CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO
- Art. 373 - VARGAS, Paulo S.R.
PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO
DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM –
CAPÍTULO XII – DAS PROVAS - Seção I –
Disposições gerais
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Art.
373.
O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato
constitutivo de seu direito:
II – ao réu, quanto à existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito, do
autor.
§
1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa,
relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo
nos termos do caput, ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato
contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o
faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de
se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§
2º. A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja
impossível ou excessivamente difícil.
§
3º. A distribuição diversa do ônus da
prova também pode ocorrer por convenção das pares, salvo quando:
I
– recair sobre direito indisponível da parte;
II
– tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§
4º. A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o
processo.
Correspondência
no CPC/1973 no art. 333, com a seguinte redação e forma:
I
– ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II
– ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do
direito do autor.
§§
1º e 2º. Sem correspondência no
CPC/1973.
§
3º. Correspondente ao Parágrafo único do art. 333 com a seguinte redação: É
nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - Recair sobre direito indisponível da parte;
II – tornar excessivamente difícil a uma parte o
exercício do direito.
§
4º. Sem correspondência no CPC/1973.
1.
ÔNUS DA PROVA
A
doutrina comumente divide o estudo do instituto do ônus da prova em duas
partes; a primeira chamada de ônus
subjetivo da prova, e a segunda
de ônus objetivo. No tocante ao ônus
subjetivo da prova, analisa-se o instituto sob a perspectiva de quem é o
responsável pela produção de determinada prova (“quem deve provar o quê”),
enquanto no ônus objetivo da prova, o instituto é visto como uma regra de
julgamento a ser aplicada pelo juiz, no momento de proferir a sentença, no caso
de a prova se mostrar inexistente ou insuficiente. No aspecto objetivo, o ônus
da prova afasta a possibilidade de o juiz declarar o non liquet diante de dúvidas a respeito das alegações de fato em
razão da insuficiência ou inexistência de provas. Sendo obrigado a julgar e não
estando convencido das alegações de fato, aplica a regra do ônus da prova.
O ônus da prova é, portanto, regra
de julgamento, aplicando-se para as situações em que, ao final da demanda,
persistem fatos controvertidos não devidamente comprovados durante a instrução
probatória. Trata-se de ônus imperfeito porque nem sempre a parte que tinha o
ônus da prova e não a produziu será colocada num estado de desvantagem
processual, bastando imaginar a hipótese de produção de prova de ofício ou
ainda de a prova ser produzida pela parte contrária. Mas também é regra de
conduta das partes, porque indica a elas quem potencialmente será prejudicado
diante da ausência ou insuficiência da prova.
Como já afirmado, o ônus da prova,
em seu aspecto objetivo, é uma regra de julgamento, aplicando-se somente no
momento final da demanda, quando o juiz estiver pronto para proferir sentença.
É regra que se aplica apenas no caso de inexistência ou insuficiência da prova,
uma vez que, tendo sido a prova produzida, não interessando por quem, o
princípio não se aplicará. Trata-se do princípio
da comunhão da prova (ou aquisição da prova), que determina que, uma vez
tendo sido a prova produzida, ela passa a ser do processo, e não de quem a
produziu. Dessa forma, o aspecto subjetivo só passa a ter relevância para a
decisão do juiz, se ele for obrigado a aplicar o ônus da prova em seu aspecto
objetivo, diante de ausência ou insuficiência de provas, deve indicar qual das
partes tinha o ônus de provar e colocá-la numa situação de desvantagem
processual. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 656. Novo Código de Processo Civil
Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
2.
SISTEMAS
DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA
Há dois possíveis sistemas
de distribuição do ônus da prova entre autor e réu. O sistema estático tem as regras de distribuição previamente
determinadas pelo legislador, de forma que o caso concreto é irrelevante para
se definir ser o ônus probatório do autor ou do réu. Já no sistema de distribuição dinâmica do ônus da prova, não existe norma
legal que proteja a prior e de forma abstrata a distribuição do ônus entre
autor e réu, cabendo ao juiz, no caso concreto, realizar tal distribuição,
tomando como critério a maior facilidade da parte em se desincumbir do ônus ou
seja, terá, o ônus, a parte que tenha maior facilidade na produção da prova.
O sistema brasileiro é híbrido, já que tem regras fixas
previstas no art. 373, I e II do CPC, mas que podem ser modificadas, com a
redistribuição – inversão da regra legal – pelo juiz no caso concreto, nos
termos do § 1º do mesmo dispositivo legal. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 656. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
3.
DISTRIBUIÇÃO
ESTÁTICA
Segundo a regra geral
estabelecida pelos incisos do art. 373 do CPC, cabe ao autor o ônus de provar
os fatos constitutivos de seu direito, ou seja, deve provar a mat´ria fática
que traz em sua petição inicial e que serve como origem da relação jurídica
deduzida em juízo. Em relação ao réu, também o ordenamento processual dispõe
sobre ônus probatórios, mas não concernentes aos fatos constitutivos do direito
do autor. Naturalmente, se desejar, poderá tentar demonstrar a inverdade das
alegações de fato feitas pelo autor por meio de produção probatória, mas, caso
não o faça, não será colocado em situação de desvantagem, a não ser que o autor
comprove a veracidade de tais fatos. Nesse caso, entretanto, a situação
prejudicial não se dará em consequência de ausência de produção de prova pelo
réu, mas sim pela produção de prova pelo autor.
Caso
o réu alegue, por meio de defesa de mérito indireta, um fato novo, impeditivo,
modificativo ou extintivo do direito do autor, terá o ônus de comprová-lo. Por fato impeditivo entende-se aquele de
conteúdo negativo, demonstrativo de ausência de algum dos requisitos genéricos
de validade do ato jurídico como, por exemplo, a alegação de que o contratante
era absolutamente incapaz quando celebrou o contrato. Fato modificativo é aquele que altera apenas parcialmente o fato
constitutivo, podendo ser da alteração subjetiva, ou seja, referente aos
sujeitos da relação jurídica (como ocorre, por exemplo, na cessão de crédito)
ou objetiva, ou seja, referente ao conteúdo da relação jurídica (como ocorre,
por exemplo, na compensação parcial). Fato
extintivo é o que faz cessar a relação jurídica original, como a
compensação numa ação de cobrança. A simples negação do fato alegado pelo autor
não acarreta ao réu o ônus da prova.
O
ônus da prova carreado ao réu pelo art. 373, II, do CPC só passa a ser exigido
no caso concreto na hipótese de o autor ter se desincumbido de seu ônus
probatório, porque só passa a ter interesse na decisão do juiz a existência ou
não do fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, após se
convencer da existência do fato constitutivo de seu direito. Significa dizer
que, se nenhuma das partes se desincumbir de seus ônus, no caso concreto, e o
juiz tiver que decidir com fundamento na regra do ônus da prova, o pedido do
autor será julgado improcedente. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 656/657. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
4.
DISTRIBUIÇÃO
DINÂMICA
O Código de Processo Civil
inovou quanto ao sistema de distribuição dos ônus probatórios, atendendo
corrente doutrinária que já vinha defendendo a chamada “distribuição dinâmica
do ônus da prova”. Na realidade, criou-se um sistema misto: existe
abstratamente prevista em lei uma forma de distribuição, que poderá ser no caso concreto modificada pelo juiz. Diante da
inércia do juiz, portanto, as regras de distribuição do ônus da prova no novo
diploma processual continuarão a ser as mesmas do CPC/1973.
Mesmo antes da consagração legislativa, o Superior
Tribunal de Justiça deu início à aplicação dessa forma dinâmica de distribuição
do ônus da prova em ações civis por danos ambientais (Informativo 418/STJ, 2ª Turma, REsp 1.060.753/SP, rel. Ministra
Eliana Calmon, j. 1º.12.2009, DJ 14.12.2009) e também na tutela do idoso, em
respeito aos arts. 2º, 3º e 71 da Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), no que
asseguram aos litigantes maiores de 60 anos facilidade na produção de provas e
a efetivação concreta desse direito (STJ, 1ª Turma, RMS 38.025/BA, rel. Min.
Sérgio Kukina, j. 23.09.2014, DJe 01.10.2014). no entanto, já existem decisões
recentes que adotam a tese de forma mais ampla, ora valendo-se de interpretação
sistemática da nossa legislação processual, inclusive em bases constitucionais
(STJ, 3ª Turma, EDcl no REsp 1.286.704/SP, rel. Nancy Andrighi, j. 26.11.2013,
DJe 09.12.2013), ora admitindo a flexibilização do sistema rígido de distribuição
do ônus probatório diante da insuficiência da regra geral (STJ, 4ª Turma, AgRg
no AREsp 216.315/RS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 23.10.2012, DJe
06.11.2012).
O CPC adota e3ssa forma dinâmica de distribuição do ônus da
prova. Conforme já mencionado, apesar de o art. 373 em seus dois incisos
repetir as regras contidas no art. 333 do CPC/1973, o § 1º permite que o juiz,
nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa, relacionadas à
impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo ou à maior
facilidade de obtenção da prova do fato contrário, atribua, em decisão fundamentada
e com respeito ao princípio do contraditório, o ônus da prova de forma diversa.
Consagra-se, legislativamente, a ideia de que deve ter o ônus
da prova a parte que apresentar maior facilidade em produzir a prova e se
livrar do encargo. Como essa maior facilidade dependerá do caso concreto, cabe
ao juiz fazer a análise e determinar qual o ônus de cada parte no processo. Registre-se
que, diante da omissão do juiz, as regras continuaram a ser aplicadas como
sempre foram sob a égide do CPC/1973, ou seja, caberá ao autor o ônus de provar
os fatos constitutivos de seu direito e ao réu, os fatos impeditivos,
modificativos e extintivos.
Como se pode notar, o sistema brasileiro passou a ser
misto, sendo possível aplicar ao caso concreto o sistema flexível da distribuição
dinâmica do ônus da prova como o sistema rígido da distribuição legal. Tudo dependerá
da iniciativa do juiz, que não estará obrigado a fazer distribuição do ônus probatório
de forma diferente daquela prevista na lei.
Interessante e elogiável a vedação a essa inversão, contida
no § 2º do dispositivo ora comentado, proibindo-a sempre que posa gerar
situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou
excessivamente difícil. A norma é elogiável porque a técnica de distribuição dinâmica
da prova não se presta a tornar uma das partes vitoriosa por onerar a parte
contrária com encargo do qual ela não terá como se desincumbir. A nova sistemática
de distribuição do ônus da prova serve para facilitar a produção da prova, e
não para fixar a priori vencedores e
vencidos. Nesse sentido, interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça
quanto à inversão prevista no art. 6º, VIII, do CDC (STJ, 4ª Turma, REsp
720.930/RS, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 20.10.2009, DJe 09.11.2009).
Apesar de o art. 373, § 1º, do CPC prever a possibilidade
de o juiz atribuir o ônus da prova “de modo diverso” naturalmente a regra trata
da inversão do ônus da prova, até porque, sendo este distribuído entre autor e
réu, o modo diverso só pode significar a inversão da regra legal. Tanto assim
que o dispositivo expressamente se refere aos casos previstos em lei como uma
das hipóteses da fixação “de modo diverso”, e esses casos são justamente os de inversão
do ônus da prova. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 657/658. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
5.
INVERSÃO
CONVENCIONAL
A inversão convencional decorre de um acordo de vontades entre as
partes, que poderá ocorrer antes ou durante o processo, nos termos do § 4º do
art. 373 do CPC. Essa forma de inversão tem duas limitações previstas pelo § 3º
do artigo suprarreferido, que prevê a nulidade dessa espécie de inversão
quando: (i) recair sobre direito indisponível da parte; (ii) tornar
excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito. Essa segunda limitação
legal é aplicável nas hipóteses de inversão do ous probatório diante da alegação
de fato negativo indeterminado, cuja prova é chamada pela doutrina de “prova diabólica”
Note-se que não é difícil a prova de um fato negativo
determinado, bastando para tanto a produção de prova de um fato positivo
determinado incompatível logicamente com o fato negativo. O problema é o fato
negativo indeterminado (fatos absolutamente negativos), porque nesse caso é até
possível a prova de que a alegação desse fato é falsa, mas é impossível a produção
de prova de que ela seja verdadeira (STJ, 3ª Turma, REsp 422.778/SP, rel. Min.
Castro Filho, rel. para acórdão rel. Mis. Nancy Andrighi, j. 19.06.2007, DJ 27.08.2007).
Registre-se, entretanto que o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que a
prova de má-fé da parte contrária seria prova diabólica (STJ, 3ª Turma, AgRg no
AREsp 533.403?MS, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 18/06/2015, DJe
04/08/2015), sendo que, nesse caso, a prova pode ser extremamente difícil, mas
certamente não é impossível. (Daniel Amorim
Assumpção Neves, p. 658/659. Novo Código
de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
6.
“INVERSÃO”
LEGAL
A inversão legal vem prevista expressamente em lei, não exigindo o
preenchimento de requisitos legais no caso concreto. Os exemplos dessa espécie de
inversão do ônus probatório são encontrados no Código de Defesa do Consumidor:
(a) é ônus do fornecedor provar que não
colocou o produto no mercado, que ele não é defeituoso ou que houve culpa
exclusiva do consumidor ou de terceiros pelos danos gerados (art. 12, § 3º, do
CDC); (b) é ônus do fornecedor provar que o serviço não é defeituoso ou que há
culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro nos danos gerados (art. 14, § 3º,
do CDC); (c) é ônus do fornecedor provar a veracidade e correção da informação ou
comunicação publicitária que patrocina (art. 38 do CDC).
Na realidade, nesses casos nem é precisamente correto
falar-se em inversão porque na realidade o que se tem é uma regra legal
específica em sentido contrário à regra legal genérica de distribuição do ônus da
prova. Tanto assim que o juiz não inverterá o ônus da prova no caso concreto,
limitando-se a aplicar a regra específica se no momento do julgamento lhe
faltar prova para a formação de seu convencimento. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 659. Novo Código de Processo Civil Comentado
artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
7.
INVERSÃOJUDICIAL
A inversão judicial foi a
mais afetada pelo atual CPC, deixando de ser uma forma de inversão reservada a
poucas hipóteses previstas em lei, como no art. 6º, VIII, do CDC e na hipótese de
haver indícios de agiotagem, nos termos da MP 2.172-32/2001, imputando-se ao
credor a responsabilidade pela comprovação da regularidade jurídica da cobrança
(Informativo 482/STJ: 3ª Turma, REsp
1.132.741/MG; rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.09.2011, DJe 16.09.2011).
A partir da previsão do § 1º do art. 373 do CPC, a
inversão judicial, que ocorre por meio de prolação de uma decisão judicial, que
será fruto da análise do preenchimento dos requisitos legais, passou a ser
regra geral do Direito, de forma que em toda relação jurídica de direito
material levada a juízo será possível essa inversão em aplicação da teoria,
agora consagrada legislativamente, da distribuição dinâmica do ônus da prova.
Cabe, diante desse novo cenário, analisar se as antigas
normas específicas de inversão judicial do ônus da prova tornaram-se obsoletas,
podendo inclusive se falar em eventual revogação tácita.
É seguro afirmar que a motivação – senão única ao mesmo
principal – de tais previsões era a teoria da distribuição dinâmica do ônus da
prova, atribuindo-se, no caso concreto, o ônus para a parte mais preparada para
dele se desincumbir. Na hipótese de indícios de agiotagem, é mais fácil ao
apontado como agiota provar que não se trata do que aponta tais indícios do que
para a vítima provar que houve o crime. O mesmo se diga da hipossuficiência do
consumidor exigida no art. 6º, VIII, do CDC, de natureza técnica, ou seja, de
acesso à prova.
Nas relações consumeristas, entretanto, é preciso lembrar
que existem dois requisitos para inversão do ônus da prova que, segundo a
doutrina majoritária, são alternativos, bastando a presença de um deles para
que se legitime a inversão do ônus probatório. Dessa forma, ainda que não
presentes as condições de hipossuficiência técnica, que legitimaria a aplicação
da distribuição dinâmica do ônus da prova ao caso concreto, mas sendo verossímeis
as alegações do consumidor, a inversão será justificável. O art. 6º, VIII, do
CDC, portanto, sobrevive, ainda que parcialmente, diante do novo Código do
Processo Civil. (Daniel Amorim Assumpção
Neves, p. 659/660. Novo Código de
Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).
8.
MOMENTO
DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Na inversão convencional e
legal, não surge problema quanto ao momento de inversão do ônus da prova; na
primeira, estará invertido o ônus a partir do acordo entre as partes, e na
segunda, a inversão ocorre desde o início da demanda. Na hipótese judicial,
entretanto, a inversão dependerá de uma decisão judicial fundada no
preenchimento dos requisitos legais, e o momento da prolação dessa decisão não é
tema pacífico na doutrina.
Apesar de ser regra de julgamento, só se aplicando ao
final do processo, e isso somente no caso de inexistência ou insuficiência de
prova, existem casos nos quais, em respeito ao princípio do contraditório, o
juiz deve, já no saneamento do processo, se manifestar sobre eventual inversão da
regra geral, sendo nesse sentido a previsão do art. 357, III, deste Livro,
perceba-se que o juiz não estaria nesse momento invertendo o ônus da prova,
regra que até mesmo pode nem ser utilizada caso a instrução probatória convença
amplamente o juiz. O que o juiz fará é apenas sinalizar às partes que, no caso
de necessidade de aplicação da regra, o fará de forma invertida, e não conforme
previsto como regra geral em nosso estatuto processual.
Para que o réu não seja surpreendido com a inversão quando
já finalizada a instrução probatória, entendo que, em respeito ao princípio do contraditório, a sinalização de possível
inversão – se necessário for – deve ser feita expressamente já na decisão saneadora
(Informativo 469/STJ: 1ª Seção, REsp
802.832/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 13.04.2011, DJe
23.09.2011). parece não considerar tal circunstancia a parcela doutrinaria e
jurisprudencial que, firma na ideia de que ônus da prova é uma regra de
julgamento, entende que somente no momento da sentença o juiz deve se
manifestar a respeito do tema (STJ, 3ª Turma, REsp 422.778/SP, rel. Mis. Castro
Filho, rel. para acórdão rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.06.2007, DJ
27.08.2007).
Não parece correto o entendimento porque desconsidera a
realidade de que o ônus da prova também funciona como uma regra de conduta,
desprezando-se a realidade forense de que a parte que não tem o ônus probatório
não realizará a prova, porque corre o risco de que ela seja contrária ao seu
interesse. E nem se fale que a parte deve produzir a prova independentemente de
ter o ônus probatório porque a preocupação em descobrir a verdade possível nem
sempre é das partes, mas sim do juiz. O juiz busca a justiça no processo, as
partes buscam a vitória, obviamente, dentro da boa-fé e lealdade processual.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento
de que, sendo o ônus da prova uma regra de instrução, sua inversão dever
preceder à fase probatória, sendo realizada de preferência no saneamento do
processo ou, quando excepcionalmente realizada após esse momento procedimental,
deverá ser reaberta a instrução para a parte que recebe o ônus da prova caso
pretenda produzir provas (STJ, 2ª turma, AgRg no REsp 1.450.473/SC, Rel. Min.
Mauro Campbell Marques, j. 23.09.2014, DJe 30.009.2014, STJ, 3ª Turma, REsp
1.395.254/SC, Rel. Min. Nancy
Andrighi, j. 15.10.2013, DJe 29.11.2013; STJ, 2ª Seção, EREsp 422.778/SP, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, Rel. p/acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, j. 29.02.2012,
DJe 21.06.2012).
Esse entendimento, que sempre me pareceu mais adequado,
prevaleceu no novo Código de Processo Civil, mais precisamente no art. 373, §
1º, que exige do juiz, sempre que inverter o ônus da prova, que dê oportunidade
á parte para se desincumbir do ônus que lhe tenha sido atribuído. Significa que,
em respeito ao contraditório, a parte terá amplo direito à produção da prova,
de modo que não parece interessante que essa inversão ocorra somente no momento
de prolação de sentença, sob pena de ofensa ao princípio da economia
processual. Parece ser mais vantajoso que no momento de saneamento do processo
o juiz já sinalize a forma de aplicação da regra do ônus da prova, caso essa aplicação
realmente se faça necessária no caso concreto. (Daniel
Amorim Assumpção Neves, p. 660/661. Novo
Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed.
Juspodivm).
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