CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442, 443, 444, 445 – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal Art. 442, 443, 444, 445, 446 –  Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 442. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso.

Correspondência no CPC/1973, art 400, com a seguinte redação:

Art 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos.

1.    CONCEITO

Prova testemunhal é meio de prova consubstanciado na declaração, em juízo, de um terceiro, que de alguma forma tenha presenciado os fatos discutidos na demanda. Tradicionalmente, a testemunha é aquele sujeito que viu o fato, mas não se devem desprezar outros sentidos humanos, como o olfato, a audição, o tato ou o paladar. Um forte odor que faria presumir um vazamento de gás pode ser comprovado em juízo por alguém que nada tenha visto, bem como o testemunho de um sujeito que afirma ter ouvido um disparo pode ser determinante para a formação do convencimento do juiz.

                 As testemunhas que presenciaram o fato são chamadas de testemunhas presenciais. Também existe a figura da testemunha de referência, que não presenciou o fato, mas tomou conhecimento dele por informações de alguém que supostamente o fez, valendo o testemunho nesse caso como mero indício. Por fim existe a testemunha referida, da qual se tem conhecimento por meio do depoimento de outra testemunha.

                 O terceiro dará a sua versão ao juiz de como percebeu o fato, o que naturalmente pode desvirtuar o conteúdo das declarações testemunhais, seja em virtude da natural perda de memória, pela falsa percepção de como os fatos se deram, pela incapacidade de reproduzir o fato, ou o resultado de má-fé de testemunha preparada. Essas circunstâncias levaram a prova testemunhal em remoto tempo a ser desacreditada, ainda que reconhecidamente trate-se do mais antigo meio de prova. Na realidade, o preconceito com a prova testemunhal perdura até os dias atuais, mas, como em muitos processos a testemunha é a única fonte de prova disponível, ninguém duvida da importância desse meio de prova na praxe forense. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 737/738. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

1.    ADMISSIBILIDADE

Segundo o art 442, do CPC, a prova testemunhal é em regra admissível, desde que não exista previsão legal dispondo de modo diverso. Apesar da adoção do sistema da persuasão racional na valoração das provas, existem dispositivos legais que expressamente vedam a produção da prova testemunhal, dando-a como imprestável à formação do convencimento do juiz.

                 Os arts 401 do CPC/1973 e art 227 do CC exigiam para a prova de negócios jurídicos de valor superior a dez salários mínimos outro meio de prova que não o exclusivamente testemunhal. A regra tinha atenuações na própria lei, como se podia notar das previsões dos arts 402 e 404 do CPC/1973.

                 Além disso, havia correto entendimento doutrinário e jurisprudencial (STJ, 3ª Turma, REsp 470.534/SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 02.09.2003, DJ 20.10.2003; EREsp 263.387/PE, DJ 17.03.2003) que considerava que a vedação à prova exclusivamente testemunhal era limitada à prova da existência do contrato, não atingindo questões referentes ao seu cumprimento, inexecução, efeitos etc.

                 Apesar de todas as atenuações legais, doutrinarias e jurisprudenciais, as normas ora comentadas eram criticáveis porque ao proibir abstratamente um meio de prova a ser capaz de convencer o juiz trazia para os dias atuais o superado sistema das provas tarifadas, pelo qual o valor probante dos meios de prova era determinado pelo legislador em abstrato e não pelo juiz no caso concreto.

                 A regra do art 401 do CPC/1973 foi abolida e o art 227, caput, do CC expressamente revogado pelo art 1.072, II, do CPC ora comentado, mas continuam a existir vedações à prova testemunhal, como ocorre nos procedimentos sumários documentais (mandado de segurança, habeas data) e nas hipóteses previstas pelo art 443 do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.738. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 443. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provado por documento ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Correspondência no CPC/1973, art 400, com a seguinte redação:

Art 400. A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquisição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documento ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial poderem ser provados.

1.    FATOS JÁ PROVADOS POR DOCUMENTO OU CONFISSÃO

Cabe ao juiz indeferir o pedido de prova testemunhal, se os fatos que se pretendem provar por meio de sua produção já estiverem provados por documentos ou confissão da parte. Cabendo ao juiz a valoração das provas, se entender que o fato já está devidamente provado por documentos ou confissão, indeferirá a prova testemunhal, que será nessa hipótese inútil. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    FATOS QUE SÓ PODEM SER PROVADOS POR DOCUMENTOS OU PERÍCIA

Será caso de indeferimento do pedido de produção de prova testemunhal quando esse meio de prova recair sobre fatos que só podem ser provados por documentos – como aqueles que exigem instrumento público (casamento, óbito etc.) – e que demandem prova pericial, porque nesse caso é exigido um conhecimento técnico específico que não pode ser suprimido por testemunha. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 444. Nos casos em que a lei exigir prova escrita da obrigação, é admissível a prova testemunhal quando houver começo de prova por escrito, emanado da parte contra a qual se pretende produzir a prova.

Correspondência no CPC/1973, art 402, com a seguinte redação:

Art 402. Qualquer que seja o valor do contrato, é admissível a prova testemunhal, quando:

I – houver começo de prova por escrito, reptando-se tal o documento emanado da parte contra quem se pretende utilizar o documento como prova.

1.    EXIGÊNCIA LEGAL DE PROVA ESCRITA

O art 444 do CPC prevê ser admissível a prova testemunhal quando houver começa de prova por escrito, emanado da parte conta a qual se pretende produzir a prova. Embora o dispositivo legal aponte para começo de prova escrita, o melhor entendimento é de que qualquer documento, ainda que não escrito, como uma fotografia ou uma gravação de que qualquer documento, ainda que não escrito, como uma fotografia ou uma gravação, pode cumprir esse papel. Nesse caso, o começo de prova escrita funciona como mero indício, tornando a alegação de fato da parte verossímil e corroborando o teor da prova testemunhal colhida e permitindo sua utilização para a formação do convencimento do juiz.

                 Segundo o Superior Tribunal de Justiça, não se presta para fins de começo de prova escrita o testemunho de terceiro reduzido a termo extrajudicialmente, já que, nesse caso, a prova deve ser equiparada à prova testemunhal e não à documental (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.466.094/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/10/2014, DJe 05/11/2014). Por outro lado, admite o início de prova escrita corroborada por prova testemunhal para comprovação de tempo de serviço urbano, para o fim de obtenção de benefício previdenciário (STJ, 6ª Turma, AgRg no REsp 1.117.818/SC, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 06/11/2014, DJe 24/11/2014) e para comprovação de trabalho doméstico (STJ, 2ª Turma, AgRg no REsp 1.466.094/SP, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23/10/2014, DJe 05/11/2014).

                 A explicação do dispositivo legal, entretanto, tem limites, não se podendo admitir prova testemunhal, quando a lei exigir prova escrita da obrigação, não alcança os atos jurídicos que só podem ser provados por determinado instrumento público. Não se pode, afinal, admitir que se prove um casamento sem a certidão de casamento só porque há início de prova escrita (um pacto antenupcial, por exemplo). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.739/740. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

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Art 445. Também se admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das práticas comerciais do local onde contraída a obrigação.

Correspondência no CPC/1973, art 402. (...) II – com a seguinte redação:

Art 402 (...) II – o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, e casos como o de parentesco, depósito necessário ou hospedagem em hotel.

1.    IMPOSSIBILIDADE MATERIAL OU MORAL DE O CREDOR OBTER PROVA ESCRITA

O art 445 do CPC admite a prova testemunhal quando o credor não pode ou não podia, moral ou materialmente, obter a prova escrita da obrigação, em casos como o de parentesco, de depósito necessário ou de hospedagem em hotel ou em razão das praticas comerciais do local onde contraída a obrigação. O Superior Tribunal de Justiça já teve a oportunidade de decidir por provado contrato entre mãe e filho com base em prova essencialmente testemunhal (STJ, 3ª Turma, REsp 651.315/MT, rel. Min. Castro Filho, j. 09/08/2005, DJ 12/09/2005, p. 324). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.740. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XII  – DAS PROVAS - Seção IX – Da Prova Testemunhal – Subseção I – Da Admissibilidade e do Valor da Prova Testemunhal - vargasdigitador.blogspot.com

Art 446. É lícito à parte provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II – nos contratos em geral, os vícios de consentimento.

Correspondência no CPC/1973, art 404, com a seguinte redação:

Art 404. É lícito à parte inocente provar com testemunhas:

I – nos contratos simulados, a divergência entre a vontade real e a vontade declarada;

II – nos contratos em geral, os vícios do consentimento.

1.    SIMULAÇÃO E VÍCIOS DE CONSENTIMENTO

O art 446 do CPC é mais um dispositivo a tratar de fatos que podem ser demonstrados por prova exclusivamente testemunhal. Não descarto sua relevância pratica em especial na hipótese da simulação, mas entendo que não havendo uma vedação legal em sentido contrário, a regra legal consagrada no dispositivo legal é desnecessária.

                 Por simulação entende-se uma declaração enganosa da vontade, o que invariavelmente não resta documentado, não sendo comum que intenções fraudulentas sejam devidamente documentas pelas partes que delas participam. Dessa forma, é inegável a relevância da prova testemunhal para a prova de tal espécie de fraude. O mesmo se pode dizer, ainda que com menor intensidade, dos vícios ou da falta de consentimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p.741. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).