CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 302 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 302. Independentemente da reparação por dano processual, a parte responde pelo prejuízo que a efetivação da tutela de urgência causar à parte adversa, se:

I – a sentença lhe for desfavorável;

II – obtida liminarmente a tutela em caráter antecedente, não fornecer os meios necessários para a citação do requerido no prazo de 5 (cinco) dias;

III – ocorrer a cessação da eficácia da medida em qualquer hipótese legal;

IV – o juiz acolher a alegação de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que possível.

Correspondência no CPC/1973, no art. 811, I, II, II, IV e parágrafo único, na ordem e seguinte redação:

Art. 811. Sem prejuízo do disposto no art. 16, o requerente do procedimento cautelar responde aos requerido pelo prejuízo que lhe causar a execução da medida:

I – se a sentença no processo principal lhe for desfavorável;

II – se obtida liminarmente a medida no caso do artigo 804 deste Código, não promover a citação do requerido dentro em 5 (cinco) dias;

III – se ocorrer a cessação da eficácia da medida, em qualquer dos casos previstos no artigo 808 deste Código;

IV – se o juiz acolher, no procedimento cautelar, a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor (artigo 810).

Parágrafo único. A indenização será liquidada nos autos do procedimento cautelar.

1.    RESPONSABILIDADE OBJETIVA

No CPC/1973, havia previsão expressa de responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela cautelar no art. 811, sendo tal dispositivo aplicado também à tutela antecipada (Informativo 505/STJ, 4[ Turma, REsp 1.191.262-DF, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.09.2012). a aplicação da teoria do risco-proveito às duas espécies de tutela de urgência é atualmente indubitável em razão do art. 302 do CPC, ressaltando-se que o dispositivo legal não condiciona a responsabilidade da parte a seu pedido de concessão de tutela de urgência, de forma que, mesmo quando ela é excepcionalmente concedida de ofício, a parte beneficiada deve ser responsabilizada, salvo se expressamente se manifestar contra a efetivação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E mais uma vez deve ser criticado o legislador por ter previsto tal regra nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. Parece claro que uma tutela provisória da evidência possa gerar danos à parte adversa e, sendo revogada pela tutela definitiva ou por qualquer outra circunstância previstas em elei, o beneficiário da tutela deverá ressarcir os danos da parte adversa. Significa dizer que a equivocada opção do legislador não afasta a aplicação do art. 302 do CPC da tutela provisória da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

De acordo com o art. 302 do CPC, o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela de urgência – cautelar e antecipada – poderá ser responsabilizado pelos danos suportados pela parte adversa caso se verifique no caso concreto uma das hipóteses previstas pelo dispositivo legal. Trata-se de aplicação da teoria do risco-proveito, considerando-se que, se de um lado a obtenção e a efetivação de uma tutela cautelar são altamente proveitosas para a parte, por outro lado, os riscos pela concessão dessa tutela provisória concedida mediante cognição sumária são exclusivamente daquele que dela se aproveitou. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendimento pacífico na doutrina aponta para a natureza objetiva dessa responsabilidade, de forma que o elemento culpa é totalmente estranho e irrelevante para a sua configuração. Para que se considere o beneficiado pela concessão e efetivação da tutela cautelar responsável basta que a situação concreta seja tipificada numa das hipóteses do art. 302 do CPC e que a parte contrária tenha efetivamente suportado um dano em razão dessa efetivação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nos termos do dispositivo  legal ora analisado, a responsabilidade pelos prejuízos causados à parte adversa em razão da concessão e efetivação de tutela de urgência ao final revogada não exclui a eventual reparação por dano processual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 481. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    SENTENÇA DESFAVORÁVEL

Na hipótese de tutela de urgência requerida de forma antecedente, sua concessão exige que o autor adite sua petição inicial para converter o pedido de tutela provisória em processo principal. A sentença desfavorável prevista no inciso I do art. 302 do CPC, nesse caso, é a sentença desse processo que se iniciou com o pedido de tutela de urgência e se transformou em processo principal. Sendo o pedido de tutela de urgência incidental, a sentença desfavorável prevista no dispositivo legal ora comentado é a sentença do processo no qual incidentalmente foi concedida a tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por sentença desfavorável devem-se compreender tanto a sentença terminativa como a sentença definitiva, porque em ambas o autor será derrotado na demanda. Não há necessidade de trânsito em julgado dessa sentença, mas a liquidação e a execução dos danos nesse coso serão provisórias (execução provisória), aplicando-se também, nesse caso, a teoria do risco-proveito, porque, sendo reformada a sentença recorrida, quem deverá responder pelos danos, de forma objetiva, será o exeqeente, ou seja, a parte que teria sido prejudicada coma efetivação da tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    OBTENÇÃO DA LIMINAR DA TUTELA EM CARÁTER ANTECEDENTE E NÃO FORNECIMENTO DE MEIOS NECESSÁRIOS PARA A CITAÇÃO DO REQUERIDO NO PRAZO DE CINCO DIAS

Existe controvérsia doutrinária a respeito da efetiva aplicabilidade do presente dispositivo legal. Parcela da doutrina o entende por inaplicável, porque a ausência de promoção de citação do requerido em cinco dias não é causa de cessação dos efeitos da tutela de urgência, sendo, portanto, plenamente possível que o requerente se sagre vitorioso no processo, não tendo sentido lógico nem jurídico em responsabilizá-lo pelos danos suportados pela parte contrária. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Em sentido contrário, entende-se que a necessidade de citação no prazo de cinco dias decorre da excepcionalidade de concessão de tutela de urgência antes da oitiva do réu, com postergação do contraditório, o que criaria o direito de logo ser citado para a imediata tomada de providências a seu favor, em aplicação da regra da “menor restrição possível”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo superior o entendimento da primeira corrente, sendo de difícil compreensão a manutenção dos efeitos da tutela de urgência e a vitoria do requerente no processo concomitante com sua responsabilização pelos danos causados à parte contrária. Havendo o direito à cautela e direito material, não parece lógica a aplicação do art. 302, II, do CPC. No tocante à segunda corrente doutrinária, louva-se a preocupação com o requerido, mas no caso de atraso injustificado em sua citação, se for possível falar em responsabilidade civil por eventuais danos, melhor afastá-la da responsabilidade objetiva prevista no art. 302 do CPC, buscando-se as soluções na teoria geral da responsabilidade civil do direito material. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    CESSAÇÃO DA EFICÁCIA EM QUALQUER HIPÓTESE LEGAL

Se por qualquer razão prevista em lei for cessada a eficácia da tutela provisória, a parte beneficiada por ela será responsabilizada pelos danos causados à parte adversa. Nos temos do art. 303, § 2º, do CPC, sendo concedida tutela antecipada requerida de forma antecedente e não aditando o autor sua petição inicial no prazo legal, o processo será extinto sem resolução do mérito. Não há dúvida de que se trata de hipótese de cessão de eficácia da tutela antecipada, sendo aplicável nesse caso, o art. 302, III, do CPC atual. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482/483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 309 do CPC prevê três hipóteses de cessação de eficácia da tutela cautelar concedida em caráter antecedente, sendo que o dispositivo não é aplicável somente à tutela cautelar, sendo, na realidade, regra de tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 482. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    SENTENÇA DE PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

O inciso IV do art. 302 do CPC não tem uma boa redação, afinal, prescrição e decadência são reconhecíveis de ofício, não precisando oo juiz acolher alegação da parte nesse sentido. Significa dizer que a sentença prevista pelo dispositivo legal, ora comentado, pode ser proferida diante de provocação do réu nesse sentido ou de ofício. Mas esse é o menor de seus problemas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Numa tutela de urgência pedida de forma antecedente, o juiz poderá deixar de conceder a tutela pretendida e extinguir o processo sem resolução do mérito caso se convença de que a pretensão principal da parte está prescrita ou que decaiu de seu direito material. Nesse caso, naturalmente, não haverá alegação do réu nesse sentido, já que a sentença será proferida inaudia altera parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso o juiz conceda a tutela de urgência requerida de forma antecedente, o processo será extinto se não for aditada a petição inicial pelo autor no prazo legal, de forma que eventual sentença com fundamento em prescrição e decadência julgará o processo principal. Caso não seja concedida na tutela antecipada também haverá  a conversão em processo principal (art. 303,  6º, do CPC, e na tutela cautelar o processo seguirá tendo natureza cautela. Em todos esses casos haverá uma sentença, seja d processo principal, seja do processo cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de tutela de urgência requerida incidentalmente, já haverá um processo principal em trâmite e naturalmente ele será, mais cedo ou mais tarde, sentenciado. Sendo a sentença de prescrição e decadência indiscutivelmente desfavorável ao autor, e havendo a prolação de sentença em qualquer hipótese, qual exatamente a utilidade do inciso IV do art. 302 do CPC, diante do inciso I do mesmo dispositivo legal? Nenhuma, tratando-se de norma inútil, que tinha sua serventia em razão da redação dos incisos do art. 811 do CPC/1973, mas que, pela redação dos incisos do art. 302 do CPC atual, de nada mais serve. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    LIQUIDAÇÃO E EXECUÇÃO

Ocorrida uma das hipóteses do art. 302 do CPC no caso concreto, o requerido poderá cobrar do beneficiário da tutela provisória todos os danos suportados em razão da sua efetivação. Segundo o art. 302, parágrafo único do CPC, a indenização será liquidada nos autos em que a medida tiver sido concedida, sempre que for  possível, o que somente consagra o sincretismo processual, dispensando-se o processo autônomo de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O pedido de liquidação se fundará na ocorrência de uma das hipóteses legais de responsabilidade objetiva do favorecido pela tutela provisória, mas é preciso considerar que a situação concreta terá sido tipificada no art. 302 do CPC, unilateralmente pelo requerido, agora liquidante. Ainda que as hipóteses previstas em lei sejam objetivamente aferíveis, afrontaria os princípios da ampla defesa e do contraditório o impedimento prévio do requerente, agora réu na liquidação, a alegação de inocorrência da hipótese legal apontada no pedido e, consequentemente, a inaplicabilidade do art. 302 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 483/484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Além da discussão a respeito da tipificação  do caso concreto, que não deve demandar muito esforço do juiz, essa liquidação servirá, como todas as outras, para a fixação do quantum debeatur, sendo, por uma questão cronologia, cantes definido se realmente houve o dano e depois o valor desse dano. Para tanto, haverá a necessidade de alegação e prova de fato novo, alheios ao processo cautelar no qual foi concedida a tutela e mesmo ao processo principal referente a ele. Será caso, portanto, de liquidação pelo procedimento comum (antiga liquidação por artigos), sem qualquer especialidade procedimental digna de nota, seguindo-se as regras dessa espécie de liquidação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    CONCESSÃO DE OFÍCIO

No CPC não há previsão expressa condicionando a concessão de tutela provisória de urgência a pedido expresso da parte, afastando-se, assim, da tradição do art. 273, caput, do CPC/1973. Por outro lado, também não existe um artigo que expressamente permita a sua concessão de ofício, ainda que em situações excepcionais, como ocorria no CPC/1973 com o art. 797. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não deixa de ser uma opção no mínimo curiosa porque, enquanto com relação à medida cautelar sempre se entendeu pela possibilidade de sua excepcional concessão de ofício em razão do poder geral de cautela (STJ, 3ª Turma, REsp 1.255.398/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.05.2014, DJe 30.05.2014), no tocante à tutela antecipada, apesar da resistência de parte significativa da doutrina, o Superior Tribunal de Justiça passou a proferir decisões admitindo a concessão de ofício da tutela antecipada dentro da mesma excepcionalidade exigida para a concessão da medida cautelar sem a provocação das partes (STJ, 1ª Turma, Resp 1.319.769/GO, rel Min. Sérgio Kukina, rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, j. 20.08.2013, DJe 20.09.2013); STJ, 2ª Turma, REsp 1.309.137/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 08.05.2012, DJe 22.05.2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que, mesmo diante do eloquente silêncio da lei, é provável que o tradicional poder geral de cautela se transforme num poder geral de tutela de urgência, sendo admitido, ainda que em caráter excepcional, a concessão de uma tutela cautelar ou antecipada de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Uma última ressalva se mostra importante. O poder geral ora sugerido, entendido como a possibilidade de concessão de ofício de uma tutela de urgência pelo juiz, afasta, ainda que excepcionalmente, o princípio dispositivo. O mesmo, entretanto, não se pode afirmar quanto ao princípio da inércia da jurisdição, ou da demanda, que  determina ser inerte a jurisdição até que o interessado a provoque. A tutela de urgência a ser concedida pelo juiz, portanto, exige a existência de um processo já instaurado, não sendo lícito ao juiz dar início de ofício a qualquer processo, de qualquer natureza, ainda que para conceder uma tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 484. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).