CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 296, 297, 298 - VARGAS, Paulo S.R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Arts. 296, 297, 298 - VARGAS, Paulo S.R.

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS - vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 296. A tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas não pode, a qualquer tempo, ser revogada ou modificada.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, a tutela provisória conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

Correspondência no CPC/1973, art. 807, caput e parágrafo único, com a seguinte redação:

Art. 807. As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas.

Parágrafo único. Salvo decisão judicial em contrário, A medida cautelar conservará a eficácia durante o período de suspensão do processo.

1.    PROVISORIEDADE

Segundo a previsão do art. 296, caput, do CPC, a tutela provisória conserva sua eficácia na pendência do processo, mas pode, a qualquer tempo, ser revogada ou  modificada, o que significa dizer que não há preclusão temporal para o órgão jurisdicional (STJ, 3ª Turma, AgRg no AREsp 365.260/PI, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 02/10/2014, DJe 07/10/2014). A regra legal reforça a compreensão de que tanto a tutela de urgência como a tutela da evidência são tutelas provisórias, que não existem para durar eternamente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 464. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    REVOGAÇÃO EXPRESSA OU TÁCITA

A tutela provisória concedida de forma antecedente exige do autor o aditamento de sua petição inicial para converter o pedido de tutela provisória em processo principal. Por outro lado, a tutela provisória pode ser concedida incidentalmente. Significa dizer que, seja antecedente ou incidental, a tutela provisória deverá ser confirmada, modificada ou reformada pela decisão concessiva da tutela definitiva. Deverá, portanto, ser confirmada ou rejeitada pela sentença, desde que não haja decisão anterior que a tenha revogado, nos termos do art. 296, capt, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 464/465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Na hipótese de concessão de tutela provisória no tribunal, a tutela provisória deverá ser revogada ou confirmada no acórdão que decidirá o processo de competência originária do tribunal ou o recurso. Sendo a concessão de tutela provisória mais frequente no primeiro grau de jurisdição, serão focados nesse momento procedimental alguns temas relevantes a respeito da eficácia temporal da tutela provisória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A sentença deverá confirmar ou rejeitar a tutela provisória anteriormente concedida, e o ideal é que isso seja realizado de forma expressa pelo jiiz, não deixando qualquer margem à dúvida. Não havendo tal manifestação expressa, saber o status da tutela provisória dependerá do conteúdo da sentença: (a) havendo procedência do pedido do autor, a tutela provisória terá sido implicitamente confirmada; (b) havendo improcedência do pedido do autor ou extinção sem resolução do mérito, a tutela provisória terá sido implicitamente revogada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Interessante e peculiar situação ocorre no julgamento de improcedência do pedido do autor e na expressa manutenção da tutela antecipada. Parece contraditório o juiz entender, por cognição exauriente e com juízo de certeza, que o autor não tem o direito material alegado, mas, ainda assim, manter a tutela antecipada que foi concedida por meio de cognição sumária e juízo de mera probabilidade. Mas a postura se justifica sempre que o juiz entender que sua sentença tem consideráveis chances de ser reformada em razão de posicionamento jurisprudencial contrário do tribunal eu julgará o eventual recurso de apelação e que a revogação imediata causaria uma grave lesão de difícil e incerta reparação ao autor. O que parece, num primeiro momento, contraditório, na realidade é uma mostra de grandeza do juiz, que mesmo não sendo obrigado a seguir entendimentos do tribunal, tem consciência  de que fatalmente a última decisão no processo não será a sua, tendo a sensibilidade para não prejudicar o autor em razão de seu posicionamento pessoal a respeito do tema resolvido na demanda. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Creio que o mesmo entendimento pode ser aplicado à tutela cautelar, podendo o pedido do autor ser julgado improcedente, mas sendo mantida a tutela cautelar já concedida apenas em razão da probabilidade de o direito existir. Mesmo que o juiz reconheça que seu entendimento é minoritário, e que o autor terá grande chance de sucesso se interpuser o recurso de apelação, a revogação da tutela da evidência não coloca em risco a eficácia do futuro e eventual provimento da apelação e tampouco o direito da parte. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA PROVISÓRIA E AGRAVO DE INSTRUMENTO

Outra questão interessante diz respeito ao deferimento ou indeferimento do pedido de tutela provisória por meio de decisão interlocutória agravada e superveniência da sentença. Entendo que, estando pendente de julgamento o agravo de instrumento, mesmo que em sede recursal, esse recurso perderá o objeto com o advento da sentença (STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 403.631/RS, rel. Min. Raul Araújo, j. 25/11/2014, DJe 19/12/2014; STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.325.662/MT, rel. Min. Og Fernandes, j. 14/10/2014, Dje 12/11/2014; STJ, 3ª Turma, EDcl no AgRg no REsp 1.293.867/MT, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 05/08/2014, DJe 01/09/2014). Mesmo que de forma inadvertida se tenha o julgamento do agravo de instrumento depois de já existir a sentença – basta imaginar que o tribunal não tomou conhecimento da prolação da sentença -, esta prevalece, porque o julgamento do agravo de instrumento é juridicamente inexistente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 465/466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Mais interessante é a questão de concessão da tutela provisória por meio de julgamento de agravo de instrumento e subsequente prolação de sentença de improcedência do pedido. Pergunta-se o que deve prevalecer: a decisão proferida pelo Tribunal, em sede recurso, mediante cognição sumária ou a decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, fundada em cognição exauriente? Deve prevalecer o critério da hierarquia, mantendo-se a tutela provisória concedida pelo tribunal em sede recursal, ou o critério da cognição, prestigiando-se a sentença proferida pelo juízo de primeiro grau mediante cognição exauriente? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O Superior Tribunal de Justiça entende corretamente que nesse caso deve prevalecer a espécie de cognição e não o grau hierárquico, ou seja, mais vale a certeza de um juízo de primeiro grau do que a probabilidade de um tribunal. Esse entendimento serve inclusive como forma de estímulo à atuação dos juízes de primeiro grau (STJ, 1ª Seção, Rcl 1.444/MA, rel. Min. Eliana Calmon, j. 23/11/2005, DJ 19.12.2005, p. 203). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Há, entretanto, interessante julgamento do Superior Tribunal de Justiça que defende o entendimento de que depende do caso concreto a opção pela hierarquia e a cognição. Na hipótese de a sentença ser proferida sem alteração do quadro existente, quando da concessão da tutela provisória pelo tribunal, ou seja, com a manutenção dos mesmos elementos de fato e de prova existentes naquele momento processual, deve prevalecer o critério da hierarquia. Por outro lado, se a sentença for fundamentada em elementos que não existiam àquela época, deve prevalecer o critério da cognição, porque nesse caso o juízo de primeiro grau terá conhecimento mais amplo ao proferir a sentença daquele que teve o tribunal na análise da tutela antecipada (STJ, 2ª Turma, REsp 742.512/DF, rel. Min. Castro Meira, j. 11/10/2005, DJ 21.11.2005, p. 206). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A prevalência do grau de cognição sobre o grau hierárquico também justifica que o juiz de primeiro grau, ao sentenciar o processo, com base em novos fundamentos, restabeleça tutela antecipada anteriormente cassada em julgamento de agravo de instrumento pelo tribunal (STJ, 3ª Turma, REsp 1.419.262/BA, rel. Min. Nancy Andrighi, rel. p/acórdão Min. João Otávio de Noronha, j. 19/03/2015, DJe17/04/2015) (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    FUNDAMENTO E FORMA DA REVOGAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

O art. 296, parágrafo único, do CPC, ao prever a possibilidade de revogação ou modificação da tutela provisória a qualquer momento, permite que, durante a constância do processo, a tutela provisória possa ser revogada ou modificada pelo próprio juízo que a concedeu. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A possibilidade de revisão da decisão que concede tutela provisória coaduna-se com a própria característica de provisoriedade da medida, que existe apenas enquanto a decisão definitiva não a substituir. Proferida por meio de uma cognição não exauriente, com limite de duração predeterminado – enquanto a sentença não vier a tomar seu lugar -, é indiscutível o seu caráter provisório, como já devidamente demonstrado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 466. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

É evidente que a tutela provisória pode ser reformada ou modificada por decisão de recurso interposto contra a decisão que a concedeu, mas parece não ser essa a hipótese tratada pelo dispositivo legal ora analisado. Também não parece ser a hipótese de juízo de retratação pelo próprio juízo que concedeu a tutela provisória, sempre que o recurso interposto o admitir como ocorre no agravo de instrumento. A possibilidade de retratação por parte do juiz, quando informado da interposição do referido recurso, afasta a incidência de preclusão judicial que impede a prolação de nova decisão, contrária á interior. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O problema toma forma mais complexa quando o agravo de instrumento não é interposto ou já foi julgado. Poderia, ainda assim, o juiz modificar o seu pronunciamento? Se positiva a resposta, seria possível tal modificação ocorrer ex officio, ou somente com o pedido da parte interessada? Haveria algum requisito para legitimar a modificação do entendimento anterior? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à tutela de urgência, há entendimento doutrinário que defende a possibilidade de o juiz, mesmo sem ser provocado, revogar ou modificar a tutela provisória antes de prolatar a sentença caso entenda que os requisitos que motivaram sua concessão não estão mais presentes. A fundamentação é de que acima do interesse privado da parte estaria o interesse do próprio Poder Judiciário em decidir de forma correta, justa e eficaz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Quanto à possibilidade de revogação ou modificação ex officio da decisão que antecipa a tutela, a maioria da doutrina se posiciona contrariamente, de forma a entender imprescindível a manifestação da parte interessada para que possa ser revista a decisão pelo magistrado que a proferiu. Tomando-se em conta principalmente o princípio dispositivo e o interesse precípuo da parte em modificar a situação decorrente da antecipação, entende-se pela necessidade de manifestação do interessado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que não se pode obrigar o juiz a manter uma tutela provisória quando os elementos de convicção lhe convençam de que, diferentemente de sua percepção inicial, os requisitos legais não estão preenchidos no caso concreto. Até porque o juiz, ao sentenciar o processo, poderá revogar a tutela provisória concedida anteriormente mesmo que não haja qualquer pedido expresso da parte nesse sentido. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ademais, permitir a mudança de opinião do juiz e condicioná-la a requerimento da parte tornaria o entendimento totalmente ilógico, pois se estaria a exigir do demandado que, de alguma maneira, pudesse penetrar na mente do juiz e descobrir que ele mudou de opinião, para então se habilitar a requerer a efetiva modificação nos autos do processo. Por certo, tal exigência obstaria o juiz que modificou mentalmente sua decisão materializar essa modificação para que ela surtisse os efeitos necessários. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Caso o juiz justifique que a revogação deva ser feita com urgência, poderá se valer do inciso I do parágrafo único do art. 9 do CPC, para proferir sua decisão sem a oitiva prévia da parte contrária. Não havendo urgência na revogação, cabe o respeito ao contraditório tradicional, com a intimação e abertura de prazo à parte beneficiada pela tutela provisória quando o juiz for provocado a revogá-la, e a ambas as partes quando se tratar de iniciativa de ofício. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Autorizada doutrina entende que a revogação ou a modificação da tutela provisória fica condicionada a uma transformação da situação de fato, de tal maneira que os pressupostos autorizadores da concessão da medida simplesmente deixem de existir. Nesse caso, não se tratará de alteração de decisão, mas de prolação de uma nova, já que calcada em outra situação fática e/ou outro quadro probatório. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 467. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ampliando corretamente as situações nas quais o juiz estaria liberado para modificar o seu entendimento prévio, há opinião doutrinária de que não apenas a mudança da situação de fato permite ao juiz a modificação da decisão, mas também a superveniência de “novas circunstâncias”. Essas “novas circunstâncias” resultariam da mudança dos fatos ou do surgimento de outra evidência sobre uma situação fática inalterada. Há ainda uma terceira corrente doutrinária que defende o entendimento de que as novas circunstâncias podem ser tanto fáticas como jurídicas. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

As duas correntes têm mais semelhanças do que propriamente divergências. Note-se que, em ambas, o objeto de conhecimento do juiz que pode sofrer modificação é restrito ao aspecto fático da demanda. A conclusão é vedar ao juiz simplesmente alterar o seu entendimento jurídico do caso em questão e modificar, assim, o seu julgamento. Fica reservada essa possibilidade para quando se verificar mudança fática ou, ainda, para situações em que, mesmo imutáveis os fatos, novos argumentos das partes interessadas demonstram outra visão e entendimento daqueles fatos. Ao se permitir a simples modificação de opinião do juiz, estar-se-ia abrindo as portas para uma insegurança que não deve ser bem recebida pelos operadores do direito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O direito reconhecido em sede de tutela provisória estaria sempre condicionado à vontade do juiz de manter sua decisão, ao seu humor, a seu bel-prazer, o que não deve ser permitido. Situação ainda pior ocorreria nos casos em que os juízes são sucessivamente substituídos, e cada qual passasse pelo Juízo modificasse a decisão do anterior e se criasse um clima de permanente e ameaçadora instabilidade e insegurança. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    TUTELA CAUTELAR CONCEDIDA EM SENTENÇA

Havendo pedido de concessão antecedente de tutela cautelar e não sendo concedida a tutela liminarmente, o processo cautelar continuará seu trâmite até a prolação da sentença, quando finalmente a tutela cautelar poderá ser obtida.

   Nesse caso, duas situações diversas podem se verificar, dado que a sentença cautelar, como qualquer outra, é impugnável por meio de apelação. Tanto pode contra a sentença ter sido interposto recurso de apelação, como ela pode ter não sofrido qualquer impugnação após o lapso temporal determinado em lei. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Havendo a interposição de apelação, o objeto do recurso será justamente a revogação da tutela cautelar conceda na sentença, de forma que caberá ao tribunal, ao julgar tal recurso, manter ou revogar a tutela cautelar ao dar ou negar provimento ao recurso. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A consequência mais importante da ausência de impugnação da sentença cautelar é a ocorrência de coisa julgada formal. Significa dizer que o processo cautelar terá chegado ao seu final; ainda que a tutela cautelar seja provisória, a sentença cautelar torna-se, nesse processo, imutável e indiscutível em razão de seu encerramento. Dessa forma não será mais possível se valer do processo cautelar para a revogação da tutela concedida. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A única questão que permanece com algum interesse nesse tocante é o procedimento para que tal decisão seja modificada ou revogada. Parcela da doutrina defende que o pedido de revogação ou modificação da sentença cautelar obrigatoriamente deverá observar os mesmos trâmites com que se processou e deferiu o pedido de que resultou a medida. Tratar-se-ia de uma nova ação, com base numa nova situação de fato. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 468. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Entendo que a atual fase de sincretismo processual e a busca incessante de economia processual permitem uma conclusão em sentido diverso. Havendo pendência de recurso contra a sentença no processo cautelar e existindo processo principal, entendo possível que a revogação ou modificação, mediante pedido da parte interessada e cumprimento do contraditório, seja realizada incidentalmente no próprio processo principal, o que poderá inclusive tornar prejudicado o recurso interposto conta a sentença cautelar. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS -  vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 297. O juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para efetivação da tutela provisória.

Parágrafo único. A efetivação da tutela provisória observará as normas referentes ao cumprimento provisório da sentença, no que couber.

Correspondência no CPC/1973, arts. 798 e 273, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art. 798. Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.

Art. 273. (...) [Este referente ao parágrafo único do art. 297 do CPC/2015]. A efetivação da tutela antecipada observará, no que couber e conforme sua natureza, as normas previstas nos arts. 588, 461, §§ 4º e 5º, e 461-A.

1.    EFETIVAÇÃO DA TUTELA PROVISÓRIA

Segundo a previsão do art. 297, caput, do CPC, o juiz poderá determinar as medidas que considerar adequadas para a efetivação da tutela provisória. Mantendo tradição do diploma legal revogado, o dispositivo legal prevê a efetivação da tutela provisória e não a execução da decisão concessiva de tutela provisória. O termo efetivação na realidade significa execução da tutela, que não dependerá de processo autônomo, desenvolvendo-se por mera fase procedimental. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O parágrafo único do art. 297 do CPC prevê expressamente que a efetivação da tutela provisória é realizada por meio de cumprimento de sentença provisório. Mesmo que não houvesse essa expressa previsão, não restaria dúvida de que a execução da decisão que concede a tutela antecipada é provisória, porque a decisão executada é provisória, podendo ser revogada ou anulada com o advento da coisa julgada material. Mas a utilização da expressão “no que couber” permite ao juiz do caso concreto, deixar de aplicar as regras procedimentais da execução provisória que se mostrarem contraproducentes à efetivação da tutela antecipada. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Essa a razão pela qual entendo que, mesmo diante do momento procedimental em que seria exigida a caução, e ausentes as condições legais para a sua dispensa,  poderá o juiz dispensá-la se entender que a exigência frustrará os objetivos da tutela provisória, em especial, das tutelas de urgência. Note-se que a dispensa da caução numa execução provisória de decisão proferida com cognição exauriente está limitada às situações legais, mas, na tutela provisória, a utilização da expressão “no que couber” dá ao juiz uma liberdade procedimental considerável, servindo as regras do cumprimento provisório da sentença apenas como um parâmetro para sua atuação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 469. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Tratando-se de tutela de urgência, é invariavelmente incompatível com a necessidade de imediata satisfação o procedimento estabelecido pelo cumprimento de sentença. Nesse espécie de efetivação, portanto, mais do que nunca se aplicará a expressão “no que couber”, permitindo ao juiz a antecipação de atos processuais executivos, ainda que em descompasso com o procedimento legal, se tal postura for necessária para a efetiva satisfação do direito pela parte que obteve uma tutela de urgência. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A efetiva satisfação da tutela de urgência que tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa depende da anuência em pagar pelo demandado, o que raramente ocorre. Tendo sido intimado para cumprir sua obrigação e quedando-se inerte, restará ao demandante tentar localizar o patrimônio do demandado e convertê-lo dentro das formas legais em satisfação de seu direito. Mas a burocracia que envolve a maioria desses atos executivos é incompatível com a urgência exigida para a efetivação dessa espécie de tutela, de forma que caberá ao juiz a tomada de providências que agilizem essa efetivação, tais como a penhora de dinheiro on-line, alienação antecipada etc. todo esse procedimento se realizará como mera fase procedimental, porque, mesmo diante da recusa do demandado em pagar, a ação autônoma de execução continua a ser dispensável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Registre-se, por fim, uma curiosidade. A tutela provisória é concedida, em regra, por meio de uma decisão interlocutória, sendo executada por meio de cumprimento provisório de sentença, nos termos do parágrafo único do art. 297 do CPC. Não haverá, nesse caso, propriamente um cumprimento de sentença, mas sim um cumprimento de decisão interlocutória, mas sendo a expressão “cumprimento de sentença” apenas um termo para definir uma forma executiva, na prática não haverá problemas de se cumprir uma decisão interlocutória chamando tal efetivação de cumprimento de sentença. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

LEI 13.105, de 16 de março de 2015  Código de Processo Civil

LIVRO V – DA TUTELA PROVISÓRIA - TÍTULO I – DISPOSIÇÕES GERAIS -  vargasdigitador.blogspot.com.br

Art. 298. Na decisão que conceder, negar, modificar ou revogar a tutela provisória, o juiz motivará seu convencimento de modo claro e preciso.

Correspondência no CPC 1973, art. 273, com a seguinte redação:

Art. 273. (...) § 1º. Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões do seu convencimento.

1.    FUNDAMENTAÇÃO

Não existe discricionariedade para o juiz conceder ou não a tutela provisória, ou seja, o juiz não pode simplesmente escolher entre conceder ou não a tutela provisória imaginando que ambas as soluções serão consoantes com o direito. Estando preenchidos, no caso concreto, os requisitos legais, o juiz é obrigado a conceder a tutela provisória, também sendo obrigado a indeferi-la se acreditar que os requisitos não estão preenchidos. Será até mesmo teratológica uma decisão na qual o juiz afirme a presença dos requisitos, mas, por acreditar que a melhor solução é a não concessão da tutela provisória deixa de concedê-la, ou que, mesmo ausentes os requisitos, resolve por concedê-la por entender essa solução a mais oportuna ou conveniente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

O juiz tem certa liberdade na apreciação do preenchimento dos requisitos para a concessão da tutela provisória em razão da utilização pelo legislador de normas abertas, com conteúdo indeterminado ou vago. Essa realidade é mais presente na tutela provisória de urgência, como se pode notar dos requisitos “elementos que evidenciem a probabilidade do direito” e “perigo de dano ou risco”.  Mas também na tutela da evidência tem-se a tal realidade, com requisitos como “abuso do direito de defesa” e “manifesto propósito protelatório”. Mas essa liberdade valorativa no preenchimento dos requisitos não se confunde com a liberdade em conceder ou não a tutela antecipada. A decisão está condicionada à atividade prévia do juiz, na qual a sua interpretação é indispensável, mas está vinculada ao resultado dessa atividade prévia do juiz, na qual a sua interpretação é indispensável, mas está vinculada ao resultado dessa atividade. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 470/471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

A exigência expressa da obrigatoriedade de fundamentação da decisão que concede, nega, modifica ou revoga a tutela provisória, prevista no art. 298 do CPC, parece demonstrar que a discricionariedade não faz parte da atividade policial quando decide sobre a tutela provisória, tanto que deverá expor com clareza as razões que o levaram a deferir, indeferir, modificar ou revogar tal espécie de tutela. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

Ainda quanto ao art. 298 do CPC, o legislador certamente levou em consideração a importância da decisão que envolve a tutela provisória, especialmente quando essa decisão é de natureza interlocutória, que geralmente tem como objeto questões  incidentais de menor relevância para a pretensão das partes. Na realidade, nem precisaria existir tal dispositivo legal, bastando a aplicação do art. 93, IX, da CF e do art.489, § 1º, do CPC, que exigem a fundamentação em todas as decisões judiciais, mas pela norma se faz um apelo aos juízes para que cumpram a regra constitucional. O reforço da exigência feito no dispositivo ora comentado só torna mais triste e incompreensível a insistência de muitos juízes em decidir pedidos de tutela provisória de forma monossilábica ou de forma muito mais concisa do que o recomendável. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 471. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).