CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 294, 295 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 294, 295 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 294. A tutela provisória pode fundamentar-se em urgência ou evidência.

Parágrafo único. A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Sem correspondência no CPC/1973

1.    TUTELA PROVISÓRIA

O CPC atual destina um capítulo ao tratamento da tutela provisória, dividida em tutela provisória de urgência (cautelar e antecipada) e da evidência.

   A tutela provisória é preferida mediante cognição sumária, ou seja, o juiz ao concedê-la ainda não tem acesso a todos os elementos de convicção a respeito da controvérsia jurídica. Excepcionalmente, entretanto, essa espécie de tutela poderá ser concedida mediante cognição exauriente, quando o juiz a concede em sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 461. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A concessão da tutela provisória é fundada em juízo de probabilidade, ou seja, não há certeza da existência do direito da parte, mas uma aparência de que esse direito exista. É consequência natural da cognição sumária realizada pelo juiz na concessão dessa espécie de tutela. Se ainda não teve acesso a todos os elementos de convicção, sua decisão não será fundada na certeza, mas na mera aparência – ou probabilidade – de o direito existir. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 461. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ser provisória significa que a tutela provisória de urgência tem um tempo de duração predeterminado, não sendo projetada para durar para sempre. A duração da tutela de urgência depende da demora para a obtenção da tutela definitiva, porque, uma vez concedida ou denegada, a tutela de urgência deixará de existir. Registre-se que, apesar de ser provisórias, nenhuma das tutelas de urgência é temporária. Temporário também tem um tempo de duração predeterminada, não durando eternamente, mas, ao contrário da tutela provisória, não é substituída pela tutela definitiva; simplesmente deixa de existir, nada vindo tomar o seu lugar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 461. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ESPÉCIES DE TUTELA PROVISÓRIA

Há duas espécies de tutela provisória previstas pelo caput do art. 294: urgência e da evidência.

   A tutela de urgência é aquela que resolve uma crise do perigo do tempo, ou seja, trata-se de tutela que só será concedida se o juiz estiver convencido que, se tiver que esperar para tutelar definitivamente a parte, tal tutela será ineficaz e/ou o seu direito terá perecido. Trata0-se do clássico requisito do tempo – necessário para a concessão da tutela definitiva – como inimigo da efetividade dessa tutela.  (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A tutela provisória de urgência é dividida em tutela cautelar – garantidora do resultado útil e eficaz do processo – e tutela antecipada – satisfativa do direito da parte no plano fático. A lição de que a tutela cautelar garante e a tutela antecipada satisfaz seria suficiente para não confundir essas duas espécies de tutela de urgência. Ainda que não se pretenda confrontar essa distinção, é importante observar que a distinção entre garantia e satisfação não é tão simples como num primeiro momento pode parecer. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O maior problema é que em ambas as espécies de tutela de urgência encontram-se presentes tanto a garantia quanto a satisfação, sendo importante definir o que forma o objeto da tutela e o que é meramente sua consequência. A tutela cautelar garante para satisfazer e a tutela antecipada satisfaz para garantir. O objeto da tutela cautelar é garantir o resultado final do processo, mas essa garantia na realidade prepara e permite a futura satisfação do direito. A tutela antecipada satisfaz faticamente o direito, e, ao fazê-lo, garante que o futuro resultado do processo seja útil à parte vencedora. A presença de garantia e satisfação em ambas serve para explicar a frequente confusão em sua distinção, o que inclusive levou o legislador a prever expressamente a fungibilidade entre elas (art. 305, parágrafo único, do CPC). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de seqüestro de bens (art. 301 do CPC), a realização da constrição judicial e do depósito dos bens nas mãos de um depositário judicial garante que, definida a partilha entre os cônjuges, os bens estejam íntegros, evitando qualquer espécie de dilapidação patrimonial. Essa garantia, entretanto, não se justifica por si só, servindo tão somente para que ao final do processo o direito das partes seja plenamente satisfeito. Numa tutela antecipada de liberação imediata de medicamento, a satisfação fática gerada pela imediata entrega  do medicamento ao autor serve para garantir que ao final da demanda a decisão de procedência seja útil. De que valeria a concessão do remédio somente em sede de tutela definitiva se o lapso temporal para tanto é suficiente para deteriorar de tal forma a saúde do autor a ponto de tornar a entrega do medicamento inútil? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Técnica interessante que pode auxiliar na tarefa de determinação do objeto e da consequência da tutela de urgência, e como consequência da sua natureza cautelar ou antecipada, é analisar se os efeitos práticos que a tutela gera se confundem – total ou parcialmente – com os efeitos que serão criados com o resultado final do processo. Havendo tal coincidência, a tutela de urgência será antecipada e, no caso contrário, será cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A tutela provisória da evidência é independente de existência de perigo do tempo, sendo fundamentada tão somente na grande probabilidade de o direito alegado pela parte existir. Essa probabilidade de o direito existir é tipificada pela lei, que prevê o cabimento dessa espécie de tutela provisória de forma específica no art. 311 do CPC e em outras passagens esparsas, como na liminar possessória e no mandado monitório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA DE URGÊNCIA ANTECEDENTE OU INCIDENTAL

Nos termos do art. 294, parágrafo único do CPC, a tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental. Não há dúvida de que a regra aproxima as duas espécies de tutela de urgência, considerando-se que na vigência do CPC/1973 era impensável uma tutela antecipada antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 462/463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O aspecto negativo do dispositivo legal fica por conta da exclusão da tutela da evidência como passível de ser concedida de forma antecedente. Tratando-se de tutela provisória satisfativa, nesses termos, a tutela da evidência se aproxima de forma significativa da tutela antecipada, sendo a única diferença entre elas os requisitos para sua concessão. A satisfação fática é a mesma na tutela antecipada e na tutela da evidência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tendo o legislador poupado o autor de ingressar com a ação principal para fazer nela de forma incidental o pedido de tutela antecipada, não faz qualquer sentido sistêmico obrigá-lo a tanto para pleitear a concessão da tutela provisória. Fica apenas a dúvida se essa foi uma opção consciente do legislador ou apenas mais um vacilo legislativo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Não concordo com a opinião doutrinária de que o legislador acertou porque o pedido de tutela provisória, em caráter antecedente, está condicionado a situações de urgência. Na realidade, é plenamente justificável que um pedido de tutela de evidência se faça de forma antecedente, sem qualquer exigência de urgência, ainda mais pela possibilidade de estabilização da tutela provisória nos termos do art. 304 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Admitindo-se a tutela de evidência de forma antecedente, mesmo sem o amparo de norma expressa nesse sentido, é preciso lembrar que seu cabimento estará limitado às duas hipóteses previstas no art. 311 do CPC em que é cabível a concessão dessa espécie de tutela provisória liminarmente. Nas hipóteses previstas nos incisos I e IV do art. 311 do CPC, por não ser cabível a concessão de tutela da evidência de forma liminar, dependendo-se assim de ato – ativo ou omissivo – do réu, será materialmente impossível se pleitear sua concessão de forma antecedente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A tutela da evidência não se exaure no rol previsto no art. 311 do CPC. A lembrança é importante porque, admitindo-se a concessão de tutela da evidência antecedentemente, essa forma de concessão seria aplicável, inclusive, às hipóteses de tutela da evidência não previstas no art. 311 do CPC. Assim a parte que pretende uma proteção possessória por agressão à posse nova poderia pleitear de forma antecedente a tutela provisória da posse, dispensando-se a propositura da ação possessória nesse momento. O mesmo seria aplicável à parte que tem condições de ingresso da ação monitória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Qualquer espécie de tutela provisória pode ser concedida liminarmente. Significa que já estando em trâmite o processo de conhecimento ou de execução basta à parte apresentar petição devidamente fundamentada pleiteando a concessão da tutela provisória cabível no caso concreto. Também poderá fazer o pedido de tutela provisória como tópico da petição inicial. Sendo o pedido de tutela provisória feito incidentalmente, o art. 295 do CPC dispensa o pagamento de custas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    JUIZADOS ESPECIAIS

Nos termos do Enunciado 163 do FONAJE, os procedimentos de tutela de urgência requeridos em caráter antecedente, na forma prevista nos arts. 303 usque 310 do CPC, são incompatíveis com o Sistema de Juizados Especiais.

   Ainda que não seja possível se conhecer as razões que levaram a edição de referido enunciado, presumo que tenham sido as dificuldades e polêmicas procedimentais, em especial no tocante à estabilização da tutela antecipada. Basta pensar na compatibilidade de aplicação do art. 304, caput, do CPC, que exige recurso contra a decisão concessiva da tutela antecipada para que ela não se estabilize, sendo que nos Juizados Especiais há resistência histórica ao cabimento de agravo de instrumento, mesmo em situações em que isso nitidamente cerceia o direito de defesa, como na hipótese de decisão interlocutória que tenha como objeto tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 463/464. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 295. A tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Sem correspondência no CPC/1973.

1.    ISENÇÃO DE PAGAMENTO DE CUSTAS

Por não ter mais autonomia, a tutela provisória requerida em caráter incidental não  gerarão o pagamento de custas processuais. Dessa forma, a tutela provisória da evidência, que a lei limita ao caráter incidental, jamais demandará o pagamento de custas. Com relação à tutela de urgência, dependerá da opção do autor: se pedida de forma antecedente, deverão ser recolhidas custas processuais, sendo isento de tal recolhimento no pedido em caráter incidental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 464. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).