CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 497, 498, 499, 500, 501 - IV – Do Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa – Vargas, Paulo S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO - Art. 497, 498, 499, 500, 501 - IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa – Vargas, Paulo S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providencias que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Parágrafo único. Para a concessão da tutela específica destinada a inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito, ou a sua remoção, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Correspondência no CPC/1973, art 461, somente o caput, com a seguinte redação:

Art 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

1.    AÇÕES QUE TENHAM COMO OBJETO OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER

Na sentença – e por consequência em todos os pronunciamentos decisórios proferidos em ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer -, o art 497, caput, do CPC, substancialmente, repete o art 461, caput, do CPC/1973 ao prever que o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

          A modificação redacional continua a levar a crer que a tutela específica e o resultado equivalente são espécies diferentes de tutela jurisdicional, quando, na realidade, a liberdade concedida ao juiz para a obtenção do resultado prático equivalente é voltada justamente para a obtenção da tutela específica dos direitos materiais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 830. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    TUTELA INIBITÓRIA

A tutela inibitória é sempre voltada para o futuro, com o porvir, tendo como objetivo impedir a prática de um ato ilícito, o que pode ocorrer de três formas: (a) evitar a prática originária do ato ilícito, ou seja, impedir em absoluto a ocorrência de tal ato, hipótese na qual a tutela preventiva será conhecida como tutela inibitória pura; (b) impedir a continuação do ato ilícito, na hipótese de ato ilícito continuado; (c) impedir a repetição de prática de ato ilícito.

          Importante notar que, mesmo que exista ato ilícito já praticado, a tutela inibitória não é voltada para essa realidade, que já faz parte do passado e, portanto, será objeto da tutela reparatória. Sempre voltada para o futuro, a tutela inibitória não diz respeito, tampouco gera seus efeitos sobre aquilo que já ocorreu.

          A tutela inibitória, apesar de reconhecer o passado, é sempre voltada para o futuro, deixando o já ocorrido a cargo da tutela reparatória. É interessante anotar, inclusive, que a tutela inibitória e a tutela reparatória podem ser objeto de pretensão de um mesmo demandante num mesmo processo. O Ministério Público pode pedir a condenação do réu a parar com a poluição e a reparar o meio ambiente já lesado pela prática do ato ilícito, enquanto uma empresa pode pedir a proibição de veiculação de propaganda ofensiva a seu nome, bem como a condenação pelos danos já suportados pela propaganda já veiculada.

          A tutela inibitória surge historicamente com o objetivo de tutelar direitos materiais que não encontravam na tutela reparatória uma proteção plena, ou, ainda pior, nenhuma proteção. Sendo promessa constitucional, a inafastabilidade da tutela jurisdicional (art 5º, XXXV, da CF), notou-se a imprescindível necessidade de admitir uma tutela ampla e genérica capaz de proteger esses direitos materiais de forma efetiva. Direitos tais como: o da integridade física, personalidade, saúde, meio ambiente, patrimônio histórico, entre outros, não encontram na tutela reparatória concretização da promessa constitucional de que nenhum direito agredido ou afrontado será excluído do Poder Judiciário. A fim de fazer valer a inafastabilidade da jurisdição, é aceita a ideia de uma tutela inibitória geral.

          Fala-se em tutela inibitória geral porque essa espécie de tutela é antiga conhecida de nosso ordenamento jurídico, mas tradicionalmente era tratada de forma específica, prevista somente para tutelar algumas situações determinadas. O mandado de segurança preventivo, o interdito proibitória, a ação cominatória, são exemplos de tradicionais espécies de tutela inibitória específica de nosso sistema. Atualmente, a tutela inibitória geral é uma realidade incontestável de nosso direito processual em virtude das previsões contidas nos arts 84 do CDC e 497 do CPC.

          Ainda que se admita que a tutela inibitória surja para preencher um vácuo deixado pela tutela reparatória, estando voltada para determinados direitos materiais que necessitavam de uma proteção preventiva por meio da jurisdição, logo se notou que, mesmo naqueles casos em que é possível e eficaz a tutela reparatória, pode ser preferível a tutela inibitória. Aplica-se, no âmbito jurídico, um antigo e conhecido brocardo popular: “melhor prevenir do que remediar”. Não é correto falar de preferencia de uma espécie de tutela, mas é indiscutível que mesmo naquelas situações em que cabível a tutela reparatória, pode, a parte, sempre que possível, optar pela tutela inibitória. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 830/831. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO

Cumpre lembrar a tese inteligentemente defendida por Marinoni que diferencia a tutela inibitória da tutela de remoção do ilícito, reconhecendo que ambas são tutelas preventivas, voltadas para o futuro. Para o processualista paranaense, existe uma diferença entre efeitos continuados do ato ilícito e a prática continuada do ilícito. Na hipótese de o ato ser continuado, é possível imaginar uma tutela que impeça sua continuação, sendo o caso de tutela inibitória. Por outro lado, é possível que o ato ilícito faça parte do passado, não mais existindo, o que não se pode afirmar quanto aos seus efeitos, que continuam a ser gerados. Nessa hipótese, não se pode falar em evitar a continuação do ato porque o ato ilícito já foi praticado na sua totalidade, por exemplo, no caso de uma propaganda enganosa que já foi realizada e continua a gerar seus efeitos. Será o caso de tutela de remoção do ilícito. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 831. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    DANO E DOLO/CULPA

A tese da tutela inibitória funda-se na exata definição de ato ilícito, cuja prática se pretende evitar. Durante muito tempo, condicionou-se a prestação de tutela jurisdicional à existência de um dano, o que até se justificava à época em que se imaginava ser a tutela reparatória a única existente. A dificuldade pode ser facilmente percebida pelo art 186 do CC, que ao conceituar o ato ilícito indica a necessidade da presença de três elementos: contrariedade ao direito, culpa ou dolo e dano. A imprecisão do dispositivo é evidente considerando-se que o ato ilícito é tao somente o ato contrário ao direito, sendo alheios ao seu conceito os elementos da culpa ou dolo e do dano. O art 186 do CC não conceitua o ato ilícito, descreve os elementos necessários para a obtenção da tutela reparatória.

          Dessa forma, a tutela reparatória, sempre voltada para o passado, buscando a reparação do prejudicado, demanda ao menos dois elementos: ato contrário ao direito e dano, considerando-se que mesmo na tutela reparatória, a culpa ou o dolo podem ser dispensados na hipótese de responsabilidade objetiva. A tutela inibitória, sempre voltada para o futuro, buscando evitar a prática do ato ilícito, preocupa-se exclusivamente com o ato contrário ao direito, sendo-lhe irrelevante a culpa ou o dolo e o dano.

          Nesse sentido, deve ser saudado o parágrafo único do art 497 do CPC ao prever que para a concessão da tutela específica que serve para inibir a prática, reiteração ou a continuação de um ilícito, é irrelevante a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 831/832. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 498. Na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

Parágrafo único. Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e pela quantidade, o autor individualiza-la-á na petição inicial, se lhe couber a escolha, ou, se a escolha couber ao réu, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

Correspondência no CPC/1973, art 461-A, caput e § 1º, com a seguinte redação:

Art 461-A. na ação que tenha por objeto a entrega de coisa, o juiz, ao conceder a tutela específica, fixará o prazo para o cumprimento da obrigação.

§ 1º. Este referente ao parágrafo único do art 498 do CPC/2015: Tratando-se de entrega de coisa determinada pelo gênero e quantidade, o credor a individualizará na petição inicial, se lhe couber a escolha, cabendo ao devedor escolher, este a entregará individualizada, no prazo fixado pelo juiz.

1.    PRAZO PARA ENTREGA DA COISA

Na ação que tenha como objeto o cumprimento de uma obrigação de entregar coisa, a concessão de tutela específica significa justamente a tutela capaz de entregar a coisa pretendida ao autor. Nesse caso, antes de aplicar as medidas executivas para que sua decisão seja devidamente cumprida, cabe ao juiz fixar um prazo para o cumprimento da obrigação.

          O juiz ao fixar o prazo previsto no caput do art 498 do CPC deve atentar para a complexidade da obrigação a ser cumprida pelo destinatário da decisão judicial. Tratando-se de prazo judicial, na omissão do juiz em fixa-lo no caso concreto, aplica-se o art 218, § 3º, do CPC, ou seja, o prazo será de 5 dias. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 832. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    ENTREGA DE COISA INCERTA

Coisa incerta deve ser considerada coisa indeterminada – mas determinável -, em que a escolha tem a sua importância em razão da diferente qualidade entre os bens que poderão ser escolhidos. Recaindo a obrigação de entregar sobre coisa incerta, é preciso individualizar a coisa que será objeto do cumprimento da obrigação. O art 498, parágrafo único, do CPC, trata justamente dessa hipótese.

          Caso caiba, ao autor, a escolha, por previsão contratual ou legal, a individualização já deve ser realizada na petição inicial. Cabendo a escolha ao réu, ele a individualizará ao entregar a coisa em juízo, no cumprimento da decisão judicial no prazo fixado pelo juiz. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 832/833. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela especifica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.

Correspondência no CPC/1973, art 461. (...) 1º, com a seguinte redação:

Art. 461 (...) § 1º. A obrigação somente se converterá em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

1.    TUTELA ESPECÍFICA E PELO EQUIVALENTE PELO DINHEIRO

Tomando-se por base o critério da coincidência de resultados gerados pela prestação da tutela jurisdicional com os resultados que seriam gerados pela satisfação voluntária da obrigação, a tutela jurisdicional pode ser classificada em tutela específica e tutela pelo equivalente em dinheiro. Na primeira, a satisfação gerada pela prestação jurisdicional é exatamente a mesma que seria gerada com o cumprimento voluntário da obrigação, enquanto na segunda, a tutela jurisdicional prestada é diferente da natureza da obrigação e, por consequência, cria um resultado distinto daquele que seria criado com a sua satisfação voluntária.

          A tutela inibitória é sempre tutela específica porque, ao evitar a prática do ato ilícito, obtém-se o status quo ante, conseguindo o demandante a criação de uma situação que será exatamente a mesma que seria criada caso o demandado tivesse voluntariamente deixado de praticar o ato ilícito. O resultado da tutela inibitória sempre será idêntico àquele que seria criado com o voluntário cumprimento da obrigação.

          Já a tutela reparatória pode ser prestada de forma específica (reparação in natura) ou pelo equivalente em dinheiro, dependendo do caso concreto. Tratando-se de obrigação inadimplida de pagar quantia certa, naturalmente a única forma de a tutela ser prestada será mediante a entrega do valor, sendo correto entender que a única forma de tutela possível nesse caso é a específica, porque, se a obrigação já é de pagar dinheiro, não seria correto dizer que a tutela foi prestada pelo equivalente em dinheiro. O dinheiro é dinheiro e não o “equivalente em dinheiro”. Registre-se apenas a atipicidade gerada pela adjudicação de bens, considerando-se que, nesse caso, a obrigação de pagar quantia certa gera a satisfação do credor por meio da entrega do bem penhorado. Nesse caso, como é evidente, não se pode falar em identidade com o cumprimento voluntário da obrigação e, tampouco, em tutela pelo equivalente em dinheiro.

          Tratando-se de obrigação inadimplida de fazer, não fazer e entrega de coisa, passa a ser possível a tutela ser prestada tanto de forma específica como pelo equivalente por dinheiro.

Nas obrigações de fazer e de não fazer, o essencial é verificar a natureza do inadimplemento. Sendo o inadimplemento definitivo, o que significa dizer que não existe mais a possibilidade de cumprimento da obrigação, a única tutela jurisdicional possível será a tutela pelo equivalente em dinheiro. Caso ainda exista a possibilidade de cumprimento, quando haverá somente um retardamento no cumprimento da prestação, a tutela poderá ser prestada de forma específica, desde que esse ainda seja o interesse do credor. Nas obrigações de entregar coisa, deve ser analisada a possibilidade de a coisa, objeto da obrigação, ser entregue por meio do processo ao demandante. Sendo isso materialmente possível, caberá tutela específica, em caso contrário, a única tutela cabível será pelo equivalente em dinheiro. Naturalmente que, tratando-se de coisa fungível, a entrega de qualquer bem de  mesma condição gera tutela específica, porque nessa espécie de obrigação não há preocupação com o bem exatamente individualizado, mas sim como as suas características gerais. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 833/834. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS

Na tutela ressarcitória, a tutela específica é preferível à tutela pelo equivalente em dinheiro, porque essa espécie de tutela é a única que proporciona a efetiva reparação do dano suportado. O processo que entrega ao vitorioso exatamente aquilo que ele obteria se não precisasse do processo, em razão do cumprimento voluntário da obrigação pelo devedor, certamente é o que entrega a tutela jurisdicional mais efetiva. É a consagração do antigo brocardo consagrado por Chiovenda, de que o processo será tanto melhor quanto mais aproximar seus resultados daqueles que seriam gerados pelo cumprimento voluntário da obrigação (princípio da maior coincidência possível).

          Ocorre, entretanto, que a preferência da tutela específica sobre a tutela pelo equivalente em dinheiro está condicionada à vontade do demandante, que poderá optar pela segunda espécie de tutela se assim desejar, bem como diante da impossibilidade material de obtenção da tutela específica. Para parcela da doutrina, ainda que possível, a tutela específica pode ser excluída quando não for justificável ou racional em razão de sua excessiva onerosidade (STJ, 3ª Turma, REsp 1.055.822/RJ, rel. Min. Massami Uyeda, j. 24/05/2011, DJe 26/10/2011).

          Segundo entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, a conversão do pedido de obrigação de fazer, não fazer e entregar coisa em indenização por perdas e danos não configura julgamento extra petita, ainda que não haja pedido explícito nesse sentido (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 1.397.365/SC, rel. Min. Sidnei Beneti, j. 28/08/2012, DJe 18/09/2012; STJ, 3ª Turma, REsp 1.043.813/SC, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20/09/2011, DJe 27/09/2011). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 834. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 500. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa fixada periodicamente para compelir o réu ao cumprimento específico da obrigação.

Correspondência no CPC/1973, art 461. (...) § 2º, com a seguinte redação:

Art. 461. (...) § 2º. A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da mulga (artigo 287).

1.    CUMULAÇÃO DA INDENIZAÇAO E DA MULTA

O art 500 do CPC é absolutamente correto ao prever que serão cumuláveis os valores referentes à indenização por perdas e danos e os valores gerados pela multa cominatória (astreintes) no caso de descumprimento da obrigação. O dispositivo, corretamente, considera a diferente natureza dessas verbas, já que enquanto a primeira tem natureza reparatória, ressarcindo a parte pelos danos que suportou, a segunda é uma medida executiva, que tem como objetivo pressionar a parte contrária ao cumprimento de uma obrigação.

          Dessa forma, devem ser somados os valores obtidos na conversão em perdas e danos quando a parte abre mão da tutela específica e parte para a tutela por equivalente em dinheiro, com os valores gerados pela multa no caso de descumprimento de tal obrigação, e por obviamente ocorrerá, já que se a obrigação for cumprida não haverá sua conversão em perdas e danos.

          Registre-se que, havendo a conversão da obrigação em perdas e danos, a multa imediatamente deixa de incidir, de forma que o cálculo de seu valor tomará como termo final tal conversão. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 834/835. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO I – DO PROCEDIMENTO COMUM – CAPÍTULO XIII  – DA SENTENÇA E DA COISA JULGADA – Seção IV – Do  Julgamento das Ações Relativas às Prestações de Fazer, de Não Fazer e de Entregar Coisa - vargasdigitador.blogspot.com

Art 501. Na ação que tenha por objeto a emissão de declaração de vontade, a sentença que julgar procedente o pedido, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

Correspondência no CPC/1973,art 466-A, com a seguinte redação:

Art 466-A. condenado o devedor a emitir declaração de vontade, a sentença, uma vez transitada em julgado, produzirá todos os efeitos da declaração não emitida.

1.    OBRIGAÇÃO JURIDICAMENTE INFUNGÍVEL

Entre as obrigações infungíveis, existem aquelas que são naturalmente infungíveis – decorrência da característica pessoal do devedor – e aquelas em que a fungibilidade é apenas jurídica – decorrente de algum princípio jurídico -, podendo o ordenamento criar mecanismo para a obtenção de resultado prático equivalente ao adimplemento da obrigação.

          A obrigação de emitir declaração de vontade é de natureza infungível, mas essa é uma infungibilidade  meramente jurídica, sendo possível – e até mesmo aconselhável – que o ordenamento disponha de regras que permitam a substituição da declaração de vontade por uma decisão judicial, gerando-se os mesmos efeitos daquela. É justamente isso que faz o ordenamento processual no artigo ora comentado, prevendo que a sentença produz os mesmos efeitos que a declaração teria produzido se emitida pelo executado, o que basta para a satisfação do direito, considerando-se que, nesse caso, o aturo não tem interesse na atividade do réu em si, mas na produção de seus efeitos, o que pode ser obtido por meio de decisão judicial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 835. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    NATUREZA JURÍDICA DA SENTENÇA

Existe séria divergência a respeito da natureza da sentença prevista no art. 501 do CPC, que produzirá após o trânsito em julgado todos os efeitos da declaração não emitida. Para parcela doutrinária, a sentença tem natureza constitutiva, apta a criar uma nova situação jurídica, justamente aquela que teria sido criada se o devedor tivesse cumprido voluntariamente sua obrigação. Para outra corrente doutrinária, a sentença é condenatória. Há ainda doutrinadores que entendem tratar-se de sentença executiva lato sensu, não sendo necessária a execução para a sua satisfação.

          Observe-se que em razão de expressa previsão legal, e aqui pouco importa a natureza que se acredite ter tal sentença, a mesma somente passará a gerar efeitos após o trânsito em julgado. Nesse caso, portanto, independentemente do efeito em que eventual recurso seja recebido, não será possível em nenhuma hipótese a execução provisória, pois não há no caso eficácia provisória dessa sentença (nesse aspecto, existe semelhança com a sentença penal condenatória). A satisfação do direito reconhecido nessa espécie de sentença dispensa qualquer ato material de execução, considerando-se que o direito do autor estará atendido com o mero trânsito em julgado da sentença de procedência. Não é cabível, por desnecessário, a aplicação de astreintes ou de qualquer outra medida de execução indireta ou por sub-rogação, considerando-se que o ofício expedido pelo juízo para eventual registro no Cartório de Imóveis não é propriamente um ato executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 835/836. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).