CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 560, 561, 562, 563 - Da Manutenção e da Reintegração de Posse – VARGAS, Paulo. S. R.

CPC LEI 13.105 e LEI 13.256 - COMENTADO – Art 560, 561, 562, 563  

- Da Manutenção e da Reintegração de Posse –

VARGAS, Paulo. S. R.

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO III – DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS – Seção II – Da Manutenção e da Reintegração de Posse - vargasdigitador.blogspot.com

Art 560. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado em caso de esbulho.

Correspondência no CPC/1973, art 926, com a seguinte redação:

Art 926. O possuidor tem direito a ser mantido na posse em caso de turbação e reintegrado no de esbulho.

1.    PROTEÇÃO POSSESSÓRIA

A tutela da posse desenvolve-se por meio de três diferentes espécies de ações, chamadas de interditos possessórios: reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório. Quando a demanda versar sobre o domínio da coisa, terá natureza petitória, não se aplicando a ela as regras previstas no procedimento especial das ações possessórias. Como bem asseverado pela melhor doutrina, a característica da ação possessória é a tutela de um possuidor contra um fato que ofenda a sua posse, de forma que são excluídas, do âmbito das ações possessórias, as demandas em que se alegue a existência de relação jurídica que dê ao autor direito à posse, tais coo a imissão de posse e a ação de nunciação de obra nova. Os embargos de terceiro tutelam a posse, mas, nesse caso, a ofensa deriva de ato judicial, o que é suficiente para a distinção entre essa ação e as ações possessórias.

A ação possessória adequada ao caso concreto depende da espécie de agressão cometida pelo sujeito que deve figurar no polo passivo da demanda. Ocorrendo o esbulho, entendido como a perda da posse, caberá a ação de reintegração de posse; ocorrendo a turbação, entendida como a perda parcial da posse (limitações em seu pleno exercício), caberá a manutenção de posse; ocorrendo a ameaça de efetiva ofensa à posse, caberá o interdito proibitório. Nem sempre é fácil a distinção entre as diferentes espécies de moléstia à posse, em especial entre o esbulho e a turbação, o que, entretanto, não gera problemas concretos em virtude da fungibilidade das tutelas possessórias prevista pelo art 554 do CPC.

Sempre me perguntei, à luz do CPC/1973, qual a serventia da existência de três diferentes ações possessórias no sistema. Tinha a esperança de que num eventual novo diploma legal esse anacronismo pudesse ser saneado, mas não foi dessa vez, considerando que o Novo Livro manteve expressamente as ações de reintegração de posse, manutenção de posse e interdito proibitório.

É claro que, no plano prático, não se confundem as diferentes formas de agressão possessória, e não será a vontade legislativa que modificará esse panorama. Portanto, sempre haverá distorções entre esbulho, turbação e ameaça de agressão. Contudo, isso interessa tao somente ao direito material, não devendo ter qualquer relevância no plano processual.

A fungibilidade entre as ações e a identidade procedimental entre elas foram mantidas pelo CPC/2015 (art 554), de forma a continuar a ser inútil a divisão da tutela processual possessória em três diferentes espécies de ação. Bastaria uma ação possessória, ainda que no caso de ameaça de agressão de natureza preventiva, com o que estaria plenamente tutelada a posse. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 988. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO III – DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS – Seção II – Da Manutenção e da Reintegração de Posse - vargasdigitador.blogspot.com

Art 561. Incumbe ao autor provar:

I – a sua posse;

II – a turbação ou o esbulho praticado pelo réu;

III – a data da turbação ou do esbulho;

IV – a continuação da posse, embora turbada, na ação de manutenção, ou a perda da posse, na ação de reintegração.

Correspondência no CPC/1973, art 927, na mesma ordem e redação.

1.    REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL

Aduz o art 561 do CPC, que incumbe ao autor provar: (I) sua posse; (II) a turbação ou esbulho praticado pelo réu; (III) a data do ato de agressão à posse; (IV) continuação da posse turbada ou perda da posse esbulhada.

Para parcela da doutrina, trata-se de requisitos formais específicos da petição inicial das ações possessórias, mas não parece ser esse o melhor entendimento. Os requisitos em seu conjunto se prestam a fundamentar a pretensão possessória do autor e quando documentalmente comprovados – ainda que mediante uma cognição sumária – se prestam à concessão da liminar prevista no art 562, caput, do CPC. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 989. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

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Art 562. Estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá, sem ouvir o réu, a expedição do mandado liminar de manutenção ou de reintegração, caso contrário, determinará que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o réu para comparecer à audiência que for designada.

Parágrafo único. Contra as pessoas jurídicas de direito público não será deferida a manutenção ou a reintegração liminar sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais.

Correspondência no CPC/1973, art 928, ipsis literis.

1.    EXPEDIÇÃO DO MANDADO LIMINAR

Conforme já foi afirmado, a grande especialidade do procedimento especial possessório é a previsão de liminar no art 562, caput, do CPC. Segundo esse dispositivo legal, estando a petição inicial devidamente instruída, o juiz deferirá inaudita altera partes a medida liminar, consubstanciada na expedição de mandado de manutenção ou reintegração de posse, conforme o caso. Existe certa divergência doutrinária a respeito da possibilidade de o juiz conceder a medida liminar de ofício ou somente mediante pedido expresso do autor. O melhor entendimento é aquele que exige o pedido expresso do autor, priorizando o princípio dispositivo, até mesmo porque, tendo natureza de tutela de urgência satisfativa, deve-se aplicar por analogia o raciocínio quanto à impossibilidade de concessão oficiosa da tutela antecipada.

A liminar será concedida sempre que dois requisitos forem preenchidos no caso concreto, sendo dispensada no caso sub judice a demonstração de periculum in mora: (i) demonstração de que o ato de agressão à posse deu-se há menos de ano e dia, e (ii) instrução da petição inicial que, em cognição sumária do juiz, permita a formação de convencimento de que há probabilidade do autor ter direito à tutela jurisdicional.

O art 562, caput, do CPC, ao exigir a devida instrução da petição inicial para a concessão da liminar, aponta para a necessidade de juntada de prova documental ou documentada (como provas orais emprestadas) apta a formar o juízo de probabilidade exigido para a concessão das tutelas de urgência. A doutrina rejeita declarações de terceiros descrevendo a situação possessória como documento apto a ensejar a concessão da liminar, considerando que tal conduta representa um desvio inadmissível das garantias que cercam a produção de prova oral em juízo. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 990. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

2.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO

Não estando a petição inicial devidamente instruída (nos termos já expostos), o juiz poderá designar audiência de justificação prévia, com a devida “citação” do réu a comparecer a tal audiência. A designação dessa audiência independe de pedido expresso do autor (STJ, 3ª Turma, AgRg no Ag 1.113.817/SP, rel. Min. Massami Uyedam j. 02.06.2009, DJe 12.06.2009), havendo inclusive decisão do Superior Tribunal de Justiça, que interpretando literalmente o dispositivo legal, entende ser dever do juiz a designação na hipótese de não conceder a liminar pleiteada (STJ, 4ª Turma, REsp 900.534/RS, rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 11.12.2009, DJe 14/12/2009).

Registre-se que a citação do réu nesse momento somente o integra à relação jurídica processual, ocorrendo concomitantemente a sua intimação para que compareça à audiência de justificação prévia. Significa dizer que o réu não é intimado para se defender, não sendo a audiência o momento adequado para contestar. A doutrina majoritária entende que o réu pode se fazer representar por advogado na audiência, com plena participação na colheita de prova testemunhal a ser produzida pelo autor (reperguntas e contradita). Não poderá o réu, entretanto, produzir prova testemunhal, com a oitiva de testemunhas levadas por ele à audiência. Justamente por isso, o Superior Tribunal de Justiça já entendeu que não há nulidade absoluta na ausência de citação ao réu para participar de tal audiência (Informativo 523/ STJ, 3ª Turma, REsp 1.232.904-SP, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 14.05.2013, DJe 23.05.2013). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 990. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

3.    FAZENDA PÚBLICA

Registre-se, por fim, a previsão protetiva, à Fazenda Pública prevista pelo art 562, parágrafo único, do CPC, que determina a impossibilidade de concessão da liminar antes da oitiva dos representantes judiciais das pessoas jurídicas de direito público. Doutrina majoritária elogia a proteção à Fazenda Pública, nesse caso, partindo-se da presunção de que os entes públicos atuam dentro da legalidade. Apesar da possibilidade das pessoas jurídicas de direito público participarem de audiência de justificação, em processos nos quais figurem como réu, o cumprimento do art 562, parágrafo único do CPC, dispensa a realização de audiência, devendo o réu ser intimado para que, no prazo a ser fixado pelo juiz, se manifeste por escrito a respeito do pedido de liminar do autor. (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 991. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).

PARTE ESPECIAL - LIVRO I – DO PROCESSO DE CONHECIMENTO

E DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – TÍTULO III – DOS PROCEDIMENTOS ESPECIAIS – CAPÍTULO III – DAS AÇÕES POSSESSÓRIAS – Seção II – Da Manutenção e da Reintegração de Posse - vargasdigitador.blogspot.com

Art 563. Considerada suficiente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

Correspondência no CPC/1973, art 929, com a seguinte redação:

Art 929. Julgada procedente a justificação, o juiz fará logo expedir mandado de manutenção ou de reintegração.

1.    AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO E CONCESSÃO DE LIMINAR

Realizada a audiência de justificação prévia, o juiz poderá ou não conceder a liminar requerida pelo autor. Havendo a concessão da liminar, o réu será intimado na própria audiência, ainda que não se encontre presente e nem se faça presente por advogado devidamente constituído (art 1.003, § 1º, deste Código de Processo Civil). (Daniel Amorim Assumpção Neves, p. 991. Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo – 2016. Ed. Juspodivm).