CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 300, 301 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perito de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1º. Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte pssa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º. A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º. A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Correspondência no CPC/1973, arts. 273, I, 804 e 273, § 2º nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca,  se convença da verossimilhança da alegação e:

I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou

Art. 804. [Este referente ao § 1º do art. 300 do CPC/2015]. É lícito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz, caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer.

§ 2º. Sem correspondência no CPC/1973

Art. 273, § 2º. [Este referente ao § 3º do art. 300 do CPC/2015]. Não se concederá antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado.

1.    REQUISITOS PROSITIVOS DA TUTELA DE URGÊNCIA

Na vigência do CPC/1973, havia intenso debate doutrinário a respeito do requisito da prova inequívoca da verossimilhança da alegação, previstas para a tutela antecipada, e do requisito do fumus boni iuruis, exigido para a tutela cautelar. Apesar de ambos se situarem no plano da probabilidade do direito, é inegável que entre eles existe uma diferença fundamental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz parte, no início do processo, da mais completa ignorância e desconhecimento a respeito da demanda judicial que julgará, sendo construído o seu convencimento conforme aprofunda a sua cognição. Dessa forma, o juiz parte da ignorância e ao final chega à certeza, que o habilita a proferir a decisão definitiva. Compreende-se que entre a ignorância e a certeza existam diferentes graus de convencimento, que podem mais se aproximar da dúvida ou da certeza. Nessa verdadeira linha de convencimento, podia-se afirmar que a prova inequívoca da verossimilhança da alegação estaria mais próxima da certeza do que o fumus boni iuris, ainda que em ambos os casos já exista um convencimento suficiente para o juiz considerar, ao menos aparente, o direito do autor. Esse entendimento, inclusive, era recepcionado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 2ª Turma, AgRg na MC 12.968/PR, rel. Min. Castro Meira, j. 25.09.2007, p. 245; REsp 532.570/RS, 2ª Turma, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 21.10.2004, DJ 13.12.2004, p. 292). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 475/476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O CPC atual preferiu seguir outro caminho ao igualar o grau de convencimento para a concessão de qualquer espécie de tutela de urgência. Segundo o art. 300, caput, do CPC atual, tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada exige-se o convencimento do juiz da existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito. A norma encerra qualquer dúvida a respeito do tema, sendo a mesma probabilidade de o direito existir suficiente para a concessão de tutela cautelar e de tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O legislador não especificou que elementos são esses capazes de convencer o juiz, ainda que mediante uma cognição sumária, a conceder a tutela de urgência pretendida. É natural que o convencimento do juiz para a concessão da tutela de urgência passa pela parte fática da demanda, já que o juiz só aplicará o direito ao caso concreto em favor da parte se estiver convencido, ainda que em juízo de probabilidade, da veracidade das alegações de fato da parte. E, nesse ponto, questiona-se: esse convencimento sumário do juiz da parte fática da pretensão é derivado apenas de alegação verossímil da parte, ou cabe a ela a produção de alugma espécie de prova para corroborar sua alegação? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A redação do art. 299, caput, do CPC aparentemente dá grande poder ao juiz para decidir a respeito do convencimento ora analisado. Ao não exigir nada além de elementos que evidenciem a probabilidade de o direito existir, o legislador permite que o juiz decida, desde que o faça justificadamente, que se convenceu em razão de elementos meramente argumentativos da parte, sem a necessidade, portanto, de provas que corroborem tais alegações. É natural que, nesse caso, as alegações de fato sejam verossímeis, ou seja, que sejam aparentemente verdadeiras em razão das regras de experiência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto aos requisitos que na vigência do CPC/1973 eram, para a tutela antecipada, o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, e para a tutela cautelar, o periculum in mora, sempre se entendeu que, apesar das diferenças nas nomenclaturas, periculum in mora e fundado receio de dano representavam exatamente o mesmo fenômeno: o tempo necessário para a concessão da tutela definitiva funcionando como inimigo da efetividade dessa tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

No art. 300, caput, do CPC é confirmado esse entendimento com a unificação do requisito como perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

   Numa primeira leitura, pode-se concluir que o perigo de dano se mostraria mais adequado à tutela antecipada, enquanto o risco ao resultado útil do processo à tutela cautelar. A distinção, entretanto, não deve ser prestigiada porque, nos dois casos, o fundamento será o mesmo: a impossibilidade de espera da concessão da tutela definitiva sob pena de grave prejuízo ao direito a ser tutelado e de tornar-se o resultado final inútil em razão do tempo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Nesse sentido, o Enunciado 143 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “A redação do art. 300, caput, superou a distinção ente os requisitos da concessão para a tutela cautelar e para a tutela satisfativa de urgência, erigindo a probabilidade e o perigo na demora a requisitos comuns para a prestação de ambas as tutelas de forma antecipada”. Em outras palavras, tanto na tutela cautelar quanto na tutela antecipada de urgência caberá à parte convencer o juiz de que, não sendo protegida imediatamente, de nada adiantará uma proteção futura, em razão do perecimento de seu direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 476. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    PRESTAÇÃO DE CAUÇÃO

No CPC/1973, a caução, consagrada no art. 804 do diploma legal revogado, era expressamente prevista como possível condição para a concessão liminar da tutela cautelar. Ainda que não existisse norma expressa nesse sentido para a concessão da tutela antecipada, já que o art. 273 do CPC/1973 não mencionava a caução de forma expressa para essa espécie de tutela de urgência, o entendimento doutrinário e jurisprudencial era por sua admissão (Informativo 375/STJ, 3ª Turma, REsp 952.646/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/11/2008, DJ 04/08/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O art. 300, § 1º, do CPC prevê a possibilidade da exigência de prestação de caução para a concessão da tutela de urgência, deixando claro que a regra é aplicável tanto para a tutela cautelar como para a tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Como a literalidade do dispositivo determina, a prestação da contracautela não é medida obrigatória, que se imponha em toda hipótese de concessão de tutela de urgência, sendo claro que o juiz poderá exigir a prestação de caução a depender do caso concreto. Entendo que a prestação de caução só deve ser exigida quando o juiz estiver em dúvida a respeito da concessão da tutela de urgência e notar, no caso concreto, a presença da irreversibilidade recíproca. Como sabe que a não concessão pode sacrificar o direito alegado da parte ou o resultado útil do processo e que a concessão gerará uma situação fática irreversível, tendo dúvida a respeito de tal concessão, exigirá da parte a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ao se tomar a experiência forense de exigência de prestação de caução para a concessão liminar da cautelar, com fundamento no art. 804 do CPC/1973, as perspectivas não são boas. Na praxe forense, é inegável o desprezo dos juízes com os requisitos autorizadores da liminar na tutela cautelar, quando o autor apresenta caução. O que interessa é simplesmente a caução, o que leva julgadores ao absurdo de nem mesmo analisarem o teor da petição inicial, desde que já exista caução prestada nos autos. A caução nunca deve ser considerada como exigência automática para a concessão da liminar no mandado de segurança, cabendo ao julgador analisar sempre as circunstâncias do caso concreto para somente em situações excepcionais exigir a prestação da caução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A caução pode ser real ou fidejussória, desde que idônea para ressarcir os danos suportados pela outra parte. A exigência de idoneidade significa que a garantia prestada seja séria o suficiente para fazer presente a um eventual prejuízo da parte adversa, desempenhando concretamente o seu papel de garantia. Essa seriedade deve ser formal, exigindo-se uma caução formalmente perfeita e material, representado uma real perspectiva de ser capaz de ressarcir os eventuais prejuízos suportados pela parte adversa. Trata-se, portanto, da credibilidade de a caução ser capaz de efetivamente cumprir seu papel. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A questão da suficiência já é um pouco mais complexa, considerando-se que o valor do eventual prejuízo da parte adversa é absolutamente ilíquido, não sendo possível, no momento da concessão da caução, já aferir quanto será o valor de seu futuro e eventual prejuízo. Essa dificuldade, entretanto. Não é capaz de afastar tal requisito da caução, mesmo diante da omissão legal, cabendo ao juiz, dentro de certa razoabilidade, fazer uma previsão, estimando o valor dos eventuais danos a serem suportados pela parte adversa. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O dispositivo legal ora comentado deixa claro que a caução s3e presta a ressarcir eventuais danos que a outra parte venha a sofrer em razão da efetivação da tutela de urgência. Tratando-se de tutela provisória, que poderá ser revogada pela tutela definitiva, aplica-se ao caso a teoria do risco-proveito, de forma que o beneficiário da tutela responde objetivamente pelos danos causados à parte contrária na hipótese de futura e eventual revogação da tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 477. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É justamente em razão da função da cautelar, expressa no art. 300, § 1º do CPC, que se torna incompreensível a opção do legislador de prevê-la nas disposições gerais da tutela de urgência e não nas disposições gerais da tutela provisória. O risco de revogação da tutela e o proveito com sua concessão, afinal, são próprios de qualquer tutela provisória, e não só da tutela de urgência. Acredito que a equivocada opção do legislador não obste a exigência da caução, conforme o caso, para a concessão da tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Por fim, o § 1º do art. 300 do CPC dispensa a exigência de prestação de caução caso o juiz se convença de que a parte requerente da tutela provisória é economicamente hipossuficiente e, por essa razão, não pode prestá-la. O legislador fez uma ponderação de valores e preferiu proteger a parte economicamente hipossuficiente em detrimento da parte adversa, que não terá garantia de ressarcimento de seus futuros e eventuais danos na hipótese de revogação da tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

Na hipótese de o juiz não estar plenamente convencido a respeito do pedido antecedente de tutela de urgência e acreditar que possa obter esclarecimento para a prolação uma decisão com maior segurança por meio da oitiva de testemunhas do requerente da tutela, poderá, antes de analisar o pedido, determinar a realização de uma audiência prévia de justificação. É nesse sentido que deve ser interpretado o art. 300, § 2º, do CPC, ao prever que a tutela de urgência pode ser concedida liminarmente após justificação prévia. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A audiência de justificação pode ser designada tanto diante de um pedido de tutela de urgência de forma antecedente como diante de um pedido incidental elaborado inaudita altera parte. Nesses casos, sempre antes da integração do réu ao processo, o juiz poderá tentar sanar dúvidas que tenha a respeito da tutela de urgência por meio da oitiva de testemunhas do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    REQUISITO NEGATIVO

Aduz o art. 300, § 3º. Do CPC que não se concederá a antecipação de tutela quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão. A norma tem nobre preocupação com o direito ao contraditório e à ampla defesa, servindo como salvaguarda  do direito à segurança jurídica do réu, mas deve ser interpretada à luz da efetividade da tutela jurisdicional. Na realidade, a correta interpretação desse dispositivo legal é essencial para a tutela antecipada ser um efetivo instrumento no acesso à ordem jurídica justa ou mais uma previsão que em razão de suas limitações terá pouca aplicação prática e ainda menos relevância jurídica.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Atento a entendimento doutrinário firmado sobre o tema, o dispositivo legal deixa claro que irreversibilidade não diz respeito ao provimento que antecipa a tutela, e sim aos efeitos práticos gerados por ele (STJ, 3ª Turma, REsp 737.047/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.02.2006, DJ 13.03.2006, p. 321). O pronunciamento é sempre reversível, mediante a interposição do recurso cabível ou a prolação de outra decisão que virá substituí-lo. Daí por que correto o dispositivo ao consagrar o entendimento de que a irreversibilidade não é a jurídica, sempre inexistente, mas a fática, que é analisada pela capacidade de retorno ao status quo ante, na eventualidade de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 478. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tomando-se por base a irreversibilidade fática, deve-se analisar a situação fática anterior à concessão da tutela antecipada e aquela que será criada quando a tutela for efetivada. Sendo possível após sua revogação o retorno à situação fática anterior à sua concessão, a tutela antecipada será reversível, não sendo aplicado o impedimento do art. 300, § 3º, do CPC. Caso contrário, haverá irreversibilidade, sendo, ao menos em tese, vedada pela lei a concessão da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ocorre, entretanto, que, mesmo quando a tutela antecipada é fanaticamente irreversível, o juiz poderá excepcionalmente concedê-la, lembrando a doutrina indisponível do autor não poder ser sacrificado pela vedação legal. Nesse caso, valoram-se os interesses em jogo, e, sendo evidenciado o direito à tutela antecipada, é indevida a vedação legal à sua concessão (Enunciado 25 da ENFAM: “A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art. 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art. 5º, XXXV, da CRFB)”). São, por exemplo, muita as tutelas antecipadas em demandas em que se discute a saúde do autor, com a adoção de medidas faticamente irreversíveis, tais como a liberação de remédios, imediata internação e intervenção cirúrgica. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É óbvio que a mera indisponibilidade do direito não é suficiente para a concessão da tutela antecipada, devendo sempre o juiz analisar o efetivo preenchimento dos requisitos legais. Não é porque a operação é necessária à sobrevivência do autor que o juiz concederá, por esse simples fato, a tutela antecipada em seu favor somente porque o Plano de Saúde ou Hospital sempre poderá cobrar o valor da operação posteriormente na hipótese de revogação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

E nem se fale que, nesse caso, a tutela antecipada seria admitida porque será possível ao réu converter seu eventual prejuízo em perdas e danos. Há doutrina que afirma existir a irreversibilidade de fato e de direito, sendo essa última sempre resolvida em perdas e danos, e, por isso, não impeditiva da concessão de tutela antecipada. Na realidade, esse entendimento faz do dispositivo legal letra morta, porque todos os prejuízos se convertem em perdas e danos; ainda que em algumas situações não seja o ideal a compensação pecuniária, ela é sempre possível. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Situação mais delicada para o juiz ocorre quando a não concessão de tutela antecipada pode gerar um sacrifício irreversível ao pretenso direito daquele que requer a tutela de urgência e sua concessão gera um sacrifício irreversível ao réu. Claro, tudo conversível em perdas e danos, mas ainda assim o direito de alguma das partes terá de ser sacrificado. Imagine-se um pedido de tutela antecipada feito na sexta-feira para proibir a veiculação de matéria jornalística em revista dominical já pronta para ser distribuída: concedida a tutela antecipada, estar-se-á sacrificando o interesse de informar da empresa; não concedida, estar-se-á sacrificando o direito à privacidade do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É uma situação-limite, que podemos chamar de “irreversibilidade de mão dupla”, ou como prefere a doutrina, “recíproca irreversibilidade”, na qual caberá ao juiz a ponderação do direito mais provável no momento de análise do pedido da tutela antecipada, aplicando-se o princípio da razoabilidade. Nesse caso, devem-se valorar comparativamente os riscos, balanceando os dois males para escolher o menor. Típica hipótese é a tutela antecipada para atendimento médico quando o autor demonstra que sem ele sofrerá uma lesão irreparável (Informativo 420/STJ, 3ª Turma, REsp 801.600/CE, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009, DJ 18/12/2009). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 479. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO II – DA TUTELA DE URGÊNCIA – CAPÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 301. A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para a asseguração do direito.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    TUTELAS CAUTELARES TÍPICAS

O CPC não prevê mais cautelares típicas, mas, em seu art. 301, prevê que a tutela cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Acredito que, não existindo mais as cautelares típicas no CPC, é absolutamente irrazoável nomear algumas medidas cautelares, que podem ter até algum sentido para os que conhecem o CPC/1973, mas que com o tempo serão solenes desconhecidos dos operadores do Direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Diante dessa realidade, causa-me extrema estranheza o art. 301 do CPC prever que a tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito. Ainda que se possa afirmar que a norma legal prevê forma de efetivação, e não espécies de cautelares típicas, exatamente qual a razão dessa especificação? Afinal, as cautelares típicas nos deixaram ou não? Ou nos deixaram, mas nos arrependemos? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Imagino um professor daqui a dez anos explicando para os alunos esse dispositivo legal, e tendo que comentar medidas – executivas ou cautelares – absolutamente estranhas ao aluno. A pergunta será óbvia: qual a exata necessidade dessa especificação, ainda mais quando o próprio dispositivo legal prevê a possibilidade de adoção de “qualquer outra medida idônea para asseguração do direito”? o professor terá que explicar tais medidas recorrendo ao CPC/1973, diploma legal há muito revogado... De qualquer modo, ao prever tais medidas apenas exemplificativamente, correta a conclusão do Enunciado 31 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC): “O poder geral de cautela está mantido no CPC”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 480. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).