CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 489 - Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 489 - Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção II – Dos Elementos e dos Efeitos da Sentença - vargasdigitador.blogspot.com

Art 489. São elementos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I – se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II – empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III – invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V – se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º. No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3º. A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé.

Correspondência no CPC/1973, art 458, com a segunte redação:

Art 458. São requisitos essenciais da sentença:

I – o relatório, que conterá os nomes das partes, a suma do pedido e da resposta do réu, bem como o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II – os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III – o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões que as partes lhe submeterem.

Demais itens, sem correspondência no CPC/1973.

1.    ELEMENTOS DA SENTENÇA

Ao indicar as partes que devem compor uma sentença genuína de mérito, o caput do art 489 do CPC, deve ser elogiado por consagrar entendimento doutrinário de que o relatório, a fundamentação e o dispositivo da sentença são os seus elementos e não seus requisitos, conforme incorretamente previa o art 458, caput do CPC/1973.

                 Frise-se que esses elementos da sentença somente são exigidos na genuína sentença de mérito, não havendo o formalismo previsto pelo dispositivo legal, ora analisado, nas falsas sentenças de mérito e nas sentença terminativas. Essa realidade era parcialmente reconhecida pelo art 459 do CPC/1973 ao prever que a sentença terminativa poderia ter fundamentação concisa. O atual Código de Processo Civil não repete a disposição legal, mas isso não altera a possibilidade de uma sentença menos formal em seus aspectos intrínsecos nas hipóteses mencionadas. A permissão de fundamentação sucinta naturalmente não contraria o art 93, IX, da CF, de forma que, mesmo o juiz estando dispensado de elaborar uma sentença com relatório, fundamentação e dispositivo, é indispensável que exteriorize suas razões de decidir.

                 A maior ou menor extensão da fundamentação nas sentenças terminativas e nas falsas sentenças de mérito dependerá do caso concreto. Nas falsas sentenças de mérito, uma sentença que homologa ato de composição tem como fundamento a mera remissão a uma das alíneas do inciso III do art 487 do CPC. Já a sentença que extingue o processo por prescrição e decadência depende de uma fundamentação mais robusta, sendo indispensável que o juiz especifique as razoes que o levaram a tal solução. Nas sentenças terminativas, a técnica de mera remissão a dispositivo legal também é aplicável, como ocorre, por exemplo, na hipótese de homologação de desistência. E também nessas sentenças é possível exigir-se uma fundamentação mais extensa, como, por exemplo, na extinção por carência da ação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 806/807. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    RELATÓRIO

O relatório é um resumo da demanda, no qual o juiz indicará:

(a)  As partes;

(b)  Uma breve suma do pedido;

(c)  Uma breve suma da defesa; e

(d)  A descrição dos principais atos praticados no processo.

                 Costuma-se dizer que a razão de ser do relatório é demonstrar que o juiz tem pleno conhecimento da demanda que está julgando. Ocorre, entretanto, que é perfeitamente possível que o juiz, mesmo que não faça o relatório – seja porque ele não existe, seja porque o serventuário o elaborou -, tenha o pleno conhecimento da demanda exigido para um julgamento de qualidade. Tanto assim que, nos Juizados Especiais, o relatório é dispensado (art 38, caput, da Lei 9.099/1995), não se conhecendo entendimento que afirme que nesses processos o juiz possa sentenciar sem ter o pleno conhecimento da demanda.

                 Admite-se a elaboração de relatório per relationem, quando o juiz se reporta a um relatório realizado em outra demanda, o que é possível em termos de sentença em julgamento de demandas conexas quando julgadas em momentos diferentes ou de ações incidentais. É mais comum ocorrer em acórdãos, com a utilização do relatório da sentença impugnada, além dos principais atos praticados depois da sentença.

                 A ausência de relatório gera a nulidade da sentença, presumindo-se que o juiz ao deixar de realizar o relatório não tem o conhecimento pleno da demanda que está julgado. A doutrina majoritária entende tratar-se de nulidade absoluta, com o que não concordo, porque só tem sentido anular a sentença se restar demonstrado concretamente o prejuízo, ou seja, que o juiz realmente não tinha o conhecimento pleno da demanda. Trata-se, portanto, de nulidade relativa. Prova maior é a dispensa de relatório nos Juizados Especiais (art 38, caput, da Lei 9.099/1995), o que demonstra que a decisão pode ser válida mesmo sem esse elemento. Frise-se que, nesse caso, provavelmente o desconhecimento do juiz se mostrará por meio de fundamentação inadequada ou insuficiente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 806. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FUNDAMENTAÇÃO

A fundamentação da decisão é essencial, sendo inclusive um dos princípios constitucionais, previsto no art 93, IX, da CF. sendo a sentença um ato decisório de extrema importância no processo, é evidente que a fundamentação não pode ser dispensada. na fundamentação o juiz deve enfrentar todas as questões de fato e de direito que sejam relevantes para a solução da demanda, justificando a conclusão a que chegará no dispositivo. São os porquês do ato decisório, tanto que só é possível afirmar justa ou injusta uma sentença analisando-se, no caso concreto, sua fundamentação.

                 A ausência de fundamentação é vício grave,mas não gera a inexistência jurídica do  ato, devendo ser tratado no plano da validade do ato judicial decisório, de forma que a sentença sem fundamentação é nula (nulidade absoluta).

                 O recurso adequado é a apelação com a alegação de error in procedendo intrínseco, ainda que excepcionalmente possam se admitir os embargos de declaração com efeitos infringente em casos teratológicos. Sob a égide do CPC/1973, o Supremo Tribunal de Justiça entendia que sendo a sentença, não fundamentada, anulada pelo tribunal, o processo deveria retornar ao primeiro grau para a prolação de uma nova sentença (STJ, 1ª Turma, REsp 866.445/MG, rel. Min. Francisco Falcão, j. 27.02.2007, DJ 16.04.2007). Parcela da doutrina entendia ser aplicável por analogia o art 515, § 3º, do CPC/1973, de forma que o tribunal de segundo grau anulasse a sentença e passasse imediatamente à prolação de uma nova decisão de mérito da demanda, agora devidamente fundamentada. A divergência foi resolvida pelo art 1.013, § 3º, IV, do atual Livro do CPC, que prevê, expressamente, a aplicação da teoria da causa madura na hipótese de nulidade de sentença por falta de fundamentação. Enunciado 307 do FPPC: “Reconhecida a insuficiência da sua fundamentação, o tribunal decretará a nulidade da sentença e, preenchidos os pressupostos do § 3º do art 1.013, decidirá desde logo o mérito da causa”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 806/807. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DISPOSITIVO

O dispositivo é a conclusão decisória da sentença, representado o comando da decisão. É a parte da sentença responsável pela geração de efeitos da decisão, ou seja, é do dispositivo que são gerados os efeitos práticos da sentença, transformando o mundo dos fatos. O dispositivo é a conclusão do juiz que decorre da fundamentação, parte da sentença na qual o julgado descreve suas razões de decidir, indicando os fundamentos que justificam a opção tomada no dispositivo.

                 Ao juiz é permitida a elaboração de dispositivo direto e indireto, ainda que a primeira espécie seja a forma mais segura de elaborar essa parte da sentença, evitando-s eventuais obscuridades da decisão. No dispositivo direto o juiz acolhe o pedido do autor sem a indicação do bem da vida obtido, limitando-se a julgar procedente o pedido e a fazer uma remissão à pretensão do autor.

                 A ausência de dispositivo gera vício gravíssimo, até mesmo porque uma decisão sem dispositivo não e propriamente uma decisão, porque nada decide. Trata-se de inexistência jurídica do ato judicial, podendo tal vício ser alegado em sede de embargos de declaração, em razão de omissão do órgão julgador ou por meio de apelação. Tratando-se de inexistência jurídica, é admissível a alegação do vício até mesmo após o trânsito em julgado da decisão por meio de aço meramente declaratória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 807. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    ROTEIRO PARA A FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS

                 Apesar da suficiente previsão constitucional contida no art 93, IX, da CF, o ATUAL Livro do CPC também consagra, expressamente, o princípio da motivaçaodas decisões judicia ao prever, em seu art 11, caput, que todos os julgamentos do órgãos do Poder Judiciário serão públicos e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade.

                 O Novo Livro, entretanto, foi muito além, ao prever, expressamente, hipóteses em que a decisão judicial não pode ser considerada como fundamentada. Lamenta-se que o art 489, § 1º, tenha pretendido elencar as espécies de decisão e não tenha cumprido totalmente a missão. Afinal, do dispositivo constam a interlocutória, a sentença e o acórdão, tendo ficado de fora a decisão monocrática final do relator que substitui o acórdão, quando possível a decisão unipessoal. Na realidade, bastava ter previsto “qualquer decisão”, sem a necessidade de indicar rol de espécies de decisão, mas isso não muda a realidade de sua aplicabilidade a todo pronunciamento decisório.

                 De qualquer forma, o mais interessante do dispositivo fica por conta de seus incisos, que tendem a exigir, do órgão jurisdicional, um maior cuidado e capricho na fundamentação de suas decisões. E o Enunciado 303 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC) ainda indica que o rol das hipóteses descritas no dispositivo legal, ora analisado, é meramente exemplificativo.

                 É claro que a fundamentação não precisa ser extensa para ser uma verdadeira fundamentação. A concisão na verdade é uma virtude, e em nada incompatível com as exigências do art 489, § 1º, do CPC. Nesse sentido, elogiável o Enunciado 10 da ENFAM: “ fundamentação sucinta não se confunde com a ausência de fundamentação e não acarreta a nulidade da decisão se forem enfrentadas todas as questões  cuja resolução, em tese, influencie a decisão da causa”.

                 Tratando-se apenas de especificação da exigência constitucional de fundamentação das decisões judiciais, obviamente o art 489, § 1º, do CPC é aplicável a todos os processos em que se profira decisão, inclusive nos Juizados Especiais (Enunciado 309 do FPPC. Contra: Enunciado 47 da ENFAM: o art 489 do CPC/2015 não se aplica ao sistema de juizados especiais). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 807/808. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    LIMITAÇÃO À INDICAÇÃO, REPRODUÇÃO OU PARÁFRASE DE ATO NORMATIVO

Segundo o inciso I do § 1º do art 489 do CPC, não pode o juiz em sua fundamentação se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida. Cabe ao juiz, portanto, expor, em seu pronunciamento decisório, a interpretação que fez da norma jurídica aplicável ao caso concreto e sua correlação entre elas e os fatos do caso concreto.

                 É natural que sendo a norma jurídica uma regra legal, o trabalho do juiz seja menor do que quando a norma jurídica é um princípio, mas de qualquer forma caberá ao juiz externar sua interpretação da norma jurídica e sua correlação com os fatos. Esse exercício de interpretação e de subsunção é tarefa do juiz, não podendo se transferir para as partes a tarefa de descobrir o que passou pela mente do juiz ao aplicar a norma “X” ao fato “W”. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 808. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    CONCEITOS JURÍDICOS INDETERMINADOS E CLÁUSULAS GERAIS

Também não ser fundamentada a decisão que empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso (art 489, § 1º, II, do CPC). O dispositivo legal será também aplicável em decisões fundadas em cláusulas gerais. A decisão nesse caso, em que o juiz precisa integrar a norma jurídica abstrata já que o texto normativo não define, de forma completa, seus elementos, é chamada de “decisão determinativa”.

                 A norma costuma ser composta de duas partes: a situação fática e o efeito jurídico. Normas fechadas, são aquelas em que essas duas partes já são definidas pelo legislador, cabendo ao juiz apenas identificar a situação fática descrita na norma e aplicar seus efeitos jurídicos ao caso concreto. Um exemplo, dentre milhares: o art 1.007, § 3º deste Livro do CPC, prevê ser dispensado o recolhimento do porte de remessa e retorno (efeito jurídico), se o processo estiver materializado em autos eletrônicos (situação fática). Não é desse tipo de norma que cuida o art 489, § 1º, II, do CPC.

                 Quando o legislador fixa no conteúdo da norma a situação fática, mas deixa a consequência jurídica em aberto, para ser definida pelo juiz no caso concreto, tem-se o conceito jurídico indeterminado. São exemplos: o preço vil da arrematação, o caráter manifestamente protelatório na interposição de recursos, o perigo de dano exigido para concessão de tutela de urgência, a repercussão geral para admissão do recurso extraordinário, a grande repercussão social para a admissão do incidente de assunção de competência, a relevância da matéria para admissão do amicus curiae no processo etc.

                 Nas cláusulas gerais, o legislador prevê uma situação fática vaga e um efeito jurídico indeterminado, de forma que, nesse caso, o grau de indefinição é ainda maior do que no conceito jurídico indeterminado, porque nesse caso, além de ser vaga sua hipótese de incidência, é indeterminado seu efeito  jurídico. São exemplo: o poder geral de cautela, a boa-fé objetiva, o devido processo legal, a função social etc.

                 O legislador, ao criar conceitos jurídicos indeterminados, que são conceitos vagos, de definição imprecisa, praticamente delega ao juiz no caso concreto seu preenchimento, sendo tal fenômeno ainda mais robusto nas cláusulas gerais. Trata-se de considerável poder colocado nas mãos do juiz pelo legislador, e como é sabido, com todo grande poder vem uma grande responsabilidade. Diante da fluidez semântica do conceito jurídico indeterminado e das cláusulas gerais, caberá, ao juiz, a exposição dos motivos concretos de sua incidência no caso concreto.

                 Não há, por exemplo, como entender como fundamentada uma decisão judicial que anula arrematação apenas afirmando que o preço do lance vencedor foi vil. O juiz tem que explicar porque o preço foi considerado vil, desenvolvendo seu raciocínio com base nas circunstâncias do caso concreto.

                 Acredito que neste inciso, o legislador deveria ter ido um pouco além, porque, para uma devida fundamentação, o órgão jurisdicional deve explicar o motivo de incidência do conceito jurídico indeterminado e demonstrar quais razoes motivaram a sua interpretação no caso concreto. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 808/809. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    MOTIVOS QUE SE PRESTARIAM A JUSTIFICAR QUALQUER OUTRA DECISÃO

No inciso III, do § 1º, do art 489 do CPC, há vedação à simples invocação de motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão, o que busca evitar a utilização de fundamentação-padrão, que pode ser utilizada nas mais variadas situações. São pronunciamentos que na verdade mais parecem um trabalho acadêmico do que propriamente uma decisão judicial. As mais caprichadas chegam a ter várias laudas, com citações doutrinárias e jurisprudenciais, mas na realidade não passam de uma chapa pela qual qualquer pedido da natureza do elaborado pode ser decidido.

                 Essa forma de decidir não permite sequer que as partes tenha a segurança de que o juiz leu seu pedido, porque ela simplesmente não responde a seus argumentos. Claro que não se está afirmando que em tal espécie de decisão o juiz não leia o pedido, mas mesmo que haja uma apreciação a decisão chapa impeça a parte de saber as verdadeiras razões do decidir.

                 Ainda piores, se isso é possível, são as decisões padrões que se limitam a acolher ou rejeitar o pedido com base no preenchimento ou não dos requisitos legais para sua concessão. Não pode o juiz, por exemplo, fazer uma decisão-padrão para indeferir a tutela de urgência com base no não preenchimento dos requisitos legais sem a demonstração de como isso se deu no caso concreto. Uma decisão proferida dessa forma é o mesmo que o juiz julgar improcedente o pedido “justificando-se” na ausência de razão do autor?!

                 Por outro lado, a norma, ora analisada, não impede a utilização de decisões padrões para a solução de processos repetitivos, não sendo racional se exigir do juiz diferentes fundamentações para decidir a exata mesma questão de direito. Mas nesse caso, não há ofensa ao art 489, § 1º, III do CPC, porque a decisão não se presta a resolver qualquer questão ou pedido, mas apenas aquele pedido e questão repetitiva, cabendo ao juiz apenas justificar a utilização daquela decisão padrão para o caso especifico. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 809/810. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE X FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE

Entendo que a hipótese prevista no inciso IV do § 1º do art 489, do CPC, já é – ou deveria ser – realidade na vigência do CPC/1973, porque sempre que o órgão deixar de enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador, acarretará nulidade do julgamento. É possível, entretanto, retirar do dispositivo uma consequência pratica de suma relevância: a mudança de um sistema de motivação de decisões judiciais da fundamentação suficiente para um sistema de fundamentação exauriente.

                 Há duas técnicas distintas de fundamentação das decisões judiciais: exauriente (ou completa) e suficiente. Na fundamentação exauriente, o juiz é obrigado a enfrentar todas as alegações das partes, enquanto na fundamentação suficiente basta que enfrente e decida todas as causas de pedir do autor e todos os fundamentos de defesa do réu. Como cada causa de pedir e cada fundamento de defesa podem ser baseados em várias alegações, na fundamentação suficiente, o juiz não é obrigado a enfrentar todas elas, desde que justifique o acolhimento ou a rejeição da causa de pedir ou do fundamento de defesa.

                 O direito brasileiro adota a técnica da fundamentação suficiente, sendo nesse sentido a tranquila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que não é obrigação do juiz enfrentar todas as alegações das partes, bastando ter um motivo suficiente para fundamentar a decisão (STJ, 2ª Turma, AgRg do AResp 549.852/RJ, rel. Min. Humberto Martins, j. 07.10.2014, DJe 14.10.2014; STJ, 3ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp 1.353.405/SP, rel Min. Paulo de Tarsio Sanseverino, j. 02.04.2013, DJe 05.04.2013).

                 Nos termos do dispositivo, é possível concluir que a partir do advento no CPC não bastará ao juiz enfrentar as causas de pedir e fundamentos de defesa, mas todos os argumentos que os embasam. O dispositivo legal, entretanto, deixou uma brecha ao juiz quando previu que a existência de enfrentamento se limita aos argumentos em tese aptos a infirmar o convencimento judicial.

                 Entendo que a previsão legal tem como objetivo afastar da exigência de enfrentamento os argumentos irrelevantes e impertinentes ao objeto da demanda, liberando o juiz de atividade valorativa inútil. Ou ainda alegação que tenha ficado prejudicada em razão de decisão de questão subordinante (Enunciado 12 da ENFAM: “não ofende a norma extraível do inciso IV do § 1º do art 489 do CPC/2015 a decisão que deixar de apreciar questões cujo exame tenha ficado prejudicado em razão da análise anterior de questão subordinante”), como ocorre na hipótese de ser liberado o juiz de analisar todos os fundamentos da parte vitoriosa.

                 Nos termos do Enunciado da ENFAM, o art 489, § 1º, IV, do CPC não obriga o juiz a enfrentar os fundamentos jurídicos invocados pela parte, quando já tenham sido enfrentados na formação dos precedentes obrigatórios. O entendimento deve ser apoiado com uam ressalva; ainda que o juiz não esteja obrigado a rejeitar argumentos já rejeitados na formação do precedente com eficácia vinculante, deverá justificar o não enfrentamento dos fundamentos das partes com base nas ratione decidendi do precedente obrigatório.

                 Temo, entretanto, que a previsão seja desvirtuada, levando o magistrado a manter o sistema atual de fundamentação suficiente, com a afirmação, de forma padronizada, de que os demais argumentos não eram capazes de influenciar, nem mesmo em tese, sua decisão. Esse risco já foi detectado por autorizada doutrina. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 810/811. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10.  APLICAÇÃO DE SÚMULA OU PRECEDENTE COMO FUNDAMENTO DO DECIDIR

No inciso V, do art 489, § 1º, do CPC, há exigência no sentido de o órgão jurisdicional, ao fundamentar sua decisão em precedente ou enunciado de súmula, identificar seus fundamentos determinantes e demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos. Nessa situação, não bastará ao órgão jurisdicional mencionar o precedente ou enunciado de súmula, devendo justificar sua aplicabilidade ao caso concreto, por meio de demonstração da correlação entre os fundamentos do entendimento consagrado e as circunstancias  do caso sub judice.

                 Exatamente como se exige do juiz a interpretação do texto legal e sua aplicabilidade ao caso concreto, na aplicação de precedentes e de súmulas cabe ao juiz interpretá-los e justificar a aplicação de suas rationes decidendi (fundamentos determinantes) ao caso concreto. Exige-se, portanto, uma comparação analítica entre os fundamentos determinantes da súmula ou precedente e o caso sob julgamento.

                 Os precedentes e as súmulas podem ser vinculantes ou persuasivas, não tendo tal distinção qualquer relevância para a aplicação do art 489, § 1º, V, do CPC (contra, Enunciado 11 da ENFAM: “Os precedentes a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art 489 do CPC/2015 são apenas os mencionados no art 927 e no inciso IV do art 332”). Afinal, se o faz porque obrigatório em razão vinculante ou porque concorda com o entendimento consagrado, a aplicação da súmula ou do precedente continua a exigir devida fundamentação. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 811. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

11.  DISTINÇÃO (DISTINGUISHING) E SUPERAÇÃO (OVERRULING) COMO FUNDAMENTO PARA DEIXAR DE DECIRDIR COM FUNDAMENTO EM SÚMULA OU DE PRECEDENTE VINCULANTES

No inciso VI do § 1º do art 489 do CPC, há previsão de que não se considera fundamentada decisão que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou de superação do entendimento.

                 Lamenta-se a utilização do termo jurisprudência ao lado de súmula e precedente, não se devendo misturar a abstração e generalidade da jurisprudência com o caráter objetivo e individualizado da súmula e do precedente. De qualquer forma, como a aplicabilidade do dispositivo legal é limitada à eficácia vinculante do julgamento ou da súmula, a remissão à jurisprudência perde o sentido e torna-se inaplicável.

                 Diferente que ocorre com o inciso antecedente, o inciso VI do § 1º do art 489 do CPC não se aplica a súmulas e precedentes meramente persuasivos (Enunciado 11 da ENFAM: “os precedentes a que se referem os incisos V e VI do § 1º do art 489 do CPC/2015 são apenas os mencionados no art 927 e no inciso IV do art 332), porque nesse caso, o juiz pode simplesmente deixar de aplica-los por discordar de seu conteúdo, não cabendo exigir-se qualquer distinção ou superação que justifique sua decisão.

                 Nos termos do Enunciado 306 do Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC), “O precedente vinculante não será seguido quando o juiz ou tribunal distinguir o caso sob julgamento, demonstrando, fundamentadamente, tratar-se de situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa”.

                 Pelo que se compreende do dispositivo legal, se o juiz considerar que o processo apresenta crise jurídica apta a ser resolvida pelo enunciado de súmula ou precedente com eficácia vinculante, e que não esteja superado o entendimento consagrado, e ainda assim decidir pela não aplicação por não concordar com tal entendimento, a decisão será nula por falta de fundamentação.

                 Nesse caso, estar-se-á diante de verdadeira ficção jurídica, porque, se o órgão justificar seu entendimento contrário à quele consagrado no tribunal, naturalmente estará fundamentando sua decisão, ainda que tal espécie de fundamentação não seja aceita pelo dispositivo, ou comentado. Trata-se de consequência da vinculação de súmulas e precedentes desrespeitados sem a devida fundamentação, nos termos do dispositivo ora analisado.

                 Tal eficácia vinculante, entretanto, poderá ser afastada no caso concreto, desde que o juiz a justifique na distinção do caso sub judica com aqueles que levaram o tribunal a editar súmula ou criar precedente (distinguishing), o que, naturalmente, só será visível se o juiz fizer a comparação analítica entre o caso concreto e a súmula ou precedente, justificando por que o caso concreto, em razão de determinada situação, não pode ser decidido por eles. Também se admitirá o afastamento da súmula ou precedente com efeito vinculante, se o entendimento neles consagrados estiver superado (overruling), o que também deve ser devidamente justificado pelo juiz em sua decisão.

           Conclusivamente, os incisos V e VI do § 1º do art 489 do CPC criam um dever do juiz,não sendo legítimo se criar um ônus para a parte onde a lei não prevê e sequer o sugere. A identificação dos fundamentos determinantes e a demonstração da existência de distinção ou a superação do entendimento são deveres do juiz, de forma que mesmo que as partes não tenham se manifestado expressamente nesse sentido, continua a ser nula a decisão que deixa de fazê-lo (Contra: Enunciado 9 da ENFAM: “É ônus da parte, para os fins do disposto no art 489, § 1º, V e VI, do CPC/2015, identificar os fundamentos determinantes ou demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento, sempre que invocar jurisprudência, precedente ou enunciado de súmula”). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 811/812. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

                 Entra antes do tópico 12, novo tópico, remunerar os demais:

12. JUIZADOS ESPECIAIS

Nos termos do Enunciado 162 do FONAJE, não se aplica ao Sistema dos Juizados Especiais a regra do art 489 do CPC diante da expressa previsão contida no art 38, caput, da Lei 9.099/95. Referido dispositivo legal prevê que a sentença mencionará os elementos de convicção do juiz, com breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência dispensado o relatório.

                 Não vejo problema quando o enunciado se dirige ao caput e aos incisos do art 489 do CPC, que versam sobre os elementos da sentença, considerando-se que nos Juizados Especiais o relatório é dispensado e quanto aos fatos basta um breve resumo dos fatos relevantes ocorridos na audiência. O problema, entretanto, é afastar a aplicação dos parágrafos do art 489 à sentença – e na realidade de qualquer outra decisão – proferida nos Juizados Especiais. Não vejo tal postura como elogiável, até porque o art 489, § 1º, do CPC objetiva dispor sobre o que significa fundamentar decisão, também passando a regular a menção aos elementos de convicção do juiz nos Juizados Especiais. Afinal, mencionar os elementos de convencimento é fundamentar, e fundamentar é respeitar o art 489, § 1º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 813. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

13.  FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM

Entendo que as exigências de fundamentação, ora analisadas, são mais do que suficientes para impedir no caso concreto a utilização da técnica da fundamentação per relationem, atualmente admitida pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ, 5ª Turma, HC 286.080/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. 02.10.2014; DJe 13.10.2014; STJ, 4ª Turma, REsp 660.413/SP, rel. Min. Raul Araujo, j. 18.09.2014; DJe 01.10.2014; STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013, DJe 14.02.2013). trata-se de técnica de fundamentação referencial pela qual se faz expressa alusão à decisão anterior no parecer do Ministério Público, incorporando, formalmente, tais manifestações ao ato jurisdicional. Muito comum em julgamento de agravos internos e regimentais nos quais o relator se limita a repetir os fundamentos da decisão monocrática e afirmar que as razoes recursais não foram suficientes a derrubá-los (Informativo 517/STJ, 2ª Turma, EDcl no AgRg no AREsp 94.942/MG, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 05.02.2013, DJe 14.02.2013).

                 Ocorre, entretanto, que nem mesmo o próprio legislador parece ter colocado muita fé em tal conclusão, o que se pode notar pela previsão expressa de proibição dessa técnica de fundamentação no julgamento de agravo interno interposto contra decisão monocrática do relator. Segundo o art 1.021, § 3º, do CPC, é vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno. Questiona-se se as novas exigências de fundamentação fossem suficientes para evitar praticamente a fundamentação per relationem  de forma genérica, qual teria sido a razão para a preocupação do legislador em prever expressamente sua vedação para uma hipótese específica? (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 813. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

14.  COLISÃO ENTRE NORMAS

Nos termos do art 489, § 2º, do CPC, havendo, no caso concreto, uma colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razoes que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. O dispositivo legal deve ser analisado com cuidado, parecendo prever mais do que deveria e do que será prudente e compreender como por ele abrangido.

                 As normas jurídicas são divididas em regras e princípios, sendo que o impasse criado pela colisão dessas diferentes espécies de normas tem diferentes técnicas de solução, não sendo correto se aplicar em qualquer hipótese a ponderação para se aplicar qualquer espécie de norma em detrimento de outra, ainda que o juiz exponha as razoes que acredita justificarem tal forma de decidir.

                 No conflito entre regras, existem os critérios tradicionais de solução de conflito: hierarquia (norma superior prevalece ante a inferior); cronológica (norma posterior revoga a anterior); especialidade (norma especial prefere à norma geral). Nesse caso, também se nota, na doutrina e na jurisprudência, a aplicação do diálogo das fontes, por meio da qual se ponderam as fontes heterogêneas das regras se preferindo as mais benéficas à tutela do direito (STJ, 1ª Seção, REsp 1.184.765/PA, rel. Min. Luiz Fux, j. 24/11/2010, DJe 03/12/2010, Recurso Especial repetitivo tema 425).

                 A solução entre o conflito, entre a regra e o princípio é extremamente sensível e difícil. Não tenho dúvida de que a regra deva prevalecer, porque em caso contrário, qualquer juiz poderá deixar de aplicar uma regra com base em fundamentação principiológica, o que não parece ser legítimo dentro de um Estado Democrático de Direito.; por outro lado, é impossível se aplicar determinadas regras sem violação clara a princípios constitucionais, não sendo legítimo nesse caso defender-se pura e simplesmente a aplicação da regra no caso concreto.

                 Um exemplo é suficiente: o art 300, § 3º, do CPC ora analisado, prevê que a tutela de urgência não deve ser concedida se houver perigo de irreversibilidade fática. Trata-se de regra que já existia no diploma legal revogado (art 273, § 2º, do CPC/193) e que já vinha desde aquela época sendo excepcionada pelos tribunais quando pudesse levar ao sacrifício definitivo de um direito evidente, ainda ais no caso de ser tal direito indisponível (Informativo 420/STJ: 3ª Turma, REsp 801.600-CE, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 15.12.2009, DJe 18.12.2009). E nada indica que no atual CPC haverá solução diversa (Enunciado 25 da ENFAM: “A vedação da concessão de tutela de urgência cujos efeitos possam ser irreversíveis (art 300, § 3º, do CPC/2015) pode ser afastada no caso concreto com base na garantia do acesso à Justiça (art 5º, XXXV da CRFB”).

                 Quando à mesma situação puderem ser aplicados diferentes princípios, sendo que a aplicação de cada um deles levaria a solução diversa, caberá ao juiz optar por um em detrimento do outro, de forma que em um juízo de ponderação deverá decidir qual dos princípios deverá incidir no caso concreto. Para tanto, deverá se orientar pelos valores que inspiram o princípio e justificar a aplicação de um deles em detrimento do outro, como, inclusive, já vem fazendo atualmente os tribunais superiores, já tendo o Superior Tribunal de Justiça decidido que a situação de tensão entre princípios deve ser resolvida pela ponderação, fundamentada e racional, entre os valores conflitantes (STJ, 2ª Turma, REsp 1.285.463/SP, rel. Min. Humberto Martins, j. 28/02/2012, DJe 06.03.2012).

                 O art 489, § 2º, do CPC, ao prever expressamente a técnica da ponderação para a solução de colisão de normas, deve ser aplicado a essa espécie de conflitos de princípios, quando o juiz no caso concreto não revoga um deles para aplicar o outro, mas que mantendo seu convício prioriza um em detrimento de outro. Não quero com isso dizer que nos demais conflitos de normas não se exija, do juiz, a exposição dos critérios que utilizou para chegar à solução, mas que nesse caso não será a ponderação o critério a ser observado. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 813/814. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

15.  INTERPRETAÇAO DA DECISÃO

Segundo o art 489, § 3º, do CPC, a decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. Dessa forma, não só o dispositivo, mas também a fundamentação da decisão deve ser considerada na interpretação da decisão judicial para se determinar o que efetivamente foi decidido.

                 Embora haja doutrina que entenda que nessa interpretaçao sistêmica da decisão judicial deva ser incluído o relatório, entendo que pelo seu caráter meramente descritivo em nada contribuirá com o que efetivamente se decidiu que será determinado pelos fundamentos do decidir e pela conclusão decisória.

                 Conforme já teve oportunidade de decidir o Superior Tribunal de Justiça, sempre que houver dúvida na interpretação do dispositivo de decisão judicial, deve se preferir a interpretação que seja a mais conforme com a fundamentação e aos limites da lide, de acordo com o pedido formulado no processo (STJ, 3ª Turma, REsp 1.149.575/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 28/08/2012, DJe 11/10/2012). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 815. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).