a conclusão de que o acordo não pode ter como objeto uma norma cogente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Como fundamento de que as partes não podem afastar normas cogentes, não se admite acordo que verse sobre a admissão de prova ilícita, para excluir a participação do Ministério Público quando a lei exige sua presença, para fixar prioridade de julgamento quando não previsto em lei, para criar novos recursos ou ampliar suas hipóteses de cabimento, para modificar regra de competência absoluta, para criar hipóteses de ação rescisória e de outras medidas tendentes a desconstituir a coisa julgada, para a dispensa da presença de litisconsorte necessário etc. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Ainda que não exista uma simbiose perfeita entre a cogência das normas e sua natureza de ordem pública, parece que tais matérias não podem ser objeto do negócio jurídico processual ora analisado, em especial as condições da ação e os pressupostos processuais. Mas o tema, como sói acontecer quando se enfrenta a novidade prevista no art. 190 do CPC, não é de fácil solução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Com relação às condições da ação, parece inegável que o interesse de agir não pode ser objeto de convenção entre as partes, porque não se pode obrigar o Poder Judiciário a desenvolver um processo inútil e/ou desnecessário. Nesse tocante, deve ser lembrado o famigerado art. 785 do CPC atual, que permite à parte que tem em seu favor um título executivo extrajudicial ingressar com processo de conhecimento. O dispositivo permite um processo no qual não há interesse de agir, e a parte poderá se sentir livre para fazer o mesmo por acordo de vontades. Afinal, se a lei pode, por que as partes não podem: a resposta, entretanto, é simples: um erro não justifica outro. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 313. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Quanto à legitimidade, o tema é mais controverso. É inegavelmente uma matéria de ordem pública, mas deve realmente ser vedada a substituição processual convencional? Ou seja, não podem as partes convencionar para que uma outra pessoa, que não o titular do direito, o defenda em juízo em nome próprio? Imagine que em um contrato uma das partes pretenda incluir cláusula nesse sentido, o acordo será nulo? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Já há considerável corrente doutrinária defendendo a possibilidade de criação de uma legitimação extraordinária por convenção das partes. E apesar de ser matéria de ordem pública, não vejo, nesse momento, obstáculos para a admissão da legitimação extraordinária convencional, porque a vontade dessas partes não traz qualquer prejuízo ou oneração ao Poder Judiciário. O direito é disponível, a parte não qer participar do processo e aponta uma outra pessoa para fazê-lo. Havendo concordância do legitimado extraordinário e da parte contrária, por que não se permitir a convenção processual? Só por que a matéria e de ordem pública? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

O problema também é sentido nos pressupostos processuais, não sendo possível que o acordo tenha, como objeto, pressupostos processuais de existência, já que as partes não podem acordar por tornar válido aquilo que não tem condições de existir juridicamente. E quanto aos pressupostos de validade, é possível serem objeto do negócio jurídico processual, já que nesse caso não é propriamente um acordo, mas um ato unilateral de vontade do cônjuge que não será parte no processo. Essas resistências, entretanto, ainda não são suficientes para resolver a questão proposta. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A capacidade de estar em juízo das pessoas jurídicas e formais está prevista no art. 75 do CPC, estando ali previstos os presentantes e representantes que a lei indica para que tais pessoas tenham capacidade processual. Poderiam as partes deliberar pela presentação ou representação por pessoas humanas diversas daquelas indicadas pela lei? Por exemplo, uma sociedade empresarial poderia acordar com a parte contrária em um contrato que num eventual processo será representada por pessoa que não esteja indicada em seus respectivos atos constitutivos? Ou um condomínio não poderia deliberar que sua representação em juízo será feita por outro condômino que não o síndico? Qual seria o motivo para a vedação a tal acordo? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A citação é comumente lembrada como um pressuposto processual de validade, inclusive prevista como tal no art. 239, caput, do CPC. Não poderiam as partes acordar que no processo a citação será dispensada, assumindo o réu o encargo de acompanhar a distribuição para descobrir se a ação foi instaurada? E nem se fale que tal convenção viola o princípio do contraditório porque é possível que as partes abram mão de serem comunicadas dos atos processuais, inclusive sendo esta a maior vantagem da calendarização do procedimento previsto no art. 191 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por fim, uma última observação a respeito da coisa julgada material, indubitavelmente matéria de ordem pública. Não concordo com a doutrina que defende a possibilidade de as partes afastarem a coisa julgada material por meio de acordo com o fundamento de que, se podem renunciar ao direito reconhecido por sentença transitada em julgado, podem, por acordo como fundamento de que, se podem renunciar ao direito reconhecido por sentença transitada em julgado, podem, por acordo, afastar a coisa julgada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 314. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não há dúvida de que as partes podem afastar a imutabilidade e indiscutibilidade de decisão transitada em julgado por ato de vontade, mas isso não significa que possam afastar a coisa julgada material, que não recai sobre os efeitos da decisão transitada em julgado, mas sobre seu conteúdo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Por outro lado, qual a vantagem prática de as partes acordarem pelo afastamento da coisa julgada? Só pode ser o afastamento da eficácia negativa da coisa julgada – e eventualmente até da positiva – o que permitirá a repropositura da ação já decidida definitivamente em seu mérito. Nesse caso, o acordo das partes afeta diretamente o órgão jurisdicional, obrigando-o a decidir novamente o já decidido. É situação bem diferente daquela criada pela parte quando, por ato de vontade, modifica os efeitos da decisão de mérito transitada em julgado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

17. DESNECESSIDADE E INCAPACIDADE DE ATINGIR OS OBJETIVOS PREVISTOS EM LEI

A doutrina aponta a possibilidade de as partes escolherem a liquidação por arbitramento, consagrada no art. 509, I, do CPC como espécie de negócio jurídico bilateral típico. Dentro do conceito de negócio jurídico processual, até se compreende a lição doutrinária, mas não se pode esquecer que o dispositivo não tem aplicabilidade prática, porque a vontade das partes não tem aptidão de afastar a espécie de liquidação exigida pelo caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Assim, se o juiz entender que no caso concreto é possível chegar ao valor devido por meio de um mero cálculo aritmético, não será um acordo de vontade entre as partes que o levará a realizar a liquidação por arbitramento. Afinal, se não existe concretamente a necessidade de produção de uma prova pericial, como exatamente justificar uma liquidação por arbitramento no caso concreto? Por outro lado, cão o juiz entenda que é indispensável a alegação e prova de fato novo para a fixação do quantum debeatur, obviamente não poderá dar seguimento à liquidação por arbitramento, que será nesse caso incapaz de revelar o valor devido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Essa espécie de negócio processual bilateral típico demonstra de forma clara mais uma limitação imposta aos poderes das partes para celebrar negócios jurídicos processuais: as partes não têm o poder, mesmo que celebrem um acordo, de exigir do juiz uma conduta incompatível com a realidade. Ou, mais precisamente, não podem impor ao juiz uma situação processual desnecessária ou que seja incapaz de gerar os resultados pretendidos pelo fenômeno processual objeto da negociação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

A imposição de atividade processual desnecessária ou incapaz de gerar resultados contraria de forma clara o princípio da duração razoável do processo, previsto no art. 4º do CPC (c/c. art. 5º, LXXVIII, da CF), da eficiência da atividade jurisdicional, consagrado no art. 8º do CPC, e da economia processual. Evitar violações a tais princípios justifica a criação de limitação aos poderes das partes na celebração do negócio jurídico processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

18. DECISÃO QUE DECRETA A INVALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO PROCESSUAL

Conforme devidamente analisado, o acordo celebrado pelas partes nos termos do art. 190 do CPC não depende de homologação judicial, mas pode ser anulado por decisão judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 315. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Apesar de bastante improvável, o acordo pode ser anulado em capítulo de sentença, quando não haverá dúvida a respeito do cabimento da apelação. Muito mais frequente, entretanto, será decretação de nulidade por decisão interlocutória, surgindo nesse caso instigante questão a respeito de sua impugnabilidade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Não concordo com a corrente doutrinária que defende o cabimento de agravo de instrumento contra essa decisão interlocutória por interpretação extensiva do art. 1.015, III, do CPC, que prevê a recorribilidade da decisão interlocutória que rejeita a alegação de convenção de arbitragem. Ainda que o negócio jurídico processual previsto no art. 190 do CPC decorra da vontade das partes da mesma forma que a convenção de arbitragem, o objeto de ambas é distinto o suficiente para não permitir a interpretação extensiva. Limitar o cabimento do agravo de instrumento foi um dos maiores erros do Novo Código de Processo Civil, mas as interpretações que visam a aumentar as hipóteses de cabimento de tal recurso devem ser realizadas de maneira cuidadosa e razoável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Descartado o cabimento de agravo de instrumento contra a decisão interlocutória que anula o negócio jurídico celebrado entre as partes, a recorribilidade seguirá a regra do art. 1.009, § 1º, do CPC: apelação ou contrarrazões. Trata-se de mais uma hipótese de nítida inutilidade do recurso previsto em lei, já que, após a prolação da sentença, todo o procedimento já terá se desenvolvido em desrespeito ao acordo de vontade das partes. Sendo o recurso previsto em lei incapaz de reverter a sucumbência experimentada pela parte, será cabível o mandado de segurança contra tal decisão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

19. CASUÍSTICA

Como já deve ter ficado claro, o art. 190 do CPC é um vasto campo a ser explorado, havendo inúmeras e sérias dúvidas a seu respeito. Os doutrinadores precisam criar limites não casuísticos ao negócio jurídico processual, ainda que a indicação de exemplo ajude na compreensão do tema. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Diante de tal realidade, é interessante ao intérprete conhecer os Enunciados do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) e da Escola de Formação dos Magistrados (ENFAM), que casuisticamente indicam hipóteses que podem e que não podem ser objeto do negócio jurídico ora analisado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Para o FPPC são admissíveis: pacto de impenhorabilidade; acordo de ampliação de prazos das partes de qualquer natureza; acordo de rateio de despesas processuais; dispensa consensual de assistente técnico; acordo para retirar o efeito suspensivo de recurso; acordo para não promover execução provisória; pacto de mediação ou conciliação extrajudicial prévia obrigatória, inclusive com a correlata previsão de exclusão da audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de exclusão contratual de audiência de conciliação ou de mediação prevista no art. 334; pacto de disponibilização prévia de documentação (pacto de disclosure), inclusive com estipulação de sanção negocial, sem prejuízo de medidas coercitivas, mandamentais, sub-rogatórias ou indutivas; previsão de meios alternativos de comunicação das partes entre si; acordo para realização de sustentação oral; acordo para ampliação do tempo de sustentação oral; julgamento antecipado do mérito convencional; convenção sobre prova; redução de prazos processuais, para dispensar caução no cumprimento provisório de sentença (Enunciados 19, 21 e 262). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 316. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Para o FPPC, são inadmissíveis os negócios jurídicos para modificação da competência absoluta; acordo para supressão da primeira instância, de exclusão do Ministério Público, e vedação da participação do amicus curiae (Enunciados 20, 253 e 392). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 317. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).

Para a ENFAM, são inadmissíveis os negócios jurídicos que afetem poderes e deveres do juiz, tais como os que: limitem seus poderes de instrução ou de sanção à litigância ímproba; subtraiam do Estado-juiz o controle da legitimidade das partes ou do ingresso de amicus curiae; introduzam novas hipóteses de recorribilidade, de rescisória ou de sustentação oral vigente; e estabeleçam prioridade de julgamento não prevista em lei (Enunciado 36). E são nulas, por ilicitude do objeto, as convenções processuais que violem as garantias constitucionais do processo, tais como as que: autorizem o uso de prova ilícita; limitem a publicidade do processo para além das hipóteses expressamente previstas em lei; modifiquem o regime de competência absoluta; e dispensem o dever de motivação (Enunciado 37). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 317. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016, Editora Juspodivm).