CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 536 – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU DE NÃO FAZER– VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 536 – DO

CUMPRIMENTO DE SENTENÇA QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE

 OBRIGAÇÃO DE FAZER, OU DE NÃO FAZER– VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL- LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO II – DO CUMPRIMENTO

DA SENTENÇA – CAPÍTULO VI – DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

 QUE RECONHEÇA A EXIGIBILIDADE DE OBRIGAÇÃO DE FAZER,

NÃO FAZER OU DE ENTREGAR COISA – Seção I – Do Cumprimento de Sentença

que Reconheça a Exigibilidade de Obrigação de Fazer ou de Não Fazer - vargasdigitador.blogspot.com

Art 536. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento, para a efetivação da tutela específica ou a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente, determinar as medidas necessárias à satisfação do exequente.

§ 1º. Para atender ao disposto no caput, o juiz poderá determinar entre outras medidas, a imposição de multa, a busca e apreensão, a remoção de pessoas e coisas, o desfazimento de obras e o impedimento de atividade nociva, podendo, caso necessário, requisitar o auxílio de força policial.

§ 2º. O mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 (dois) oficiais de justiça, observando-se o disposto no art 846, §§ 1º a 4º, se houver necessidade de arrombamento.

§ 3º. O executado incidirá nas penas de litigância de má-fé quando injustificadamente descumprir a ordem judicial, sem prejuízo de sua responsabilização por crime de desobediência.

§ 4º. No cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer, aplica-se o art 525, no que couber.

§ 5º. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional.

Correspondência no CPC 1973, artigos 461, 461 (...) § 5º, 842 caput e § 1º e 644 caput, nesta ordem e com a seguinte redação:

Art 461. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o pedido, determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. (Este referente ao caput do art 536 do CPC 2015, ora analisado).

Art 461. (...) § 5º. Para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a imposição de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial. (Este referente ao § 1º do art 536 do CPC 2015, ora analisado).

Art 842. O mandado será cumprido por dois oficiais de justiça, um dos quais o lerá ao morador, intimando-o a abrir as portas.

   § 1º. Não atendidos, os oficiais de justiça arrombarao as portas externas, bem como as internas e quaisquer móveis onde presumam que esteja oculta a pessoa ou a coisa procurada. (Estes referentes ao § 2º do art 536 do CPC 2015, ora analisado).

Art 644. A sentença relativa a obrigação de fazer ou não fazer cumpre-se de acordo com o art 461, observando-se, subsidiariamente, o disposto neste Capítulo. (Este referente ao § 4º do art 536 do CPC 2015, ora analisado).

Itens não mencionados, sem correspondência no CPC/2015

1.    INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA

Havendo sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer e de não fazer ainda não transitada em julgado, eventual execução provisória dependerá de requerimento do credor. Com o trânsito em julgado, entretanto, parece mais adequado o entendimento de que o juiz pode dar início de ofício ao cumprimento de sentença, determinando as medidas executivas que entender necessárias à satisfação do direito do credor, em aplicação da regra do impulso oficial.

Entendo que esse entendimento é confirmado pelo art 536, caput, do CPC, que ao prever a determinação das medidas necessárias à satisfação do direito do exequente aponta que essas podem ser adotadas mediante requerimento ou de ofício. Não descarto a possibilidade de se interpretar o dispositivo legal em omento procedimental posterior ao da provocação do exequente, mas não havendo previsão expressa a respeito da necessidade de tal provocação, como ocorre no art 523, caput do CPC para o cumprimento de sentença de pagar quantia, parece mais adequada a aplicação do princípio do impulso oficial. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 943/944. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    TUTELA ESPECÍFICA E TUTELA PELO EQUIVALENTE EM DINHEIRO

Não há dúvida de que a tutela específica tenha mais qualidade do que a tutela pelo equivalente em dinheiro, apontando a melhor doutrina que a execução é tao bem-sucedida quando entregar ao credor exatamente o que o cumprimento voluntário da obrigação lhe esntregaria. Todas as formas executivas previstas exemplificativamente no art 536, § 1º, do CPC, se prestam justamente para instrumentalizar a obtenção da tutela específica ou do resultado prático equivalente, que como devidamente analisado nos comentários ao art 497 do CPC não deixa de ser tutela específica.

Ocorre, entretanto, que a tutela específica nem sempre é obtida no caso concreto, dendo possível a obrigação de fazer e não fazer ser convertida em prestação pecuniária quando essa for a vontade do exequente ou pela impossibilidade material ou jurídica de obtenção da tutela específica. Apesar de existir opinião doutrinária no sentido de que a conversão também se justifica quando a tutela específica se mostra excessivamente onerosa, entendo que essa não é uma das justificativas para o sacrifício da tutela específica no caso concreto. A onerosidade será resultante da própria natureza da obrigação, e, sendo a vontade do credor de que seja efetivada a tutela específica, basta ser possível o cumprimento para não se justificar a conversão em perdas e danos. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 944. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    VONTADE DO EXEQUENTE

Esse ideal do legislador de melhor qualidade na prestação jurisdicional invariavelmente converge com a própria vontade do exequente, que, uma vez em juízo para obter a satisfação de uma obrigação de fazer ou de não fazer, verá com bons olhos as medidas adotadas pelo juiz, ainda que de ofício, almejando que o ato seja feito ou deixe de ser feito, o que se afirma, até com ares de obviedade, é que o resultado eficaz da execução, entregando ao exequente exatamente aquilo que receberia se não precisasse do processo, além de fonte de prestígio ao Poder Judiciário, será também fonte de plena satisfação do próprio exequente. Significa dizer que, ao menos em regra, há uma identidade entre a boa prestação jurisdional, entendida como a entrega da tutela específica e a pretensão do exequente.

Ocorre, entretanto, que o exequente pode preferir a prestação pecuniária, ainda que a obtenção da tutela específica seja concretamente alcançável. Nessa hipótese, ter-se-á de um lado o autor abrindo mão da melhor tutela jurisdicional passível a ser obtida naquele processo e se contentando com uma satisfação subsidiária (já que distante de seu direito material), e de outro o juiz ciente de que poderia, ainda que agindo de ofício, entregar ao credor exatamente aquilo que está representado no título executivo.

Tratando-se de direito disponível, entendo que a mera vontade do exequente vincula o juiz, ainda que em sacrifício da melhor qualidade da prestação jurisdicional que poderia ser obtida no caso concreto (STJ, 3ª Turma, REsp 598.233/RS, rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, rel. p/acórdão min. Nancy Andrighi, j. 02.08.2005, DJ 29.08.2005). Se o direito discutido é disponível, podendo o autor abrir mão dele a qualquer momento, sem nenhuma interferência do juiz, seria absurdo prestigiar a atuação oficiosa do juiz em detrimento de sua vontade. Não é correta a doutrina que exige resistência à pretensão do exequente durante a execução para que se admita a conversão pela vontade do exequente, ou ainda a necessidade de concessão de uma última chance ao devedor por meio de sua intimação para cumprir a prestação. Se já existem as condições para o cumprimento de sentença, é porque não houve o cumprimento voluntário, ou seja, já houve resistência do devedor e o consequente inadimplemento.

Basta para chegar a essa conclusão o princípio da disponibilidade da execução, consagrado no art 775, caput, do CPC, que admite a desistência do credor de algumas medidas executivas, mantendo-se a execução. Sendo a satisfação da tutela específica obtida somente por meio da realização, no caso concreto, das medidas de execução forçada e indireta que se encontram à disposição do juiz, caso o exequente não deseje mais essa espécie de tutela, basta desistir de tais medidas, tornando a conversão em perdas e danos, a única forma viável de prosseguimento da execução.

Tratando-se de direito indisponível, a mera vontade do autor não será suficiente, admitindo-se a conversão em perdas e danos somente quando a tutela específica se tornar impossível. Fala-se, nesse caso, de indisponibilidade do resultado específico, como ocorre nas execuções coletivas. É importante ressaltar, entretanto, que mesmo tratando-se de direito indisponível, a vontade do exequente continua a ser determinante no tocante aos meios executivos, desde que a opção não frustre a tutela específica passível de obtenção no caso concreto. Tome-se, como exemplo, a execução de alimentos, na qual o exequente pode optar entre a penhora e a prisão civil, porque em ambas o direito de crédito tutelado é pretensamente passível de satisfação.

A conversão da tutela específica em perdas e danos por vontade do credor independe de expressa previsão no título executivo, já tendo o Superior Tribunal de Justiça corretamente entendido que a transformação em sede executiva da obrigação de fazer ou não fazer em obrigação de pagar quantia certa não afronta os arts 141 e 492 do CPC (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 992.028/RJ, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 14.12.2010, DJe 14.02.2011). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 944/945. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

4.    IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DA TUTELA ESPECÍFICA OU DO RESULTADO PRÁTICO EQUIVALENTE

A impossibilidade material afeta a pessoa do devedor na hipótese de obrigação de fazer infungível, de forma que fisicamente torna-se impossível o cumprimento da obrigação. Basta imaginar a morte do devedor ou a perda da habilidade específica que determinou a contratação do devedor, como na hipótese de um professor que tenha perdido a voz. Também quando se nota uma inviabilidade de convencer o executado a cumprir essa espécie de obrigação, haverá uma impossibilidade material de obtenção da tutela específica. A diferença é que na primeira hipótese, a conversão em perdas e danos é automática, e na segunda, resulta da frustração dos meios de pressão psicológica adotados no caso concreto.

Entendo que essa espécie de impedimento não atinge, ao menos em regra, a obrigação de fazer fungível, sendo sempre possível a obtenção da tutela específica pelo cumprimento da obrigação por terceiro. Somente no caso de demonstração objetiva de perda de interesse do exequente na tutela específica, haverá uma espécie de impossibilidade material derivada da inutilidade que a tutela específica geraria nesse caso.

A impossibilidade jurídica deriva de alguma regra de direito que torna inviável o cumprimento da obrigação de fazer, como uma regra que, garantindo a inviolabilidade profissional, proíba o devedor da prática de determinado ato. Nesse caso, materialmente, será possível e provavelmente útil ao exequente a tutela específica, mas norma jurídica impedirá a execução dessa forma. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 945/946. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

5.    ONEROSIDADE EXCESSIVA

Outra hipótese de conversão da tutela específica em perdas e danos é a excessiva onerosidade da primeira (art 805 do CPC). Nesse caso, ainda que a tutela específica seja material e juridicamente possível, sua efetivação gera tamanha onerosidade ao executado que proporcionalmente será mais adequada a sua conversão em perdas e danos.

Como a obtenção da tutela específica continua a ser material e juridicamente possível, o exequente pode não concordar com a conversão ora analisada, mas nesse caso, cabe ao juiz a aplicação das regras da proporcionalidade e razoabilidade no caso concreto, sendo sua a última palavra sobre a adequação da conversão. Sujeita ao recurso de agravo de instrumento, naturalmente. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 946. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

6.    ROL EXEMPLIFICATIVO DAS MEDIDAS EXECUTIVAS

Prevê o art 536, § 1º, do CPC que o juiz poderá, de ofício ou a requerimento do exequente, determinar as medidas necessárias para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, enumerando exemplificativamente a aplicação de multa por tempo de atraso, busca e apreensão, remoção de pessoas ou coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessário com requisição de força policial.

A doutrina é tranquila no entendimento de que o rol de formas executivas previsto pelo dispositivo legal é exemplificativo, o que é corroborado pela utilização da expressão “entre outras medidas” antes da descrição específica das formas executivas constante do texto legal e diante da generalidade da previsão contida no art 139, IV, do CPC. Essa interpretação é a única possível à luz da preocupação em municiar o juiz de todos os instrumentos necessários para que a tutela específica ou o resultado prático equivalente sejam efetivamente obtidos no caso concreto.

Esse amplo poder concedido ao juiz na execução da obrigação de fazer e não fazer evidentemente não é irrestrito ou incondicionado, cabendo na aplicação das medidas executivas sempre levar o juiz em consideração o princípio da razoabilidade e da menor onerosidade ao executado (art 805 do CPC). Ainda que a efetivação da tutela seja desejada pelo sistema e o juiz tenha liberdade em sua atuação prática para que isso ocorra, é natural que as medidas não sejam adotadas sem preocupação com as garantias básicas do executado.

Admitindo o entendimento de não compor as medidas previstas no art 536, § 1º, do CPC um rol exaustivo, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento pela admissão de bloqueio de verbas públicas para efetiva a execução de uma ordem de fornecimento de medicamento, considerando que a proteção constitucional à saúde, à vida e à dignidade humana prevalece sobre os princípios de direito financeiro e administrativo (STJ, 1ª Seção, AgRg no EREsp 796.509/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 233).

A doutrina aponta a intervenção judicial para a realização de atividades específicas que incumbia à sociedade realizar prevista na Lei Antitruste (Lei 12.529/2011) como forma de execução para a efetivação de tutela de obrigação de fazer e não fazer não prevista no rol do art 536, § 1º, do CPC (STJ, 1ª Seção, AgRg 796.509/RS, rel. Min. Luiz Fux, j. 11.10.2006, DJ 30.10.2006, p. 233).

Na realidade, não só em questões tuteladas pela Lei Antitruste permite-se a nomeação de fiscal ou interventor para fazer ou não fazer aquilo a que a sociedade-devedora estaria obrigada, bastando imaginar a relevância dessa medida numa demanda na qual se busca evitar o sacrifício do meio ambiente saudável. Nesse sentido, não deve ser gerada consequência prática a retirada do texto final do Código de Processo Civil em comento, da previsão de tal medida executiva dentre os meios típicos consagrados no art 536, § 1º, do CPC.

Registre-se o Enunciado 12 do FPPC no sentido de que os meios atípicos de execução será aplicados de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art 489, § 1º, I e II do CPC. Entendo que essa subsidiariedade pode ser a regra, mas que em circunstâncias excepcionais o juiz poderá adotar os meios atípicos sem a frustração prévia dos meios típicos, sempre em respeito aos princípios da menor onerosidade e da maior efetividade da execução. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 946/947. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

7.    BUSCA E APREENSÃO

Pode, num primeiro momento, causar estranheza a presença da regra consagrada no § 2º do art 536 do CPC em dispositivo destinado a regular o cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de fazer ou de não fazer. O dispositivo trata de requisitos formais da busca e apreensão, prevendo que o mandado de busca e apreensão de pessoas e coisas será cumprido por 2 oficiais de justiça, observando-se o disposto no art 846, §§ 1º a 4º do CPC, se houver necessidade de arrombamento.

A impressão de estranheza seria casada por ser a busca e apreensão, ao menos de coisas, típica de obrigação de entregar coisa. A previsão legal, entretanto, se justifica quando a busca e apreensão de coisa ou de pessoa puder levar ao cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 947. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

8.    DESCUMPRIMENTO DA ORDEM JUDICIAL

Sendo descumprida a ordem judicial que determine o cumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer, caberá ao juiz aplicar, no caso concreto, as medidas executivas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias que entender mais eficazes.

O § 3º do art 536 do CPC trata das consequências não executivas do descumprimento da ordem judicial. São, na realidade, consequências sancionatórias no plano processual e penal. Assim, descumprida de forma injustificada a ordem do juiz, o executado incidirá nas penas de litigância de má-fé (sanção processual) e pode ser responsabilizado por crime de desobediência (sanção penal). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 947. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

9.    IMPUGNAÇÃO

 Naturalmente que em respeito ao princípio do contraditório, o executado, no cumprimento de sentença, que reconheça obrigação de qualquer natureza terá direito à impugnação, defesa executiva prevista em lei para essa forma de execução. Como as regras procedimentais da impugnação já estão consagradas no art 525 do CPC, o § 4º do art 536 do mesmo diploma legal se limitou a prever sua aplicação no cumprimento de sentença que reconheça obrigação de fazer e de não fazer, sendo a regra também aplicável às obrigações de entregar coisa, em razão do disposto no art 538, § 3º, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 947/948. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

10.  DEVERES DE FAZER E DE NÃO FAZER DENATUREZA NÃO OBRIGACIONAL

Nos termos do § 5º do art 536 do CPC o disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça deveres de fazer e de não fazer de natureza não obrigacional. Trata-se de deveres positivos ou negativos que decorrem da lei e não de um vínculo obrigacional, tais como o dever de não praticar ato criminoso, de respeitar a livre concorrência, ao meio ambiente equilibrado, entre outros.

Não haveria mesmo qualquer sentido em ratar tais deveres, somente por não derivarem da vontade das partes, de forma diferente no que toca ao seu cumprimento executivo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 948. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).